DIVORCIO POR MUTUO CONSENTIMIENTO

RESULTA INNECESARIO QUE LOS CÓNYUGES COMPAREZCAN A RATIFICAR EL CONVENIO DE DIVORCIO, SI EN EL MISMO NO EXISTEN CLÁUSULAS VIOLATORIAS A SUS DERECHOS, O QUE AL MENOS EXISTE DUDA SOBRE ALGUNA VULNERACIÓN

"El objeto del Recurso de Apelación se constriñe en determinar a partir del material que milita en Autos si procede confirmar la Interlocutoria que declaró Inadmisible la solicitud de Divorcio por el motivo de Mutuo Consentimiento de los Cónyuges, peticionada por la señora ******** y por el señor ********, por medio del Licenciado [...], o si por el contrario se revoca o en todo caso se modifica la Interlocutoria impugnada, dictándose la que conforme a derecho corresponde y como consecuencia, se ordene el archivo del expediente. Para ello es necesario analizar el marco jurídico de la legislación familiar aplicable.

La resolución impugnada tiene su génesis en la resolución de fs.[...], dictada a las catorce horas con quince minutos del día lunes veinticinco de noviembre de dos mil diecinueve, que fue notificada a la parte recurrente por medio electrónico -fax- a las once horas con cuarenta y cuatro minutos del día martes diecisiete de diciembre de dos mil diecinueve -v.gr.fs.[...], en la cual, se le hizo una serie de prevenciones por el Juez A quo al apoderado de la parte interesada o peticionaria, las que son las siguientes:

“1. Deberán hacer una relación circunstanciada de los hechos, expresando en dónde, cuándo y cómo, se dan las circunstancias que llevo a los cónyuges a tomar la decisión de divorciarse de mutuo acuerdo, aspectos que deberán fundamentar la pretensión de divorcio de sus mandantes. Art.42. literal d) L.Pr.F.

Deberá fundamentar de las pretensiones de sus mandantes conforme los establecen los Art. 104, 105, 106 y 111 C.F. 42, 125, 180 y 204 L.Pr.F. Art. 42 literal e) L.Pr.F. Se le aclara al referido profesional que conforme a los Art. 42 y 276 Ord. 6° del Código Procesal Civil y Mercantil, el petitorio no constituye ni sustituye los argumentos de derecho y las normas jurídicas que sustenten su pretensión, es decir, la fundamentación jurídica necesaria para la admisión de la solicitud.

Deberá presentar el instrumento en el que los solicitantes otorguen el convenio de divorcio cumpliendo los requisitos de ley y las solemnidades respectivas para su validez, autenticidad y eficacia, expresando la procedencia o no de cada una de las clausulas mínimas que establece el Art. 108 C.F. en relación al Art. 111 C.F. dicho instrumento debe cumplir con los requisitos de los Arts. 32, 35, 36, 37, 38, 39 y 50 de la Ley de Notariado, en razón de que en el instrumento que se presenta no se expresó adecuadamente sobre cada una de las cláusulas que establece el art. 108 C.F. particularmente sobre las contenidas en el ordinal segundo, cuarto y quinta del Art. 108 C.F.

Deberá presentar, ofrecer y determinar la prueba que hará valer para establecer los extremos de la solicitud, los cuales deben reunir los requisitos que señala el Art. 56 L.Pr.F.; expresando la utilidad, pertinencia e idoneidad de cada uno de los elementos probatorios. Art. 42 literal f) y 44 L.Pr.F.

Se le aclara al Abogado [...] que el artículo 67 CPCM, establece prohibiciones, las inhabilidades y suspensiones las decreta la Corte Suprema de Justicia por resolución de conformidad al ordinal 3° del Art. 51 de la Ley Orgánica Judicial, en virtud de lo cual debe expresa si se encuentran comprendidos o no, en las prohibiciones que establece el art. 67 CPCM.

Finalmente, se advierte que en caso los señores ******** y ********, no puedan comparecer a audiencia, el Abogado [...], no cuenta con facultades para ratificar el deseo de divorciarse de los cónyuges, ni para modificar el convenio de divorcio, ni para asentir las modificaciones del convenio de divorcio que el suscrito Juez pueda hacer en audiencia.” (Sic.) (lo subrayado es nuestro) (errores ortográficos y de redacción propios del texto original.)

Mediante escrito presentado por el recurrente a fs.[...], trató de evacuar las prevenciones que se le hicieren, tal como se le indicaron en la resolución de prevención, aun y cuando la redacción de cada una de las prevenciones -seis en total- era confusa, impertinente e innecesaria como lo ha estado externando el abogado recurrente y por ello, cito un párrafo de la Sentencia dictada por la Cámara de Familia de la Sección del Occidente en el Incidente de Apelación con Referencia 139-16-SO-F.

Por lo anterior, consideró el Juez A quo, que “[…][…]no ha evacuado la prevención que se le realizó en la resolución de las catorce horas quince minutos del día veinticinco del mes de noviembre del año dos mil diecinueve,[…][…]” (Sic.) sin especificarle al abogado recurrente, cuál, de las seis prevenciones que se hicieron a fs.17, no la había evacuado, generando confusión y falta de motivación a su declaratoria de inadmisibilidad de la solicitud de Divorcio por el motivo de Mutuo Consentimiento de los Cónyuges.

VALORACIONES DE ÉSTA CÁMARA: Los Arts.106 al 109 C.Fm., determinan el marco jurídico aplicable, en donde, el Art.108 del mencionado cuerpo de ley, indica los requisitos mínimos de contenido que deben reunir los Convenios de Divorcio; no se señalan expresamente las formalidades que debe reunir, pero en aplicación del Art.23 L.Pr.Fm., entendemos que no es preciso exigir un ritualismo excesivo para el otorgamiento del mismo por parte de los Cónyuges.

El procedimiento aplicable, a este tipo de Pretensiones de Divorcio por el motivo de Mutuo Consentimiento de los Cónyuges es el de las Diligencias de Jurisdicción Voluntaria, conforme a los Arts.179 y sigs. L.Pr.Fm., ya que no existe contención entre las Partes Materiales, en razón de lo cual, admitida la solicitud por regla general de manera imperativa y como consecuencia se señala Audiencia de Sentencia como Acto Procesal que no puede ser omitido por el(la) Juez(a) A quo, por el Principio de Inmediación que impera en los Procesos y/o Diligencias que se tramitan en la Jurisdicción Familiar.

Ahora bien, la calificación del Convenio de Divorcio de forma liminar se efectúa en el Acto de Admisión, de tal suerte que de existir alguna irregularidad puede requerirse la subsanación del mismo con anticipación a la celebración de la Audiencia de Sentencia ya que será en ésta etapa procesal donde se aprobará el referido Convenio de Divorcio, de acuerdo a los dispuesto en el Art.109 C.Fm.; siempre que el contenido del mismo no vulnere Derechos de las hijas e hijos procreados dentro del matrimonio por los Cónyuges, en lo pertinente al Cuidado Personal, Representación Legal, Alimentos, Regímenes de Visitas u otros aspectos análogos, de lo contrario en la misma Audiencia por el Principio de Inmediación se podrán hacer modificaciones convenientes, ya sea por las Partes Materiales si hubiesen acuerdos para hacerlo o por el(la) Juez(a) de Oficio, según el caso; pero en todo caso, el Convenio y/o los Acuerdos de Divorcio deben ser homologados por el(la) Juez(a) de forma imperativa y sin que este Acto Procesal sea omitido por el(la) mismo(a), pero el(la) Juzgador(a), también -en principio-, deberá respetar los acuerdos de las Partes Materiales por la Autonomía de la Voluntad.

No debe perderse de vista, que la filosofía del Divorcio por Mutuo Consentimiento de los Cónyuges, es la que más se acerca a la visión del Divorcio Remedio, que ha inspirado el Código de Familia desde sus inicios, en ese sentido, la búsqueda de facilitar el Divorcio por el motivo de Mutuo Consentimiento de los Cónyuges, es para no volverlo un trámite engorroso y burocrático que desnaturaliza la visión de una solución acordada por los Cónyuges en base a su Autonomía de la Voluntad -como lo dijimos antes-.

De lo anterior, se concluye, que la finalidad de los preceptos relacionados, es velar especialmente para que no se vulneren Derechos de los solicitantes y de las hijas e hijos procreados dentro del matrimonio y no se centra exclusivamente para ratificar el Consentimiento para Divorciarse por parte de los Cónyuges y que éstos expresen su deseo de Divorciarse.

En el sub lite, si el acuerdo logrado por los Cónyuges, ha sido plasmado conforme a las declaraciones dadas en el momento que comparecen o convienen, así, como van encaminadas a las facultades otorgadas -Poder conferido previamente- al(la) Abogado(a) que los Representa Judicialmente desde la presentación de la solicitud de Divorcio y el Convenio de Divorcio respectivo, que desde luego ha sido formalizado ante el Notario, en este caso por el Licenciado [...], ante quien se celebró el instrumento -Acta Notarial- y da fe como delegado del Estado de la declaración del señor ******** y de la señora ********, donde se advierte el deseo de Divorciarse, por parte de los Cónyuges solicitantes o interesados.

También manifestaron haber contraído matrimonio el veintinueve de abril de mil novecientos ochenta y dos en la ciudad de San Salvador, ante los oficios del Gobernador Departamental Oscar Humberto Quirós y su secretario Manuel Antonio Arias Rivas, tal como aparece en la Certificación de Partida de Matrimonio que corre agregada a fs.[...], omitiendo mencionar el Régimen Patrimonial del Matrimonio que adquirieron, pero, es obvio, que el supletorio en el Código Civil era el de Separación de los Cónyuges, manifestaron además, que procrearon dentro del matrimonio a ********, quien es de treinta y nueve años -mayor de edad- y a la fecha ha fundado su propia familia, por lo cual, no se pronuncian sobre las pretensiones conexas al Divorcio -Cuidado Personal, Representación Legal, Cuota Alimenticia, Régimen de Visitas, Relación y Trato-, por ser el hijo procreado dentro del matrimonio y que en la actualidad es mayor de edad, asimismo, mencionan que no adquirieron bienes en común de ninguna naturaleza, ni reclaman Pensión Compensatoria ni Pensión Alimenticia Especial por no adolecer de discapacidad o minusvalía que les incapacite para trabajar, que cada Cónyuge se ha podido valer por sí mismo, ello, es así, en tanto, lo disponen los Arts.1, 32, 50, 51 y 52 de la Ley de Notariado.

Ahora bien, el Art.32 de la Ley de Notariado aplicable para actos otorgados mediante Acta Notarial que en su ordinal sexto como requisitos de toda escritura matriz “Que se haga relación exacta, clara y concisa de lo que digan los otorgantes y que pidan se consigne en el instrumento; por consiguiente el notario no podrá poner cosa alguna atribuida a los comparecientes en que éstos no hubieren convenido expresamente.” (Sic).

Advertimos, además, que no existen cláusulas dentro del Convenio de Divorcio que vulneren los Derechos de los Cónyuges, así como el Poder Especifico otorgado por ambos Cónyuges mediante escrito dirigido al Juez A quo, que ha sido autenticadas o legalizadas las firmas de los mismos ante el Notario [...], donde, faculta al Abogado recurrente a promover la Diligencia.

Por lo que estos documentos, gozan de presunción de veracidad en razón de la Fe Pública que ostentan el mencionado Notario Autorizante, Art.1 Inc. 2° L.N., y que no han sido refutados o impugnados con vicios de nulidad por ambas Cónyuges. Sobre el valor que debe otorgarse a la Acta Notarial que se agrega a la Diligencia de Jurisdicción Voluntaria -Convenio de Divorcio-; es preciso referir que en Materia de Familia no opera el Sistema de Prueba Tasada, sino la Sana Crítica; sin embargo, existen medios de Prueba entre éstos los Testimonios de Escritura Matriz, Actas Notariales, Documentos Privados Autenticados, etc. que gozan de presunción de veracidad en razón de la Fe Pública que ostentan el(la) Notario(a) ante quien se otorgó -v.gr.Art.1 Ley de Notariado-, a menos, que se comprobase que el consentimiento se encontraba viciado, lo cual, no ha sucedido, aceptar lo contrario implica negar el carácter de fedatarios a los (las) notarios. Desde luego que para que ese consentimiento así expresado puede tener los efectos que pretende que tenga -disolución del matrimonio-, deberá ser aprobado por el(la) Juez(a) en la respectiva Audiencia, momento en el que también podrán hacerse las modificaciones que consideren pertinentes cuando fuere el caso.

Por lo que, al no verificarse de que el Convenio de Divorcio contiene Cláusulas violatorias a los Derechos de los Cónyuges, o que al menos existe duda sobre vulneración de Derechos, resulta innecesario exigir la ratificación del Convenio de Divorcio y que expresen el deseo de Divorciarse en carácter personal por parte de ambos Cónyuges, aclarando que, en caso, de que el(la) Juez(a) A quo encontrase violaciones a los Derechos del hijo procreado por los consortes en el Convenio de Divorcio suscrito, perfectamente con su Poder de decisión, está facultado a hacer las prevenciones pertinentes para que dicho Convenio de Divorcio se corrija en la Cláusula que el(la) Juez(a) señale. Corrección o modificación que se hará en Audiencia de Sentencia o previo a su celebración. Asimismo, el(la) Juez(a) está facultado(a) a realizar las Diligencias de investigación que considere convenientes.

Advertimos, que a fs.[...] se encuentra el Poder Especifico Judicial que contiene Cláusulas Especiales otorgado a favor del Licenciado [...], en donde el señor ******** y la señora ********, la facultan para seguir los trámites de Divorcio por el motivo de Mutuo Consentimiento de los Cónyuges, para Conciliar, Admitir Hechos o Desistir, interponer recursos, allanarse en caso de ser demandados, etc.

De la lectura del poder otorgado a favor del Licenciado [...], queda claro que el señor ******** y la señora ********, expresamente manifestaron que en caso que no pudieren estar presente en la Audiencia respectiva, por alguna situación -Caso Fortuito o Fuerza Mayor- que se les imposibiliten facultaban a su Apoderado Judicial en común para que de viva voz y ante el(la) Juez(a) competente ratificara en todas sus partes el Convenio de Divorcio que habían suscrito en común. La admisión de hechos a que se refiere el Poder también permite que el Licenciado [...], en la Audiencia ratifique la voluntad de los solicitantes de continuar con el trámite de Divorcio.

Debemos de tener presente, que las razones de hecho que motivan las cláusulas del Convenio de Divorcio no tiene por qué ser ventiladas en la Audiencia, pues, lo que se debe valorar, es únicamente si dicho Convenio de Divorcio no vulnera los Derechos de las Partes Materiales -Cónyuges- y de los hijos sujetos a la Autoridad Parental si los hubiere, que en el presente caso no existe; por lo que, habiéndose cumplido los requerimientos de dicho Convenio de Divorcio se debe proceder a homologarlo en la Audiencia de Sentencia y decretar el Divorcio, lo cual se debe hacer en el fallo.

El Art.100 L.Pr.Fm. establece que, si la parte interesada se encuentra domiciliada fuera de la República, la Audiencia se celebrará con su Apoderado Judicial o Representante Legal en su caso, quien podrá Conciliar, Admitir Hechos y Desistir siempre que estuviere facultado para ello. En este caso, si los solicitantes en caso que no pudieren estar presente en la Audiencia respectiva, por alguna situación -Caso Fortuito o Fuerza Mayor- que se les imposibiliten comparecer personalmente a la Audiencia de Sentencia uno o ambos Cónyuges, por lo que sería representado en la misma por el Licenciado [...], quien además está facultado, entre otros, para Admitir Hechos, esto es la aceptación o el deseo de las partes de divorciarse; lo cual, equivale a la ratificación ante el(la) Juez(a) de todo lo expresado en el Convenio de Divorcio y que las partes no pueden hacer personalmente por alguna circunstancia que se lo impida y no advirtiéndose vulneración de derecho alguno, es procedente su admisión y aprobación, Art.110 L.Pr.Fm., lo que no requiere de prueba específica a que se refiere el Art.55 L.Pr.Fm. mucho menos que se le esté exigiendo un nuevo poder donde se le faculte para ello.

Queremos insistir, que no existe norma expresa que exija que sean los solicitantes quienes personalmente ratifiquen el contenido del Convenio de Divorcio en la Audiencia respectiva; sin embargo, en virtud de lo dispuesto en el Art.109 C.Fm., se ha hecho practica dicha ratificación, sobre todo cuando existen derechos de hijas e hijos sujetos a la Autoridad Parental que deban tutelarse; pero no es una exigencia legal y mucho menos se exige que lo hagan personalmente los solicitantes, tan es así que por esa razón en pretéritas Sentencias de esta Cámara de Familia se ha sostenido que el(la) Apoderado(a) Judicial debidamente facultado(a) puede ratificar el Convenio de Divorcio, no siendo indispensable la comparecencia de los solicitantes para que se decrete el Divorcio.

Así la cuestión, esta Cámara de Familia ha sostenido al interpretar el Art.1894 C.Cv., que cuando la Ley se refiere a que “la recta ejecución del mandato comprende no sólo la sustancia del negocio encomendado, sino los medios por los cuales el mandante ha querido que se lleve a cabo”. Debemos entender que se está refiriendo en la especie a la obtención del Divorcio solicitado y si ese es el deseo del mandante, su ratificación es obviamente redundante, máxime cuando se ha hecho constar el consentimiento ante notario. Si se quiere esa ratificación la está haciendo por medio de su Apoderado Judicial dentro de la Diligencia que implica la reafirmación o aceptación de lo estipulado en el mismo por los Cónyuges, principalmente del consentimiento del Divorcio.

Por otra parte, es imperativo para los Jueces de Familia impulsar los Procesos y/o Diligencias de conformidad a los Principios Rectores señalados en los Arts.3 y 7 L.Pr.Fm. y no exigir actuaciones o requisitos innecesarios, mediante el mecanismo del dictado de prevenciones obscuras, innecesarias, inútiles e impertinentes o peor aún, estar paralizando la labor judicial, violentando el Derecho a Acceso a la Justicia sin dar respuesta a las Pretensiones planteadas por las partes materiales por medio de sus Abogados, pues la Legislación de Familia ha sido creada para agilizar los Procesos y/o Diligencias Familiares, evitando trámites engorrosos y ritualismos innecesarios.

Advertimos, que en el sub lite, las prevenciones fueron subsanadas por la parte solicitante o peticionaria, aun y cuando, eran obscuras, innecesarias, inútiles e impertinentes ya que dentro de las Diligencias de Jurisdicción Voluntaria de Divorcio por el Motivo de Mutuo Consentimiento de los Cónyuges e incluso por el contencioso de Divorcio por el motivo de Separación de los Cónyuges Durante Uno o Más Años Consecutivos, la ley no indica, que para decretarse este tipo de pretensión por el motivo que se alegue -Ordinal Primero o Segundo del Art.106 C.Fm.- sea necesario probarse “[…][…]dónde, cuándo y cómo, se dan las circunstancias que llevo a las cónyuges a tomar la decisión de divorciarse de mutuo acuerdo[…][…]” (Sic.) (v.gr.fs.[...]) porque, se está ponderando para el primer caso, el Principio de la Autonomía de la Voluntad de los Cónyuges que desean de manera voluntaria resolver su situación familiar, donde, sólo necesitan que sea aprobado el Convenio de Divorcio que han suscrito; y para el segundo, el tiempo de estar separados los Cónyuges -uno o más años como lo indica el Ord.2° del Art.106 C.Fm.-.

Advertimos que todas las prevenciones que se han realizado son más para Procesos Contenciosos de Divorcio donde existen hijas e hijos sujetos a la Autoridad Parental y donde no hay acuerdos entre las partes para determinar las pretensiones conexas al Divorcio -Cuidado Personal, Representación Legal, Cuota Alimenticia, Régimen de Visitas, Relación y Trato- y no para Diligencias de Jurisdicción Voluntaria de Divorcio por el motivo de Mutuo Consentimiento de los Cónyuges donde solo se está peticionando el Divorcio por ambos Cónyuges sin ninguna pretensión más que esa y donde no existen hijas e hijos sujetos a la Autoridad Parental y hay acuerdos entre las partes para que se decrete el Divorcio.

Por otro lado, resaltamos que conforme a los Arts. 42 y 180 L.Pr.Fm. la solicitud, en pretensiones de Divorcio por el motivo de Mutuo Consentimiento de los Cónyuges debe de reunir los requisitos previstos en la demanda, en lo que fuera aplicable, excepto en lo referente al demandado, por ello, la solicitud, debe ser redactada de manera expedita y nunca con narración precisa de los hechos mucho menos que se esté ofreciendo y determinando prueba para establecer esos hechos los que no se van a demostrar, ya que la finalidad de estas Diligencias de Jurisdicción Voluntaria es que se apruebe el Convenio de Divorcio suscrito por los Cónyuges conforme al Art.109 C.Fm.

Asimismo, si existen aspectos de forma y no de fondo que pudiesen afectar la tramitación y/o sustanciación de la Diligencia de Jurisdicción Voluntaria, la flexibilidad procesal conforme al Art.109 C.Fm. permite que pueden hacerse las modificaciones del Convenio de Divorcio e incluso de la solicitud de Divorcio en la Audiencia de Sentencia, y en esa misma Audiencia conforme al Inc.3° del Art.11 L.Pr.Fm. los solicitantes pueden otorgar el Poder a los Abogados que desde la solicitud los estaban Representando Judicialmente.

En consecuencia, esta Cámara de Familia considera que la o las prevenciones señaladas al recurrente como no evacuada -que no se determina en el auto que declara la inadmisibilidad de la solicitud v.gr.fs.[...] con el escrito de subsanación de prevenciones, no están apegadas a derecho, por lo que la interlocutoria impugnada debe revocarse y dar el trámite que corresponda a la solicitud de Divorcio por el motivo de Mutuo Consentimiento de los Cónyuges."