DISCRECIONALIDAD JUDICIAL

EXISTENCIA DE MÁRGENES DE LIBERTAD PARA LA ADOPCIÓN DE UNA DECISIÓN

“VII. La discrecionalidad judicial.

1. Discrecionalidad no es lo mismo que arbitrariedad. Tradicionalmente se ha concebido a la discrecionalidad como la existencia de márgenes de libertad para la adopción de una decisión.”

PERSPECTIVAS EN LAS CUALES TIENE SOPORTE

“Esa idea de discrecionalidad asociada a la de “libertad” para decidir en una u otra forma ha tenido soporte en tres perspectivas: (i) la elección entre varias alternativas, sostiene que la discrecionalidad implica la existencia de dos o más soluciones posibles e igualmente válidas para el derecho entre las cuales se pueden elegir. Esta concepción permite distinguir entre una “discrecionalidad relativa” cuando existen pocas opciones para que el órgano decisor puede elegir; y una “discrecionalidad amplia” cuando la disponibilidad de opciones para elegir son variadas; (ii) la ausencia de estándares jurídicos aplicables, considera la discrecionalidad como la posibilidad de adoptar decisiones sobre la base de criterios extrajurídicos ante la falta de estándares que guíen la toma de decisiones y, (iii) la ausencia del carácter último de la decisión, que permite distinguir entre una “discrecionalidad provisional o débil”, esto es, aquella que permite al funcionario aplicar el discernimiento en la interpretación de una norma poco clara o que no admite una aplicación mecánica, pero que no es susceptible de ser revisada por otro órgano distinto al que dictó la decisión; y “discrecionalidad absoluta o fuerte”, se da cuando el funcionario que decidirá no se encuentra vinculado por estándares impuestos por una norma y la decisión no es objeto de revisión por ningún órgano independientemente si esta adolece de irrazonabilidad o arbitrariedad.”

IMPLICA LA CONCESIÓN DE CIERTOS MÁRGENES DE LIBERTAD PARA LA TOMA DE DECISIONES QUE TIENE SU GÉNESIS EN LA INDETERMINACIÓN DEL DERECHO O EN LA DELEGACIÓN DE UN PODER

“A partir de este análisis se puede decir que la discrecionalidad jurídica implica la concesión de ciertos márgenes de libertad para la toma de decisiones, que tiene su génesis en la indeterminación del derecho o en la delegación de un poder. Las nociones de libertad en la toma de decisiones, indeterminación del derecho y poder se convierten en las notas características de la discrecionalidad. La libertad es la característica central en el examen de la discrecionalidad, aquella no conlleva la posibilidad de adoptar cualquier tipo de decisión, sino la facultad del órgano decisor de determinar los estándares jurídicos que servirán de soporte para la determinación de las alternativas posibles en la toma de decisión. Así entendida, la discrecionalidad se produce antes de establecer las posibles alternativas acordes con el Derecho en la toma de decisión. Esta noción permite concebir que la actuación discrecional de los órganos públicos no sea absolutamente libre, sino que deberá justificarse de manera instrumental.”

ANÁLISIS DE LA INDETERMINACIÓN DEL DERECHO DESDE EL PUNTO DE VISTA ESTRICTO Y DESDE EL PUNTO DE VISTA AMPLIO

“2. En torno a la indeterminación del derecho, esta se puede analizar desde el punto de vista estricto y desde el punto de vista amplio. El primero sostiene que en la operación de subsunción de hechos particulares a cláusulas generales, se genera un núcleo de certeza y una zona de penumbra donde la aplicabilidad de la norma es indeterminada. En esta última resulta difícil establecer la aplicación de una norma a un caso atendiendo a las circunstancias particulares que presente. El segundo implica que la indeterminación no se produce en la aplicabilidad de la norma al caso concreto, sino en los casos donde la norma no determina la conducta que regula. En este caso, el órgano decisor deberá establecer cuál es la conducta adecuada para conseguir el fin que la norma pretende atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, la indeterminación opera como una delegación de poder.”

LA NOCIÓN DE PODER DE DISCRECIONALIDAD SE ANALIZA EN RELACIÓN CON LA POSIBILIDAD DE DECIDIR ENTRE VARIAS ALTERNATIVAS Y EN TORNO A LA DELEGACIÓN DE UNA COMPETENCIA PARA DECIDIR

“En lo que respecta a la noción de poder de la discrecionalidad, esta se analiza en relación con la posibilidad de decidir entre varias alternativas y en torno a la delegación de una competencia para decidir como génesis de la discrecionalidad. El término “poder” antes descrito está utilizado en contextos diferentes. En primer lugar –dimensión regulativa– es utilizado en su sentido normativo y hace referencia al Derecho como guía que obliga, prohíbe o permite ciertas conductas o la obtención de ciertos límites o estados de cosas. En segundo lugar –dimensión constitutiva– es utilizado en su sentido fáctico e implica la facultad concedida al órgano decisor para seleccionar entre las distintas alternativas posibles, aquella que permite alcanzar los fines institucionales que el ordenamiento jurídico persigue e introducir en el sistema jurídico nuevas evaluaciones de intereses. El ámbito de la discrecionalidad jurídica es el de acciones que son descritas a partir del resultado institucional o cambio normativo producido por el ejercicio de un poder. La discrecionalidad forma parte de las normas constitutivas y de manera especial de las reglas que confieren un poder.”

ALGUNAS DISPOSICIONES DE NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO QUE REFLEJAN LA FACULTAD DISCRECIONAL CONCEDIDA A LOS JUECES COMO DELEGACIÓN DE UN PODER

“En el ordenamiento jurídico existen diversas disposiciones que reflejan la facultad discrecional concedida a los jueces como delegación de un poder. Entre ellas, la evaluación discrecionalmente sobre la existencia o no de la agravante de irrespeto personal (art. 30 nº 9 del Código Penal –CP–); la fijación de la pena que debe imponerse conforme a los parámetros previstos en el art. 63 CP (art. 62 inc. 2º CP); la revocación de la libertad condicional de la pena, cuando considere que el beneficiario ha incumplido las condiciones impuestas para el otorgamiento del beneficio (art. 90 CP); la graduación de la pena de reclusión para los militares que participen en el delito de sedición, pero que no se encuentren comprendidos en los supuestos de hecho previstos en el art. 83 nº 1 del Código de Justicia Militar; la determinación de en qué casos la obligación alimenticia puede ser sufragada en especies (art. 257 del Código de Familia); el establecimiento de si la detención del patrono es infundada en los casos de suspensión de contrato de trabajo (art. 36 nº 7 del Código de Trabajo); la determinación del monto de la indemnización por daños o perjuicios con base en las pruebas del proceso (art. 64 de la Ley de Procedimientos Especiales sobre Accidentes de Tránsito); y la prevista en el objeto de control.”

ANTE CASOS DONDE NO EXISTA UNA RESPUESTA JURÍDICAMENTE DETERMINADA, EL LEGISLADOR OTORGA A LOS JUECES FACULTADES DISCRECIONALES ORIENTADAS POR PRINCIPIOS PARA QUE PUEDAN DECIDIR TENIENDO EN CUENTA LAS CIRCUNSTANCIAS PARTICULARES

“VIII. Técnica legislativa en la creación de los comportamientos prohibidos.

1. Todo cuerpo normativo es creado con el propósito de satisfacer una necesidad de regulación que se suscita en un contexto y lugar determinado. En ese proceso racional, el legislador deberá considerar factores sociales, económicos e incluso políticos que confluyen al problema y a la solución, previendo sus posibles consecuencias. En la redacción de las disposiciones legales en materia sancionadora, la Asamblea Legislativa tiene diversos límites constitucionales. Uno de esos límites es el principio de legalidad, el cual exige que los tipos penales, faltas o infracciones administrativas y su respectiva consecuencia jurídica deben estar previstos con anterioridad a la realización del comportamiento prohibido con la suficiente claridad y precisión. Tal exigencia tiene como finalidad que los destinatarios de la ley puedan predecir qué conductas son valoradas de forma negativa por el ordenamiento jurídico y la eventual sanción que corresponde aplicar en caso de ser realizadas. Pero, la exigencia de precisión absoluta al momento de elaborar todas las conductas comprendidas en los supuestos de hecho prohibidos puede resultar perjudicial. Esto se debe a la imposibilidad de comprender en la norma de conducta todas las situaciones que pretende regular.

Esto justifica que, ante casos donde no exista una respuesta jurídicamente determinada, el legislador prefiera otorgar a los jueces facultades discrecionales. Ese “poder discrecional” está orientado por principios para que el juzgador pueda decidir teniendo en cuenta las circunstancias particulares, en lugar de aplicar forzadamente el Derecho a casos no previstos. De esta manera, el legislador prefiere en algunos casos, colocar intencionadamente en algunos enunciados legales principios y estándares muy abiertos, antes que intentar excluir toda incertidumbre por medio de técnicas que supondrían aplicar reglas para casos que no fueron previstos. Si bien la precisión posee algunos beneficios relacionados al Estado de Derecho –entre ellas la previsibilidad de las conductas prohibidas– también desmejora la capacidad del Derecho para regular la vida social. El constituyente y el legislador son conscientes que sobre ellos pesa la responsabilidad de decidir el contenido de las disposiciones del ordenamiento jurídico. Pero, en algunos casos están imposibilitados para hacerlo de forma definitiva, completa y con la información necesaria. Uno de esos casos, es la determinación exhaustiva de todos los comportamientos que puedan ser comprendidos en los supuestos de hecho de la norma de conducta prohibida.

2. Esta Sala ha desarrollado en su jurisprudencia diversas directrices que el legislador debe atender para crear un delito, falta o infracción administrativa. La primera directriz para el legislador, es que, ante distintas opciones expresivas, debe ser la selección de las palabras cuyos significados sean más accesibles, claros o comprensibles, sin mayor esfuerzo, para la generalidad de las personas y que, en lo posible, hagan referencia directa a aspectos u objetos de la realidad. En segundo lugar, cuando los términos descriptivos o con referentes fácticos –que puedan identificarse con hechos de la experiencia– no basten, el uso de conceptos normativos, valorativos o jurídicamente indeterminados debe justificarse por la naturaleza del objeto de regulación o por el fin de protección de la norma jurídica penal. En tercer lugar, si el significado de dichos elementos valorativos es extraño al bagaje conceptual compartido por sus destinatarios, o carece de experiencias previas de aplicación o es muy discutido, la ley puede incorporar una definición propia de dichos términos, intentando reducir los márgenes de indeterminación generados por su empleo.

En cuarto lugar, cuando el uso de conceptos abiertos o valorativos esté justificado, el mandato de determinación o taxatividad exige que su significado sea al menos determinable mediante criterios, pautas o argumentos intersubjetivos o controlables, de tipo empírico, semántico, finalista, técnico, contextual, sociocultural, dogmático o jurisprudencial, entre otros. Lo relevante de este parámetro es que la formulación legal permita que las herramientas interpretativas y la estructura o modelo de argumentación utilizados puedan considerarse aceptables o razonables desde la perspectiva de la comunidad jurídica y social respectiva. Así, en cuanto a tales conceptos, la determinación del tipo penal requiere la “determinabilidad” de su significado y la certeza de las personas ante la ley incluye la previsibilidad de los criterios judiciales para su aplicación. Y en quinto lugar, la tipificación penal mediante conceptos indeterminados siempre debe contener el núcleo de la prohibición o la identificación esencial de la conducta reprimida, de modo que el tipo de valoración necesaria para su interpretación no signifique entregar por completo a la discrecionalidad o a la opinión personal del juez el poder de definición de los casos que quedarán comprendidos bajo dichos conceptos y, por tanto, en el ámbito de lo punible.

A partir de estas directrices, el aplicador del Derecho cuenta con una serie de criterios que le permiten dotar de significado a los conceptos abiertos o que carecen de total precisión. Para realizar esta labor, el operador jurídico deberá realizar un auténtico ejercicio de interpretación de disposiciones, sobre la base de razones o argumentos que justifican esa forma de entender el texto de la disposición como la alternativa más adecuada para resolver una duda, pregunta o problema interpretativo, que es el que origina la necesidad de interpretación.”