CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
DEFINICIÓN JURISPRUDENCIAL
“El art. 5 de la LJCA, establece
que:
“Podrán ser objeto de impugnación los contratos administrativos, así como
los actos referidos a su interpretación, ejecución y extinción.
También serán impugnables los actos de preparación y adjudicación de
todos los contratos celebrados por la Administración Pública”.
Respecto a este tema, esta Cámara
mediante auto definitivo pronunciado a las catorce horas cuarenta y dos minutos
del treinta y uno de agosto de dos mil dieciocho, en el proceso de referencia 00079-18-ST-COPC-CAM,
sostuvo que:
La Sala de lo Contencioso Administrativo
-SCA- ha establecido que: “el contrato administrativo
es una especie dentro del género de los contratos, con características especiales,
tales como que una de las partes es una persona jurídica estatal, que su objeto
es un fin público, y que contiene cláusulas exorbitantes del derecho privado, además,
privilegios a favor de la Administración que no concurren en los contratos calificados
de privados. Esa diferencia de régimen del contrato administrativo con el civil,
que permite a la Administración manifestar su supremacía sobre el contratista -siempre respetando los derechos del administrado
basados en un Estado de Derecho- tiene un claro origen procesal que se traduce al
privilegio de decisión ejecutoria con que cuenta la Administración” -Sentencia
pronunciada en el proceso referencia 339-2010, de fecha once de abril de dos mil
catorce-. (El subrayado es nuestro).”
CONSIDERACIONES DOCTRINARIAS
“En ese orden, la autora SÁNCHEZ
SÁNCHEZ, Elena (Los Contratos de la Administración con Particulares, Grado Gestión
y Administración Pública, España 2012-2013, pp. 2 y 20) explica que: “Las Administraciones Públicas, como sabemos,
realizan contratos, la mayoría que se conocen son los contratos administrativos,
como el de obras o servicios, pero las Administraciones también realizan contratos
privados como cualquier otro individuo, como puede ser un contrato de seguro o arrendamiento.
Dependiendo de qué tipo de contrato realice la administración se regirán por el
Derecho Administrativo o por el Derecho Civil. (…) El Tribunal Supremo, determina
que la distinción entre contrato administrativo y privado atiende básicamente al
objeto o visión finalista del negocio. Es decir, los contratos administrativos tienen
como objeto del contrato el interés general, mientras que los contratos privados
tienen por objeto el interés particular. Además, la Administración cuenta con un
privilegio a la hora de realizar un contrato administrativo ya que se persigue el
interés general, mientras que en los contratos privados la administración actúa
en igualdad de condiciones con respecto a la otra parte que firma el contrato (...)”
Aunado a ello el autor SÁNCHEZ
MORÓN, M., (Derecho Administrativo, Parte General, 12ª. Ed., Ed. Tecnos, Madrid,
2016, pp. 607-608), establece que: “C) Contrato
administrativos y contratos privados. En tercer lugar, la LCSP [Ley de Contratos
del Sector Público de España, equivalente a nuestra Ley de Adquisiciones y Contrataciones
de la Administración Publica LACAP-] retoma la distinción entre contrato administrativo
y contrato privado -siempre con referencia a los contratos del sector público a
que se refiere-, (…) Son contratos administrativos, en primer lugar, los contratos
de obra, de concesión de obra pública, de gestión de servicios públicos, de suministros
(…) de servicios(…) pero siempre que se celebren con la administración pública en
sentido estricto (…) Por lo que se refiere a los contratos privados, las entidades
que los celebran están sometidos ante todo y en defecto de normas específicas a
las de la LCSP (…) pero sólo en cuanto a su preparación (decisión de contratar por
el órgano competente, autorización del gasto, aprobación de los pliegos de sus cláusulas
o bases o criterios de contratación) y a su adjudicación (…) así como su modificación
. Por el contrario, en cuanto a sus efectos y extinción se rigen por el Derecho
privado, civil o mercantil (…)” El resaltado es nuestro.
Por su parte, el autor BENAVIDES,
José L.,(El Contrato Estatal Entre El Derecho Público y El Derecho Privado, 2ª ed.,
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2004, pp. 46 y 47), señala que: “Unidad de jurisdicción. Además de las dificultades
de la aplicación rigurosa del criterio legal, la jurisprudencia debió hacer frente
a otro problema: el manejo de los contratos de derecho privado que contenían elementos
de derecho administrativo. (…) «En realidad, lo que define la naturaleza de una
convención es sobre todo la determinación de la jurisdicción competente para resolver
los litigios derivados de ella» (…) La calificación de contratos administrativos
determina que los litigios que de ellos surjan son del conocimiento de la justicia
contencioso administrativa; los que se susciten con ocasión de los contratos de
derecho privado, serán de la justicia ordinaria. (…) la justicia contencioso administrativa
conocerá también de los litigios derivados de los contratos de derecho privado de
la administración en cuya formación o adjudicación haya lugar a la expedición de
actos administrativos, se aplicarán a estos las normas del procedimiento gubernativo
conforme a este estatuto, y las acciones administrativas que contra dichos actos
sean viables estarán sometidas a las reglas de la justicia contencioso administrativa”
(…)”, en ese sentido, el referido autorilustra un caso en que la Administración
Pública arrendó un pasaje subterráneo para la instalación de locales comerciales,
y al finalizar el plazo máximo de duración dicha Administración “en lugar de pedir judicialmente la restitución
del inmueble -como estaba obligada en virtud de la naturaleza privada del contrato-profirió
un acto administrativo ordenando la restitución inmediata del inmueble y el auxilio
de la fuerza pública en caso de resistencia del arrendamiento.” El subrayado
es propio.”
CARACTERISTICAS PARA SU
DISTINCIÓN
“En ese orden, la SCA respecto
a las características de los contratos administrativos, mediante resolución de referencia
158-2013, del 18-X-2019, ha indicado: “En
materia de contratos administrativos, éstos se perfilan como una especie dentro
del género de los contratos; sin embargo, cabe destacar en este ámbito, algunas
características especiales que los distinguen
como tales, entre estas se identifican: (i) una entidad representante del Estado como parte suscriptora, cuya
participación tiene por objeto la persecución de un fin público; y, (ii) el contenido de cláusulas exorbitantes
del derecho privado otorgadas a la Administración pública, las cuales se traducen
en algunos casos, en instrucciones, órdenes y sanciones que tienen por objeto precisamente
garantizar el cumplimiento del contrato, y que se justifican a partir de los fines
de interés general de la contratación estatal. En atención a lo anterior, encontramos, por un lado, a la Administración
Pública investida de potestades o prerrogativas que le permiten actuar unilateralmente
en la interpretación, modificación y extinción de los contratos, cuyo margen de
actuación debe sujetarse dentro de los parámetros y límites determinados por la
ley; y por otro, a un sujeto de derecho, quien se ve comprometido en la prestación
de un servicio público, y que acepta voluntariamente someterse a lo convenido en
dicho acto jurídico”.”
INTERVENCIÓN DE ENTE DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN CONTRATO Y QUE SIGA UN PROCEDIMIENTO DE SELECCIÓN DE CONTRATISTA NO ES SUFICIENTE PARA AFIRMAR QUE SE TRATA DE UN CONTRATO ADMINISTRATIVO
“III. ANÁLISIS DEL CASO PLANTEADO
i. En el caso en estudio la parte actora manifiesta que la OEI, es un
organismo de cooperación multilateral entre países iberoamericanos de habla española
y portuguesa que ejecuta diferentes proyectos en El Salvador, entre ellos, el denominado
“Servicio de impresión y distribución de materiales educativos de educación parvularia,
matemática (ESmate) y lenguaje (ESlengua) para centros educativos 2021, segunda
convocatoria”.
Sostiene que dicho proyecto se ejecuta en el marco del Convenio Específico
entre El Gobierno de El Salvador en el ramo de Educación, Ciencia y Tecnología y
la Organización de Estados Iberoamericanos para la Educación, la Ciencia y la Cultura,
el cual es financiado con fondos públicos.
Que a fin de seleccionar el contratista,
la OEI realizó la convocatoria a la LICITACIÓN PÚBLICA OEI/03/2020, en la que participó,
la demandante y otros participantes; sin embargo, mediante el primer acto impugnado
se adjudicó provisionalmente a favor de UDP PBS EDISUR el contrato y, en el segundo,
se rechazó el recurso interpuesto por la demandante.
Asevera que con la emisión de los
actos administrativos ha existido inobservancia a los principios de legalidad, debido
proceso, igualdad y transparencia pública; además, se vulneraron los derechos a
la motivación, seguridad jurídica y propiedad; por ello, pide que este Tribunal
declare su ilegalidad y en consecuencia su anulación.
ii. A fin de analizar si los actos
impugnados son de naturaleza administrativa es importante traer a cuenta algunos
aspectos que se evidencian del pliego de condiciones de LICITACIÓN PÚBLICA OEI/03/2020.
a) Según en el apartado número
1. dicha licitación se rige por el pliego de condiciones y el Manual de Adquisiciones
y Contrataciones de la OEI. Asimismo, se aclara que como resultado de la licitación
se otorgará un contrato de suministro para la impresión de textos y el servicio
de distribución a nivel nacional, celebrado entre la OEI y el oferente que resulte
ganador.
b) En el numeral 1.4, denominado
“régimen Jurídico y jurisdicción competente” se establece que la ejecución del contrato
tendrá carácter privado, siendo competente el orden jurisdiccional civil para conocer
las controversias que surjan de su ejecución;
c) En el apartado 1.17 se hace
saber que el servicio está financiado con fondos provenientes del proyecto: Servicio
de impresión de materiales educativos de Educación Parvularia, Matemática (ESMATE)
y Lenguaje (ESlengua) para Centros Educativos Públicos para el año 2021. Convenio
MINEDUCYT/OEI.
iii. Según lo expuesto en la demanda,
la parte actora atribuye la competencia objetiva a esta Cámara para conocer de la
presente causa por que dicho proyecto está financiado con fondos públicos, por lo
que es importante hacer realizar las siguientes aclaraciones:
Tal como se ha expresado en los
párrafos anteriores, las características principales para determinar que un contrato
es de naturaleza administrativa son: (i) una entidad representante del Estado
como parte suscriptora, cuya participación tiene por objeto la persecución de un
fin público; y, (ii) el contenido de
cláusulas exorbitantes del derecho privado otorgadas a la Administración pública.
Como puede observarse, dentro de
dichas características no está comprendido el supuesto que, el contrato será administrativo
cuando se financie con fondos públicos, pues, eso implicaría ir incluso en contra
de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Publica –LACAP-;
la cual establece supuestos que aun cuando se trate de fondos públicos se encuentran
excluidos de su aplicación; así, por ejemplo, el art. 4 letra a) de la referida
ley, prescribe “Se considerarán excluidos
de la aplicación de esta ley: “las adquisiciones y contrataciones financiadas con fondos provenientes
de convenios o tratados que celebre el estado con otros estados o con organismos internacionales, en los cuales
se establezcan los procesos de adquisiciones y contrataciones a seguir en su ejecución.
En los casos en que sea necesario un aporte
en concepto de contrapartida por parte del estado también se considerará excluida.
También es importante aclarar que,
el hecho de que en un contrato intervenga un ente de la administración pública y
que siga un procedimiento de selección de contratista (licitación) tampoco es suficiente
para afirmar que se trata de un contrato administrativo, pues, la LACAP, en su art.
24 deja abierta la posibilidad que la administración pública, en aquellos casos
que sean distintos a los contratos regulados en el art. 22 podrá contratar de acuerdo a las normas de
derecho común.”
RAZONES POR
LAS QUE NO SE ENTIENDE QUE SEA UN CONTRATO ADMINISTRATIVO
“iv. A partir de las anteriores premisas, esta Cámara estima que el objeto
de controversia de este proceso, no es de naturaleza administrativa, por las siguientes
razones:
a) Los actos impugnados han sido
dictados por la OEI y no por un ente de la administración pública; aspecto que es
relevante para determinar la naturaleza del contrato y además, para determinar la
legitimación pasiva de acuerdo al art. 19 de la LJCA, pues según dicho precepto,
podrán ser demandados en el proceso contencioso administrativo “cualquier Órgano del Estado o entidad pública
en cuanto realice actividad materialmente administrativa”.
b) El procedimiento de selección
de contratista no está regulado por normas generales que rigen los procedimientos
de contratación pública, sino por normas privadas “pliego de condiciones y Manual
de Adquisiciones y Contrataciones de la OEI”.
c) Según el pliego de condiciones
el contrato es de naturaleza privada, en consecuencia, la jurisdicción para conocer
de estos casos le corresponde a los jueces de lo civil y mercantil.
A raíz de lo anterior,
este Tribunal entiende que las pretensiones de la parte actora no están sujetas a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa; en
virtud que, según lo dispuesto en el art. 1 de la LJCA y art.
2 inciso 2° de la LPA, serán competencia de esta jurisdicción aquellas controversias
que surjan del ejercicio de potestades sujetas al derecho administrativo,
situación que no ocurre en el caso de autos.”