TEORÍA DEL ABUSO DEL DERECHO

ASPECTOS QUE DAN SURGIMIENTO A LA NOCIÓN DEL ABUSO DEL DERECHO

“V. Esbozos sobre la teoría del abuso del derecho.

1. Dentro del fenómeno jurídico se distinguen dos aspectos distintos que dan surgimiento a la noción del abuso del derecho: (i) el derecho subjetivo, entendido como el conjunto de facultades para exigir aquello que la ley o la autoridad establecen a favor de un sujeto de derecho; y (ii) el derecho objetivo, entendido como el conjunto de disposiciones para ejercitar dichas facultades y el cumplimiento de los deberes que integran el derecho subjetivo. Lo anterior indica que el derecho y su ejercicio permiten distinguir entre la atribución o facultad que corresponde a su titular y la forma o modo como se hace uso de esa facultad. En ese contexto, el derecho subjetivo se aprecia en dos momentos a saber: (i) en su manifestación estática, es decir, el derecho en potencia, y (ii) en su manifestación dinámica, o sea, cuando el derecho entra en actividad o se ejerce. De acuerdo con lo que antecede, el abuso del derecho se presenta en esta última faceta, es decir, cuando se ejercita la facultad que confiere la ley.”

DIFERENCIAS ENTRE EL ABUSO DEL DERECHO EN RELACIÓN CON LOS ACTOS ILÍCITOS Y EL CONFLICTO DE DERECHOS

“2. El derecho en ejercicio tiene una limitación objetiva, en tanto que no puede exceder los límites que la ley establece. Pero también tiene una limitación subjetiva, en el sentido que debe perseguir una finalidad social o económica compatible con la razón y fundamento que garantiza el Derecho. Por ello, el abuso del derecho se pone de manifiesto ante la inobservancia o irrespeto de los límites antes señalados, cuya existencia permite establecer una diferencia entre el abuso del derecho en relación con los actos ilícitos y el conflicto de derechos. Lo primero implica una violación a la ley, lo que equivale a obrar de forma ilícita, esto es, sin derecho o contra derecho, lo que puede realizarse con dolo, culpa o negligencia como regla general; mientras que para el abuso del derecho, no es esencial –aunque eventualmente pueden estar presentes– la existencia de dichos elementos. El daño que produce el acto ilícito repercute en un tercero; pero el daño que produce el abuso del derecho puede referirse a la misma persona o a la colectividad. En cambio, el conflicto de derechos se genera ante la existencia de dos o más intereses jurídicos protegidos que se encuentran en oposición, situación que no se produce en el abuso del derecho, ya que no existe tal conflicto, debido a que no se debe contraponer un derecho frente a otro para determinar cuál debe prevalecer en el caso en concreto.”

CRITERIOS ELABORADOS PARA DETERMINAR QUÉ ACTOS SON CONSTITUTIVOS DE ABUSO DE DERECHO

“3. Ahora bien, hecha la anterior delimitación, es preciso señalar que para determinar qué actos son constitutivos de abuso de derecho se han elaborado tres criterios claramente diferenciados: (i) criterio subjetivo, según el cual existirá abuso del derecho cuando el sujeto actúe con la intención de perjudicar a otro –dolosamente–, y aun cuando lo haga de forma culposa o sin interés o utilidad; (ii) criterio objetivo, según el cual existe abuso del derecho cuando el titular lo desvía de la finalidad que justifica su existencia, con prescindencia de la reprochabilidad de la conducta abusiva, es decir, aunque el agente haya actuado sin dolo o culpa; y (iii) criterio mixto, que faculta a los jueces para determinar en cada caso concreto la noción de abuso más conveniente atendiendo a los elementos que caracterizan a los dos criterios precedentes. De lo anterior se puede afirmar, que el criterio subjetivo pone el acento en el aspecto psicológico o intencional del sujeto. El criterio objetivo se despoja del carácter intencional y requiere el resultado desviado de la finalidad de la institución, la ley o la moral para considerar una actuación como abuso del derecho. En cambio, la posición ecléctica fusiona los criterios objetivo y subjetivo para determinar el acto abusivo.”

CRITERIO OBJETIVO COMO PARÁMETRO QUE DEBE SER UTILIZADO PARA RECONOCER UN ACTO COMO ABUSIVO

“En el ámbito del Derecho Procesal –donde se expresa naturalmente el abuso del derecho–, los criterios expuestos han sido examinados para identificar qué actos desembocan en abuso de Derecho. En la actualidad, la tesis dominante sugiere que el criterio objetivo es el parámetro que debe ser utilizado para reconocer un acto como abusivo. La razón de ello es que un acto es abusivo independientemente de toda intencionalidad dolosa o culpable cuando se desvía del fin que le asigna el ordenamiento al derecho ejercido y causa un daño o cuando es contrario a los principios de lealtad, probidad y buena fe (art. 14 CPCM).”

ALGUNOS EJEMPLOS QUE REPRESENTAN ABUSO DE DERECHO

“Sin ánimo de exhaustividad y de manera ejemplificativa puede sostenerse que representarán abuso de Derecho, entre otros comportamientos: (i) la interposición de una demanda que carece de una pretensión fundada; (ii) la recusación maliciosa y sin fundamento; (iii) entorpecer la marcha normal del proceso con el único fin de dilatarlo; (iv) la reiteración de peticiones resueltas; (v) la difusión de información reservada; (vi) la destrucción u ocultación de prueba o información relevante; (vii) el ofrecimiento de prueba falsa; (viii) la interposición de recursos manifiestamente extemporáneos, contra resoluciones irrecurribles o donde se deje en evidencia que el memorial tiene como único objetivo atacar al juez o magistrado que dictó la resolución recurrida y no a la resolución misma; y (ix) la incomparecencia a las audiencias o diligencias judiciales debidamente notificadas y/o citadas sin que exista justificación comprobable.”