RÉGIMEN DE VISITAS

INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO COMO PARÁMETRO PARA SU OTORGAMIENTO

“Expresado lo anterior, en seguida se analizarán la medida cautelar que ha sido impugnada por la parte recurrente.

El régimen de visitas, relación y trato, sobre todo es un derecho de los hijos, pero también lo es del padre que no ejerce su cuidado personal; por lo que es posible considerarlo como un derecho-deber, y su objeto es: "preservar la adecuada relación, de manera que se garantice el trato personal e íntimo de los progenitores e hijos." (ZANNONI, Eduardo. Derecho Civil. Derecho de Familia. Tomo II. Ed. Astrea. 2003). Debido a dicha importancia, es que la Ley Primaria regula al respecto (arts. 32 inc. 1°, 33 y 34 Cn), así como tratados internacionales (art. 9.3 CDN), en cuanto a la ley especial, el art. 217 C.F. literalmente expresa: “El padre y la madre, aunque no convivieran con su hijo, deberán mantener con él las relaciones afectivas y el trato personal que favorezca el normal desarrollo de su personalidad. Cuando sea necesario el Juez podrá regular el tiempo, modo y lugar que para ello se requiera. Quien tuviere el cuidado personal del hijo no podrá impedir tales relaciones y trato, a no ser que a criterio del Juez se estimaren contrarios al interés del hijo. Si no lo fueren el Juez tomará las medidas que mejor protejan tal interés. También tienen derecho de comunicación con el hijo los abuelos, los parientes y otras personas que demuestren un interés legítimo, siempre que esto no resultare perjudicial a la salud física y mental de menor.”.

Habiéndosele otorgado el cuidado personal provisional a la madre, por norma general, correspondería el establecimiento de un régimen de visitas, comunicación y trato provisional con relación al padre, pero en la resolución que se confió dicho cuidado personal provisional, nada se resolvió al respecto, a pesar de que en la demanda y su ampliación fue solicitado que, como media cautelar, también se restringiera el régimen de visitas, relación y trato del padre respecto de su hijo el adolescente **********, fue hasta la decisión de las 14 horas del día 02 de julio del corriente año (fs. […], 6ª pieza), que fue otorgada dicha medida cautelar, y dicho punto de decisión es el que ha sido impugnado con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.

Idealmente concebimos que la relación entre los padres con sus hijos debería de ser muy cercana, significativa y estrecha, sin embargo cuando existen conflictos entre los progenitores y viven separados, en muchos casos la relación paterno filial se limita y en otros peores se anula, debido a las conflictivas relaciones que los progenitores adoptan y por su incapacidad de desvincular sus diferencias personales de la relación parental con sus hijos, la cual afecta y trae consecuencias negativas en la formación integral de los niños, niñas y adolescentes, a quienes debe procurárseles una normal comunicación con el padre o con la madre no custodio, a fin de fomentar una relación afectuosa entre ellos. Esa relación, en un ambiente natural que involucre atención y orientación al niño, niña y adolescente, así como la participación en actividades de recreación y esparcimiento, traerá consecuencias positivas en el desarrollo de la personalidad de los hijos y en la identificación con sus progenitores, la cual es de suma importancia desde los primeros años de vida de una persona. En ese sentido, se considera que la relación paterno filial solo puede limitarse o suspenderse cuando exista algún peligro o riesgo para el hijopor parte de su progenitor no custodio, lo cual se fundamenta en lo dispuesto en el art. 9 de la CDN, que señala claramente que la separación de los padres respecto de sus hijos, sólo se justifica en interés superior del niño, de lo contrario innecesariamente se le causaría un desapego con aquél, lo que haría más difícil en un futuro un régimen de visita entre ellos, derecho especialmente de los hijos que debe protegerse desde su nacimiento.

El derecho-deber de los hijos menores de edad de relacionarse con ambos progenitores es uno de los más importantes y trascendentales para su vida y su normal desarrollo biopsicosocial, pues es una relación intrínseca, que llena necesidades afectivas, emocionales y espirituales de las personas, que constituyen pilares esenciales en la formación de los hijos y que conducen a un desarrollo pleno en todos los aspectos del ser humano; incluso la ley determinó que ninguno de los progenitores podría impedir tales relaciones y tratos, a no ser que a criterio del juez se estimaren contrarios al interés del hijo o hija, pero si no lo fueren, el juez tomaría las medidas que mejor protejan tal interés.

Lo anterior, en el caso que nos ocupa, debe garantizarse independientemente de la dinámica conflictiva que ha existido entre las partes, quienes como personas responsables en la crianza del adolescente **********, deben deponer actitudes negativas y hostiles, especialmente en los momentos en los cuales inevitablemente deben relacionarse, ya sea vía telefónica o al encontrarse para entregar y recibir al adolescente recíprocamente, en razón de cumplir con los horarios de visitas o tratar cualquier aspecto de interés de su hijo, como los relacionados a su estado de salud física y psicológica, alimentación, educación, recreación, etc., siendo de vital importancia para mejorar el ambiente familiar y las relaciones interpersonales de las partes, que reciban una atención terapéutica, que les ayuden a ejercer positivamente sus roles en respeto y armonía, propiciándose al adolescente una relación estrecha con su padre, derecho reconocido en el art. 79 LEPINA, que dispone que “Las niñas, niños y adolescentes, tienen el derecho a mantener con su madre y padre las relaciones afectivas y el trato personal que favorezca el normal desarrollo de su personalidad, aun cuando éstos estén separados, salvo cuando ello sea contrario a su interés superior.”.

Tan importante se debe garantizar a los niños, niñas y adolescentes las relaciones y trato con ambos progenitores, que el legislador fue más allá y determinó que tal derecho de comunicación también es extensivo para los abuelos, parientes y otras personas que demuestren un interés legítimo, ello es así porque el derecho a un régimen de visita, comunicación y estadía pertenece a la esfera de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, pues se debe reconocer que los hijos tienen derechos propios, que deben ser respetados no sólo por los padres, sino también por la familia, la sociedad y el Estado, que es lo que da vida al Principio de Corresponsabilidad, uno de los Principios Rectores que conforman la LEPINA; por lo tanto la comunicación directa del adolescente con ambas familias es importante para fortalecer los vínculos familiares, la identidad familiar y personal, coadyuvando a un desarrollo integral de los hijos, pues su relación y acompañamiento repercuten de manera positiva en la vida de ellos.

En ese sentido en el caso que nos ocupa, según demanda, se advierte que el adolescente **********, desde su nacimiento hasta el 14 de mayo de 2014, estuvo bajo el cuidado de ambos padres, fecha en que se alega la separación de los cónyuges y desde la cual el niño quedó bajo el cuidado de su madre, hasta el día 01 de mayo de 2019, en el que el adolescente se quedó a vivir con el padre y fecha desde la cual estuvo bajo su cuidado, el que se vio interrumpido por la medida de protección dictada por la señora Jueza de Familia interina de Santa Tecla a las 14 horas del día 16 de junio del corriente año (fs. […] 5ª pieza), en la que resolvió otorgar la medida cautelar de cuidado personal provisional del adolescente ********** a la madre, señora **********, ordenando que se hiciera efectiva dentro de los tres días siguientes a la notificación respectiva; medida que tendría vigencia mientras dure la tramitación del presente proceso o dispusiera lo contrario; sin que se resolviera nada respecto de régimen de visitas, comunicación y trato entre padre e hijo, fue hasta la providencia de las 14 horas del día 02 de julio de 2020 (fs. [….] pieza), que se resolvió respecto de esa medida de protección, ordenando que se suspendiera provisionalmente el régimen de visitas, relación y trato del señor **********, respecto a su hijo, el adolescente **********, régimen que había sido acordado en la Unidad de Mediación y Conciliación de la Procuraduría Auxiliar de San Salvador, en acta de mediación de las 12 horas 30 minutos del día 04 de julio de 2014, referencia **********.

De la decisión impugnada se advierte que la Juzgadora optó por dicha decisión, en virtud de las siguientes consideraciones: I) que no se había pronunciado al respecto al decretar el cuidado personal provisional del adolescente a la madre; II) que de acuerdo con la ley, los hijos tienen derecho a mantener relación personal con su padre y madre, salvo cuando ello sea contrario a su interés superior; III) que el padre que tenga el cuidado de su hijo no puede impedir tales relaciones a no ser que, a criterio del Juez, se estimare contrarios al interés del hijo, debiendo de tomar las medias que mejor lo protejan, debiendo de tutelar el derecho a la integridad y la protección frente al maltrato de la niñez y adolescencia; IV) que el derecho de relación y trato afectivo, debe ejercerse siempre que no sea lesivo al interés superior de los niños, niñas y adolescentes; argumentado la Juzgadora que, en el presente caso, lo expresado por la peticionaria y en los estudios psicosocial y educativo del Equipo Multidisciplinario adscrito al Juzgado, aportan indicios suficientes de la posible vulneración del derecho a la integridad personal del adolescente **********, específicamente en cuanto a su integridad psicológica, moral y emocional, acreditando esa consideración como el supuesto de apariencia del buen derecho; V) que el interés superior del niño marca directrices cuando se trata de tomar medidas que afectan la esfera personal y familiar, ante la necesidad de acciones de incumplimiento de algunos derechos con el objetivo de proteger otros, y la Juzgadora citó lo dispuesto en los arts. 5, 7, 9, 14 y 18 de la CDN, citando una tesis doctoral respecto de la delimitación del interés superior del niño ante una medida de protección institucional y consideró que se habían cumplido con los presupuestos de fumus boni iuris y el periculum in mora.

De la lectura de dicha decisión, se advierte que la Juzgadora reconoce la importancia de la relación y trato entre padre e hijo, estableciendo que no puede ser restringido a no ser que el Juzgador estimare contrarios al interés del adolescente, pero no indicó los hechos en base a los cuales consideró que la relación entre el padre y el hijo eran contrarios al interés de **********, los motivos por los que consideraba que dicha relación ponía en riesgo la integridad del adolescente en referencia, tampoco indicó hechos en base a los cuales considerara que el padre lo pusiera en grave riesgo o que fuera sujeto de maltrato de alguna índole, reconociendo como maltrato el descuido en el incumplimiento de las obligaciones relativas a la prestación de alimentación nutritiva y balanceada, atención médica, educación o cuidados diarios y la utilización de los niños o adolescentes en la mendicidad; a pesar que en la demanda se alegó diversos tipos del maltrato del padre respecto al hijo, como la falta de tutela, protección y garantía del derecho de educación, la supuesta alienación parental de la cual el adolescente es sujeto, el irrestricto uso de videojuegos por parte del hijo, falta de higiene personal del adolescente, entre otros hechos que en la demanda y su ampliación se establecen que tuvieron lugar mientras el hijo estaba bajo el cuidado del padre, pero nada de ello fue abordado en la resolución recurrida.

Si bien los estudios psicosociales y educativos practicados por los profesionales miembros de los Equipos Multidisciplinarios adscritos a los Juzgados de Familia, no constituyen medios de prueba, ilustran al Juzgador sobre la realidad en la que se desenvuelven las partes y bajo qué circunstancias han tenido lugar o no los hechos que se establecen como fundamento fáctico de las pretensiones planteadas ante la instancia judicial para su conocimiento y decisión; en la providencia recurrida, la Juzgadora indicó que “al dar lectura al contenido de datos ilustrativos por parte del estudio psicosocial y educativo del Equipo Multidisciplinario adscrito a este Juzgado y agregado al proceso, así como los hechos que fundamentan la media cautelar, se aportan indicios suficientes de la posible vulneración del derecho a la integridad personal del niño ********** específicamente en su integridad psicológica, moral y emociona”, sin que se estableciera cuáles fueron los hechos o las consideraciones que se indicaron en dichos estudios que estimara atentatorios contra la integridad personal del adolescente en referencia, tampoco se indicó cuáles eran esos indicios o qué acciones u omisiones incurría el señor **********, que implicaran vulneración del derecho de la integridad personal de su hijo; es decir que no se ha indicado o establecido hechos o circunstancias en las que se pueda considerar o evidenciar la posible vulneración a la integridad personal en el ámbito psicológico, moral y emocional del adolescente **********, o que corra riesgo de algún tipo al mantener la relación y trato con su padre. Con dicha consideración no es que esta Cámara estime que no existan evidencias que el referido adolescente necesita la intervención judicial a efecto de garantizar su protección integral, pero eso deberá de probarse en el momento procesal oportuno, pues es una de las pretensiones que se conocen en el presente proceso, pero ante todos los hechos expuesto en la demanda y su ampliación y que forman parte del sustento fáctico de las pretensiones de la parte actora, los estudios psicosocial y educativo practicados, sobre todo las conclusiones de los profesionales del Equipo Multidisciplinario, que no fueron puntualizados, ni analizados en forma precisa por parte de la Juzgadora.

Ante lo anteriormente expuesto, se advierte que en la decisión impugnada se han citado argumentos legales, jurisprudenciales y doctrinarios respecto de la procedencia de la medida de protección que ordenó la suspensión provisional del derecho-deber al régimen de visitas, comunicación y trato entre padre e hijo, pero no fue motivada la resolución en base a los hechos que específicamente fueron considerados para calificar de atentatoria la relación entre padre e hijo, o que fuera contraria al interés superior del adolescentes **********; tampoco fundamentó su decisión en hechos de evidente maltrato, hechos contrarios al interés del hijo o que se encuentre en evidente peligro al lado de su padre, a su vez, al hacer alusión a los estudios ordenado, no se citó expresamente resultados, conclusiones o diagnósticos concretos que indicaran maltrato, peligro o que la relación padre e hijo fuera atentatoria a los derechos del adolescente, sobre todo porque en la práctica de dichos estudios, no se indagó en una evaluación social y psicológica del demandado, ni se efectuó visitas en la vivienda en la que convivían padre e hijo.

En el desarrollo de esta providencia se han hecho constar los elementos fácticos en que se ha fundamentado la demanda y su ampliación, así como los hechos en base a los cuales la madre considera atentatoria el mantenimiento del régimen de relación y trato entre padre e hijo, en los que sobre todo se expusieron hechos en los que se fundamentó la pretensión de cuidado personal, tanto provisional como definitiva, basándose la parte actora, en que era necesario la restricción del contacto del hijo con el padre, ante un aparente “síndrome de alienación parental” y ante el uso ilimitado y sin supervisión de los videojuegos que hace el adolescente estando a cargo de su padre; pero dichos aspectos, que como anteriormente se dijo, no forman parte del fundamento de la decisión impugnada; a efecto de constatar dicho sustento fáctico, es necesario el análisis de los estudios ordenados por la Jueza a quo, de lo cual es necesario resaltar que no fue posible entrevistar al señor **********, ni al adolescente **********, quien en esos momentos aún se encontraba bajo el cuidado del padre, en virtud que no se hicieron presentes a las citas efectuadas para entrevistas; a su vez, se advierte que en la práctica de dichos estudios no se hizo el intento de verificar la vivienda y entorno en el que el adolescente residía al lado de su padre y familia paterna, siendo que ese momento era el indicado, pues el hijo y su padre convivían en la misma vivienda, por lo que sólo fue evaluada la participación, hechos y consideraciones de la parte demandante, señora **********; tampoco se tiene certeza que la contraparte haya sido evasiva, aunque hay supuestos que indican que pudo serlo, puesto que no justificó el incumplimiento de las citas hechas por el equipo; a pesar que puede evidenciarse que la falta de cooperación del demandado en la práctica de los estudios, también se advierte que no se efectuó con diligencia y prontitud mecanismos que permitieran constatar el ambiente familiar en el que se desenvolvía el adolescente ********** bajo el cuidado del padre, pues no se ha hecho constar que se abordaran fuentes externas, familiares paternos o que se abocaran a la residencia de la hermana del demandado, donde en aquel momento residían padre e hijo, o que se haya entrevistado o citado a algún otro miembros del grupo familiar paterno.

Ahora bien, de los hechos narrados en la demanda y su ampliación, los medios de prueba documental que acompañan a la misma y así como la presentada con la interposición del recurso de apelación, se ha evidenciado que la relación entre los cónyuges ha sido altamente conflictiva, haciendo uso de múltiples instancias judiciales y administrativas para dirimir sus conflictos: diligencias de mediación en el Centro de Mediación y Conciliación de la Procuraduría General de la República, procesos de violencia intrafamiliar en que ambas partes han ostentado la calidad de denunciantes y denunciados, denuncias sobre hechos delictivos interpuestas ante la Fiscalía General de la República y las cuales se han judicializado, ambas partes también han ostentado la calidad de denunciados; así como de los procesos promovidos ante las Juntas de Protección de la Niñez y Adolescencia, una interpuesta por el padre y otra por la madre, además de las diligencias de medidas de protección previo a la interposición del presente proceso que fueron promovidas por la parte demandante.

Procesos y diligencias que han tenido lugar desde la separación de los cónyuges, la cual ha generado contrariedad entre los padres en el ejercicio de la autoridad parental respecto de su hijo **********, lo que ha dado lugar a conflictos entre los padres, quienes han hecho uso de instancias judiciales y administrativas, tal como se ha relacionado anteriormente, cuya intervención no ha logrado garantizar la protección integral del referido adolescente, por el contrario, el desgaste emocional se ha visto aumentado, pues ante el ejercicio del derecho de acción de uno de los progenitores, el otro incoa una nueva pretensión, lo cual ha mantenido en un constante conflicto a ambas partes, que lejos de generar protección, seguridad y armonía en el desarrollo del adolescente, ha conflictuado en mayor escala la relación con sus padres, así como ha complicado el adecuado ejercicio de los derechos y deberes derivados de la autoridad parental; por lo que de lo antes expuesto y según se desprende de los hechos narrados por ambas partes, el conflicto se origina de los problemas personales y conyugales que persisten entre ambas partes, quienes han antepuesto sus propios conflictos e intereses interpersonales a los de su hijo, omitiendo realizar acciones tendientes a encauzar adecuadamente las emociones, conductas y actitudes en la relación paterno filial. Los padres separados deben sobreponerse al propio conflicto de sentimientos, así como posponer sus deseos e intereses en aras de resguardar la estabilidad emocional de los hijos, pero ante toda esta problemática familiar, el más vulnerado ha sido el adolescente **********.

Consideramos que, a pesar de la problemática familiar, no se han establecido indicios suficientes que nos puedan evidenciar que la relación entre padre e hijo es atentatoria al desarrollo integral de adolescente **********, pues no se ha logrado establecer que corra algún riesgo o peligro al mantener contacto con su padre, señor **********, aunado a ello, debe de tomarse en cuenta que el adolescente, después de la separación de los cónyuges, vivió al lado de su padre por más de un año, convivencia que generó apegos y costumbres que tampoco podemos invisibilizar; a su vez podría considerarse que la posición beligerante del padre ante los problemas con la madre de su hijo es lo que dio lugar a la ruptura del cuidado personal directo que ejercía la madre, propiciando que el hijo adoptara la decisión de vivir con el padre y tener comportamiento que lo han alejado de su madre, lo cual bajo ningún punto de vista es aceptable, pues con ello ha perjudicado gravemente a su hijo; pero en este momento procesal no tenemos la certeza de ello, y aunque así fuera, la actitud del padre no puede ser considerada atentatoria al grado de prohibir la relación de padre e hijo en forma absoluta, considerando que sería una medida extrema o excesiva, puesto que, por el carácter de las medidas de protección, en forma repentina se le otorgó el cuidado personal provisional a la madre, lo cual ha cambiado considerablemente el entorno del adolescente, pero aunque considere que dicho cambio es para garantizar un mejor desarrollo del mismo, todo cambio requiere de adaptación e impedirle al hijo que vea a su padre y se comunique con él en forma absoluta, puede atentar aún más contra la estabilidad emocional del adolescente, pues no se ha logrado establecer indicios suficientes de la gravedad o lo atentatorio de mantener comunicación entre padre e hijo.

Los conflictos entre las partes y los posibles descuidos del padre en los cuidados directos del hijo, no son óbice para que el adolescente no se relacione con su padre ni para que adopte una actitud radical en relación a la comunicación y trato con el mismo, es decir dicha circunstancia por sí sola no da lugar a condicionar o a suspender la ejecución del régimen establecido en sede administrativa, pues es la complejidad del conflicto entre los cónyuges lo que ha motivado tal pretensión de parte de la madre, quien considera que la actitud del padre es de extremo control en su hijo, sobre todo a través de mensajes y llamadas al celular del adolescente mientras se encuentra con la madre, y que a través de dicho medio, involucra al hijo en las discusiones entre sus progenitores, y que cuando se encuentra el hijo con el padre no le limita ni supervisa el uso de videojuegos, por el contrario lo incentiva a ello facilitándole dicha tecnología, supuestos comportamientos del padre, que consideramos que si deben de tomarse en cuenta, a efecto que con ello no se ponga en peligro la integridad del adolescente, lo cual no se ha logrado establecer en autos, tampoco se ha podido contar con indicios suficientes o que se haya podido verificar con los estudios ordenados, para que sea justificada la medida de protección impugnada la cual en el interés del adolescente, dichas conductas atribuidas al padre, podrían superarse con asistencia psicológica y educativa, pero ello no fue considerado en la decisión impugnada.

Como anteriormente se ha establecido, la regla general es que se garantice que el padre que no goza del cuidado personal del hijo, cuente con un régimen de comunicación y trato, exceptuándose los casos en que los hijos puedan correr un grave riesgo en su desarrollo integral, lo cual no se ha logrado establecer en autos, por lo que los suscritos Magistrados estimamos que es procedente modificar la sentencia interlocutoria recurrida, en el sentido de establecer un régimen de visitas, comunicación y estadía entre el padre y su hijo en un horario que favorezca en mayor medida la relación y trato entre ellos por no existir elementos indiciarios a este momento que determinen que tal relación sea contraria al interés superior del adolescente.

Se advierte que las partes, habían acordado en el Centro de Mediación y Conciliación de la Procuraduría General de la República, Procuraduría Auxiliar de San Salvador, que el padre contaría con un régimen de visitas abierto, pero previa coordinación con la madre, pero ante toda la problemática familiar, consideramos que no sería viable mantener el acuerdo de las partes, aunado a que este se dio bajo otras circunstancias que han variado conforme el tiempo, pues el acuerdo data día 04 de julio de 2014; por lo que se establecerá un régimen de comunicación y trato provisional entre padre e hijo, cuyo cumplimiento sea viable y su efectividad deberá de ser supervisada por psicólogo(a) y trabajo social del Equipo Multidisciplinario, quienes deberán informar mensualmente respecto al cumplimiento efectivo de dicho régimen, así mismo estimamos procedente que sea actualizados los estudios efectuados, sobre todo el educativo, pues han variado las condiciones de estudio, en cuanto al inicio de un nuevo año académico y la modalidad a distancia que se mantiene debido a la pandemia por COVID-19. También consideramos de suma importancia que el padre, mientras comparta con su hijo deberá de supervisar y limitar el uso del teléfono móvil o celular de su hijo, así como el uso de video juegos y de dispositivos electrónicos que puedan afectar su psiquis; así mismo a efecto de evitar la supuesta interferencia excesiva del padre mientras el hijo se encuentra en el entorno familiar materno, deberá de ser limitada la comunicación vía telefónica a una vez por día, a menos que se trate de un caso de suma urgencia, con lo cual también se garantizará el cumplimiento de horarios de estudios y de otras actividades académicas y recreativas del hijo, sin atentar contra el derecho-deber de comunicación entre padre e hijo.

Ante la problemática familiar que tiene lugar en el presente caso, también consideramos procedente que a efecto de garantizar la efectividad del régimen de comunicación padre e hijo, sea verificado su cumplimiento por los miembros del equipo multidisciplinario, quienes rendirán informe una vez al mes, debiendo de reportar si ha habido conductas esquivas o falta de colaboración del padre, lo cual podrá ser valorado en futuras resoluciones, por lo tanto, es necesario que el señor **********, colabore con dichos profesionales, pues de los alcances o condiciones que ellos reporten dependerá el mantenimiento o modificación de la medida de protección de establecimiento de un régimen de comunicación y trato provisional entre padre e hijo, con vigencia mientras se tramita el presente proceso de divorcio o cambien las condiciones ante las cuales se dictaron.”