POTESTADES REGULADORA
NORMAS TÉCNICAS O PRUDENCIALES
“5. DE LAS POTESTADES REGULADORA Y NORMATIVA DE LA ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA: ESPECIAL REFERENCIA A LAS NORMAS TÉCNICAS O PRUDENCIALES.
A fin de determinar la naturaleza jurídica de las normas prudenciales en
el presente caso debemos hacer algunas acotaciones respecto de:
a) La Potestad
Regulatoria.
Con relación a este tema, el autor MONTERO PASCUAL, J.J., (La actividad administrativa de regulación:
definición y régimen jurídico. Revista digital de Derecho Administrativo,
N° 12, segundo semestre, 2014, pp. 27 a 36) expone lo siguiente:
“(…)
Entendemos la regulación como la actividad de la administración consistente en
el control continuo de un mercado mediante la imposición a sus operadores de
obligaciones jurídicas proporcionales a propósito de interés general
objetivamente determinadas según la valorización en que un ámbito de
extraordinaria discrecionalidad realiza la administración (…)
…Si
bien la regulación se enmarca en un fenómeno de intervención pública en la
actividad económica que ineludiblemente exige la participación del poder
legislativo y del poder judicial, parece claro y es precisamente uno de sus
rasgos diferenciadores el protagonismo que la administración tiene en la
regulación…
…La
regulación es una actividad de la administración en el sentido (…) que la
intervención se desarrolla en lo fundamental mediante disposiciones y actos
administrativos. La regulación se caracteriza, por una parte, por una
extraordinaria deslegalización (CIRIANO, 2000) no tanto de la identificación de
los objetivos de interés general que se persiguen cuanto por el contenido de
las concretas medidas a adoptar para satisfacer el interés general -MUÑOZ,
2009:168- (…)
(…)
Resulta evidente que la actividad reguladora tiene elementos cercanos e
incluso comunes con otras actividades de la administración. Igualmente evidente
resulta que algunas de las técnicas de intervención parten de técnicas bien
conocidas en nuestra tradición, como las autorizaciones, las prohibiciones, los
mandatos, las sanciones, etc. No obstante, a lo largo de las siguientes páginas
intentaremos demostrar la especificidad de la actividad reguladora.”
Respecto a las características de dicha potestad, el autor destaca las
siguientes:
“(…) 3. Control (…)
…En primer lugar, la actividad de regulación consiste en lo
fundamental en la imposición de obligaciones jurídicas y no meramente de
recomendaciones o de creación de marcos de asunción voluntaria de obligaciones
del tipo que ha venido denominándose autorregulación y que entendemos como
un fenómeno interesante pero esencialmente diferente al que nos ocupa. Se
diferencia igualmente de la actividad reguladora de la actividad de fomento...
…En segundo lugar, la naturaleza de las obligaciones jurídicas
puede ser diferente. Cabe la más tradicional imposición de obligaciones
mediante actos administrativos que concretan lo previsto en disposiciones de
carácter general. No obstante, la actividad reguladora adopta también la forma
de disposición general. Este fenómeno ha generado abundante literatura debido a
la naturaleza de la administración independiente (…)
(…) 5. Discrecionalidad…
(…) La ley establece unos principios programáticos para
centrarse después en la definición de procedimientos administrativos que
garanticen la transparencia en la exposición de los diversos intereses
particulares y colectivos, la definición precisa y objetiva del contenido del
interés general en cada caso concreto por parte de la administración, y la
imposición de las obligaciones que, de acuerdo con el juicio de
proporcionalidad detalladamente motivado por la administración, deben adoptarse
para la satisfacción del interés general (…)
...Una vez definidos los objetivos de interés general presentes
en una actividad económica, la norma de rango legal no impone directamente a
los operadores las obligaciones jurídicas. Por el contrario, queda a la
discrecionalidad de la administración reguladora la definición del contenido de
las obligaciones, bien el contenido concreto –por ejemplo, el concreto precio
máximo en una regulación de precios– bien la propia imposición de una
regulación de precios…
…El bloque de legalidad se limita a habilitar a la administración
para la imposición de las obligaciones, pero deja a la administración un
excepcional margen de discrecionalidad para su definición. En lo fundamental,
se deja a la administración reguladora la decisión sobre la proporcionalidad de
la obligación al objetivo de interés general que se pretende proteger (...)” El
subrayado es nuestro.
En ese orden de ideas, el
precitado autor SÁNCHEZ MORÓN, M., (“Derecho Administrativo… Óp., cit.
Pp. 666 a 667) explica:
“Al estudiar los instrumentos jurídicos
con que las Administraciones públicas realizan el género de funciones a que nos
referimos, conviene diferenciar los de regulación u ordenación en sentido
estricto, esto es, aquellos que establecen con carácter general los límites y
condiciones de ejercicio de actividades privadas sujetas a algún tipo de
intervención administrativa, de los instrumentos o técnicas jurídicas de
control, que analizamos luego (…)
...La regulación del régimen de las
actividades privadas para salvaguardar los intereses generales se lleva a
cabo principalmente a través de leyes y reglamentos, en el Derecho interno,
dicho sea sin perjuicio de la regulación que tiene lugar (…) Todas estas normas
establecen limitaciones al ejercicio de derechos y actividades privadas,
o imponen deberes y obligaciones a los particulares. Conviene detenerse,
no obstante, en algunas peculiaridades de la regulación a través de ese tipo de
normas internas en las materias que aquí interesan…
(…) En el ámbito de las intervenciones
económicas, la reserva de ley es más relativa. El propio Tribunal
Constitucional reconoce que este tipo de actividades está disciplinado por
normas de muy distinto orden y que la Administración sólo puede dictar normas
en la materia con la necesaria habilitación legal. Más aún, añade que por
regla general las remisiones legales al reglamento, también en este tipo de
materias, no deben hacer posible «una regulación independiente y no claramente
subordinada a la ley», sino que han de restringir el ejercicio de la potestad
reglamentaria a «un complemento de la regulación legal que sea indispensable
por motivos técnicos o para optimizar el cumplimiento de las finalidades
propuestas por la Constitución o por la propia ley» (…)
…Por otra parte, el rango de las
normas reglamentarias en materia económica es muy variado, pues son
frecuentes las habilitaciones legales no sólo al Gobierno, sino a los Ministros
de Economía y de Hacienda u otros Ministros o incluso Secretarios de Estado –o
a Consejeros de las Comunidades Autónomas– y, más recientemente, a algunas
autoridades independientes, como el Banco de España, la CNMV y la CNMC. Estas
entidades, como ya se dijo, gozan de la potestad de dictar circulares o
instrucciones conferida por la ley, (…) Tales circulares e instrucciones no
son simples normas de eficacia interna, sino que vinculan de manera directa
a las empresas y demás operadores del sector regulado por cada una de esas
autoridades, que cuentan para ello con márgenes de discrecionalidad no
desdeñables (…)” El subrayado es nuestro.
En la
sentencia de fecha treinta de marzo del año dos mil seis, en el proceso
referencia 319A-A-2004 pronunciada por la SCA, se refirió a este tema como “actividad administrativa de intervención”, al respecto estableció
que:
“De acuerdo con la doctrina administrativa,
la forma más tradicional de incidencia de la Administración sobre la vida
social es la de intervención en la[s] situaciones subjetivas
constituidas a favor de los ciudadanos. Se trata, pues de una incidencia o
intervención que encuentra su justificación en la necesidad de articular o
coordinar aquellas situaciones y, en general, la actividad privada (art.
246Cn.)…
…La actividad
administrativa de intervención pretende, en definitiva, regular u
ordenar la actividad particular o privada a través de diferentes técnicas,
en el sentido que asegura que ésta se produzca conforme con el interés general
o, en todo caso, sin lesionar ilegítimamente otros derechos o intereses.” El
subrayado es nuestro.
En
conclusión, en algunos ámbitos y sobre todo en el de las actividades económicas
la Administración Pública ejerce una cada vez más frecuente potestad reguladora
de dichas actividades.
En ese orden de valoraciones, es necesario acotar que el art. 15
de la LSRSF otorga al CD una serie de potestades entre las cuales se destacan
-por ser pertinentes al tema en exposición- las siguientes: “Son facultades del Consejo: a) Emitir
las resoluciones pertinentes para los supervisados, dentro de las
facultades que le confieren las leyes; (…) n) Ordenar la
suspensión de operaciones a personas naturales o jurídicas que sin la
autorización correspondiente, realicen actividades propias de los
integrantes del sistema financiero o que requieran una autorización específica
para ser efectuadas; (…)” El subrayado es propio.”
POTESTAD NORMATIVA
“b) De la Potestad Normativa.
La
referida potestad por parte de la Administración Pública comprende la
aplicación de reglamentos, normas técnicas y cualquier otra disposición de
carácter general, con independencia de la denominación que se adopte.
Y,
dado que en el presente caso parte del debate se centra en las normas técnicas
emitidas por el BCR y aplicadas por la SSF en el caso concreto, es necesario
acotar que con relación a este tema, los autores GARCÍA DE ENTERRÍA, E., y
FERNÁNDEZ, T.R. (“Curso de Derecho
Administrativo I” … Óp., Cit., pp.185, 186; 191 y 205) señalan que:
“Resta
todavía saber en base a qué criterios jurídicos y en virtud de qué títulos
formales se legitima esta potestad, cuál es, en suma, su justificación formal
en nuestro propio ordenamiento…
(…)
[E]n los países de sistema administrativo continental, de inspiración francesa,
entre los que se encuentra el nuestro, ya que en éstos se reconoce a la
Administración un poder reglamentario propio y general, no surgido como tal de
delegaciones legislativas (…)
(…)
La Administración no puede ejercitar más potestades que aquellas que
efectivamente le han sido concedidas, como veremos más despacio al estudiar el
llamado principio de legalidad de la Administración. Pues bien, si ésta detenta
un poder reglamentario independiente es porque se lo ha otorgado la
Constitución, como ZANOBINI observó en un trabajo clásico. La existencia de
un poder de participación en la elaboración del ordenamiento, la definición de
una «fuente» de Derecho tan relevante, de un poder normativo complementario del
legislativo, es, por fuerza, dada su significación, una determinación
constitucional (…)
…Ya
advertimos más atrás que no todos los órganos de la Administración están
investidos de la potestad reglamentaria, sino sólo unos órganos concretos y determinados
en los cuales se ha localizado específicamente dicha potestad. ¿Qué órganos son
éstos? La respuesta a esta pregunta es muy importante, porque sólo podrá ser
válido aquel Reglamento que sea dictado por órgano competente (...)
…La
potestad reglamentaria es, en efecto, una potestad discrecional; es decir, un
poder configurado de tal modo que en su concreto ejercicio la Administración
titular del mismo goza de una libertad de elección, mayor o menor, para adoptar
sus determinaciones (…)” El subrayado es propio.
Sobre este punto, el autor TORNOS MAS, J.,
(en su obra “La Potestad Administrativa
de las Autoridades Administrativas Independientes. El caso del Consell
Audiovisual de Catalunya”, Revista Derecho Privado y Constitución N° 17,
Enero-Diciembre, Barcelona, pp. 483 y 485) agrega que:
“Como ha dicho PAREJO [PAREJO ALFONSO, L. “La
potestad normativa de las Administraciones independientes”, en Administración
instrumental, libro homenaje a CLAVERO ARÉVALO, tomo I., Ed. Cívitas, M. 1994,
p. 636.] «en el orden político se trata fundamentalmente de evitar una
intervención directa del Estado (el poder público) en ciertos sectores, que se
considera —significativamente— inoportuna e inadecuada; en el orden jurídico, se
trata de posibilitar una acción ordenadora o reguladora más adaptada a las
exigencias, a tal respecto, de sectores especialmente sensibles, gracias al
otorgamiento de las pertinentes facultades a nuevas instancias dotadas de
formas de actuación más diversificadas (quiere decirse más blandas y
concertadas y, en todo caso, más aceptadas y eficaces) que las propias de la
Administración pública directa»…
…Estas nuevas entidades, caracterizadas por
la independencia y la autoridad que se les reconoce para regular un determinado
sector de la intervención pública (autoridad que deriva tanto de la propia
independencia como de la pericia que poseen sus miembros en los asuntos
sobre los que se pronuncian), deben dar respuesta a nuevos retos de regulación
pública que no encuentran fácil solución mediante los mecanismos tradicionales,
legislativos, ejecutivos y judiciales…
(…) si que nos interesa señalar que los cometidos
asignados a estas entidades pueden llevarse a cabo a través de diversos
instrumentos jurídicos. Estos instrumentos responden al modelo más tradicional
(acto, reglamento), o bien suponen nuevas formas de intervención (regulación,
fomento de la autorregulación) …
…La referencia a la regulación nos obliga
a precisar este concepto, que no puede confundirse con el de reglamentación. En
este sentido, entendemos por regulación la intervención que pretende alcanzar
el equilibrio entre las actuaciones de diversos sujetos que intervienen en
sectores de relevante interés social, por su importancia económica o por
afectar al ejercicio de derechos fundamentales. El regulador no impone un
criterio previamente definido en la ley o norma previa. Trata de buscar el
equilibrio entre intereses enfrentados. Para ello no suele acudir a mecanismos
coactivos, primando el informe, el consejo, la mediación…
(…) [E]l ente regulador tenderá a fomentar
procesos de autorregulación, al asumir la dificultad de definir un interés
prevalente que imponer a las partes implicadas. La autorregulación (…)”
El subrayado es nuestro.
Y respecto a la Constitucionalidad de dicha
Potestad normativa ha señalado que:
“(…) El Tribunal
Constitucional, en su Sentencia 135/1992 de 5 de octubre, falló a favor de la
habilitación de potestad normativa a favor del Banco de España. Para el
Tribunal la Constitución no impide la desconcentración de la potestad
reglamentaria, pues «en muchas ocasiones es necesaria desde la perspectiva del
contenido de la norma. Efectivamente, la habilitación al Gobierno de la
Nación que contiene el artículo 97 de la Constitución no puede entenderse con
un criterio estricto, al pie de la letra, sin limitar la advocación del titular
a un órgano colegiado específico, el Consejo de Ministros, sino también a éstos
que lo componen y a instituciones como el Banco de España» …
…El Tribunal añade un
argumento sustancial: «la especialización técnica del Banco de España explica y
hace razonable, en el contexto constitucional, que se le confíen determinadas
misiones por delegación del Gobierno o ex lege»…
…En definitiva, no cabe
negar la posible habilitación de potestad reglamentaria a órganos diversos del
Gobierno a partir de una estricta interpretación del artículo 97 CE y, por
otro lado, existen razones de orden funcional que aconsejan permitir este tipo
de habilitación...
…Ahora bien, admitida la
potestad reglamentaria en órganos diversos del Gobierno, la doctrina señala
a continuación que esta potestad debe atribuirse de forma excepcional y en todo
caso mediante una precisa habilitación legal (…)” El
subrayado es propio.
Con respecto a este tema, la SCA en la sentencia
emitida a las diez horas quince minutos del treinta y uno de
octubre de dos mil doce, proceso referencia 310-2009, ha sostenido que:
“La doctrina ha señalado que la potestad normativa de la
Administración Pública implica la capacidad de expresarse a través de normas,
lo cual no es propio, sino que siempre deriva de la ley formal. De manera que
la potestad forma parte del bloque Ley-Reglamento...
…Esta Sala se ha pronunciado que cuando una ley hace referencia a
un reglamento u otro tipo de normas, lo hace con la finalidad de que éste
complemente su contenido básico bajo ciertas directrices; pero al mismo tiempo,
lleva implícita la obligación de que la regulación reglamentaria respete los
principios constitucionales, ya que no resulta razonable que el legislador
encomiende el dictar disposiciones contrarias a su contenido, espíritu y a
dichos preceptos. Debe existir por lo tanto una adecuación entre la
Constitución, los fines perseguidos por la ley y los medios de la norma creada
para el desarrollo que dicho precepto legal establece…
(…) [L]a clave de la
potestad reglamentaria y por tanto del Reglamento, radica en el reparto del
poder normativo en el seno de la estructura estatal. Por ello, su estudio se
hace tradicionalmente desde la perspectiva de su diferenciación y de su
relación con la ley, lo cual conduce a situar a éste jerárquicamente
-subordinada a la ley- conceptuándola como norma complementaria y de
“ejecución” (…)
…Es normal y frecuente que la ley no complete en todo su detalle
la regulación de la materia que constituye su objeto, concentrándose en
aspectos más principales, generales y más perdurables que el de la regulación,
descargando la decisión sobre los aspectos secundarios y particulares en el
poder ejecutivo para que las ordene mediante normas reglamentarias (menos solemnes
y más flexibles y por ello más fácilmente adaptable a la evolución y las
exigencias de la realidad); así como, en todo caso, más aptas para resolver
las cuestiones técnicas…
(…) Es decir, lo esencial
radica en la circunstancia en que la norma remitente, en los casos habilitados,
renuncia deliberadamente a agotar toda la regulación y, consciente de ello,
llama a otra norma para que la complete, formando entre las dos un solo bloque
normativo.” El subrayado es nuestro.
Por
su parte, la Sala de lo Constitucional -SC- por medio de la sentencia dictada a
las once horas del día cinco de diciembre de dos mil doce,
inconstitucionalidad referencia 13-2012 ha expuesto: “Asimismo, en relación con las potestades normativas o reguladoras se
ha admitido que, al lado de la potestad del Presidente de la República de
decretar reglamentos ejecutivos –art. 168 ord. 14° Cn.–, cabe el despliegue de
potestades normativas por parte de otros funcionarios del Órgano Ejecutivo,
quienes limitadamente dentro de su estricto ámbito de competencia y con mayor
nivel de concreción que el de los reglamentos ejecutivos –un nivel casi
aplicativo–, pueden prestar colaboración a estos o a la ley, a través de la
emisión de decretos, acuerdos, órdenes y resoluciones de organización interna (…)”
Asimismo, la SC en la
sentencia de fecha treinta y uno de julio de dos mil nueve, pronunciada en la
inconstitucionalidad 78-2006 explicó que: “5. Aunque
tradicionalmente los productos normativos de la administración se identifican
con la denominación “reglamentos”, ésta tiene un significado más amplio. A. Con
la expresión “reglamento” no sólo se puede hacer referencia a los cuerpos
normativos que regulan la organización interna de órganos y entes creados
directa o indirectamente por la Constitución, sino también se puede hacer
referencia a cualquier cuerpo normativo que tenga por objeto desarrollar otro
cuerpo normativo de superior jerarquía (ley formal, tratado), abarcando las más
diversas materias (…) A. La estructuración del Estado en la diversidad de entes
públicos que llevan a cabo sus funciones, y la necesaria distribución
equilibrada de atribuciones y competencias es un aspecto íntimamente relacionado
con la misma ordenación de fuentes, siendo indispensable en cada el respeto al
principio de legalidad -que rige la actuación de todo el aparato estatal- y el
de regularidad jurídica -que implica la adecuada conexión de validez entre una
fuente inferior con otra que le da sustento- (…) los diferentes mandatos
constitucionales que definen el modelo de Estado no pueden alcanzar plena
eficacia si el marco de actuación se ciñe únicamente a la legitimidad jurídica.
El Estado social de Derecho impone una legitimidad no exclusivamente legal o
jurídica, sino también de resultados. La ley, o en sentido más amplio, el
ordenamiento, no agota toda la legitimación de la actividad administrativa. En
lo que respecta al establecimiento de regulaciones técnicas importa más la
audiencia y participación de los sectores afectados que el rango o procedencia
de la norma en que se contienen las especificaciones técnicas.””
NORMAS TÉCNICAS O PRUDENCIALES Y SU NATURALEZA
“c) Las Normas Técnicas o Prudenciales y su naturaleza.
Los
autores Pellerano y Herrera (Las Normas
Prudenciales. República Dominicana, marzo de 2015) destacan que las normas
prudenciales son parte de la normativa
que regulan el sector financiero, al respecto señalan: “La regulación activa del sistema
financiero se fundamenta en el paradigma de las imperfecciones el
cual propone que los mercados financieros son esencialmente imperfectos
e inestables, lo que hace necesaria la intervención del Estado. Éstas
imperfecciones derivan de los riesgos inherentes a la actividad financiera, por
lo cual la fiscalización del Estado se enfoca en atenuar los mismos
estableciendo regulaciones tales como las normas prudenciales (…)” El
subrayado es propio.
Los
referidos autores coinciden en el concepto de normas prudenciales: “Las normas prudenciales o bancarias se
refieren a una serie de estándares mínimos que se les imponen a las entidades
de intermediación financiera (“EIF”) a los fines de practicar una
regulación más eficiente sobre las mismas y promover prácticas financieras
saludables. Las mismas recogen las recomendaciones propuestas por el Comité
de Basilea que se han establecido en Basilea I, II y III.” El subrayado es
propio.
Al
respecto, la Ley de Regulación y Supervisión del Sistema Financiero –en adelante
LRSSF– en su art. 7 letra t) establece: “Están
sujetos a las disposiciones de esta ley y por lo tanto a la supervisión de la
supervisión de la superintendencia: (…) t) Las personas jurídicas que
realizan operaciones de envío o recepción de dinero sistemática o
sustancialmente, por cualquier medio, a nivel nacional e internacional. El
Banco Central emitirá la normativa técnica respectiva para desarrollar
lo dispuesto en este literal y la legislación actualmente aplicable; (…)”
El subrayado es nuestro.
Y el
art. 99 incisos 1°, 2° y 4° de la LRSSF disponen que:
“El Banco Central en virtud de esta Ley, es la
institución responsable de la aprobación del marco normativo técnico que
debe dictarse de conformidad a esta Ley y demás leyes que regulan a los
supervisados. En el cumplimiento de esta responsabilidad, el Banco Central deberá
velar por que el marco normativo aplicable al sistema financiero se revise
periódicamente procurando su actualización oportuna. Para estos efectos créase
en el Banco Central un Comité de Normas, el cual estará integrado por el
Presidente del Banco Central, el Vicepresidente del Banco Central, el
Superintendente y los Directores del Consejo Directivo que hayan sido
propuestos por los Ministros a los que se refiere el artículo 10 de la Ley
Orgánica del Banco Central de Reserva de El Salvador…
…El Comité de Normas será coordinado y presidido por el
Presidente del Banco Central, quien designará como secretario a uno de los
miembros del referido Comité (...)
…
Asimismo le corresponderá al Banco Central, la aprobación
de las demás resoluciones que, en el ámbito de su competencia, resulten
necesarias para el adecuado funcionamiento del Sistema de Supervisión y
Regulación Financiera, así como para la aplicación de la presente Ley y en
las demás leyes aplicables a los supervisados (…)” El subrayado es
nuestro.
En
ese orden de ideas, en el art. 13 de la LFIF establece la autoridad
administrativa con potestad para dictar normas relativas a la regulación del
mercado de proveedores de dinero electrónico (intermediadores financieros) de
la siguiente forma: “El Banco Central de
Reserva, por medio de su Comité de Normas, en un plazo no mayor de ciento
ochenta días a partir de la vigencia de esta ley, emitirá las Normas Técnicas
necesarias para facilitar su aplicación.”
Con relación a lo anterior, el
art. 2 inciso 3° de la LFIF delimita la función de la SSF al disponer que: “La Superintendencia autorizará la
constitución y el inicio de operaciones de acuerdo a los requisitos y
procedimientos que se establezcan en las Normas Técnicas que para tal efecto
dicte el Banco Central, por medio de su Comité de Normas. Las sociedades
Proveedoras se considerarán integrantes del sistema financiero, serán
supervisadas por la Superintendencia (…)” El subrayado es propio.
En este punto es necesario acotar que de forma general, una norma prudencial es un documento aprobado por un
organismo reconocido que establece especificaciones
técnicas basadas en los resultados de la experiencia y del desarrollo
tecnológico, que hay que cumplir en determinados productos, procesos o servicios; cuyo objetivo es regular de forma más eficiente los requisitos para asegurar su aptitud para el uso, compatibilidad,
intercambiabilidad, selección de variedades, seguridad incluso para protección
del medio ambiente.
En su sentido jurídico, las normas técnicas que emite la Administración
Pública son disposiciones de regulación que se dictan en el ejercicio de la
denominada “potestad normativa”, y
necesarias para facilitar la aplicación de legislación que regula determinados tipos de mercado, como por ejemplo las normas
técnicas dictadas por el Comité de Normas del Banco Central de Reserva para la
aplicación de la Ley para Facilitar la Inclusión Financiera.”