POSESIÓN Y TENENCIA

PROCEDE CONFIRMAR ABSOLUTORIA, DADO QUE EL JUICIO DE TIPICIDAD FUE CORRECTO, CONFORME A LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA, PUESTO QUE NO SE LOGRA LLEGAR A UNA VERDAD PROCESAL CON LA PRUEBA DESFILADA EN JUICIO

“CONSIDERANDO 2. Previo a explicar el tipo penal de Posesión y Tenencia, es importante considerar brevemente el bien jurídico que dicho delito busca proteger, y este es la Salud Pública, amparada constitucionalmente en el Art. 65 que establece:

“[L]a salud de los habitantes de la República constituye un bien público. El Estado y las personas están obligados a velar por su conservación y establecimiento”.

CONSIDERANDO 3. Dicho bien jurídico ha sido definido por la Sala de lo Constitucional como el “conjunto de condiciones positivas y negativas que garantizan y fomentan la salud de los ciudadanos, pero no entendida desde una perspectiva individual, sino de todo el colectivo social”. (Sentencia de Inconstitucionalidad, bajo número de Referencia: 70-2006/71 -2006/5-2007/15-2007/18-2007/19-2007, de fecha 16/XI/2012).

CONSIDERANDO 4. Dentro de los ámbitos de protección que el derecho a la salud pública exige, se enmarca el control y la prohibición de sustancias o productos que coloquen en un grave riesgo a la salud, como las drogas o sustancias psicotrópicas, cuyos efectos han sido delimitados en el Art. 2 LRA R D. que menciona:

“[…] [A]ctúan sobre el sistema nervioso central y tienen la capacidad de producir transformaciones, bien sea aumentando o disminuyendo su funcionamiento o modificando los estados de conciencia y que su uso indebido puede causar dependencia o sujeción física o psicológica [...]”.

CONSIDERANDO 5. Por tal razón, el Estado como ente obligado a la conservación y establecimiento de la Salud Pública, enmarca su protección por medio de la criminalización de todo el ciclo productivo del narcotráfico, creando tipos penales entre los cuales se encuentra el de Posesión y Tenencia, prescrito en el Art. 34 LRARD, que prescribe en su segundo inciso:

“Si la posesión o tenencia -de semillas hojas, florescencias, plantas o porte de ellas o droga ilícita- fuere en cantidades de dos gramos o mayores a esa cantidad, a la que se refiere esta ley, será sancionado con prisión de tres a seis años [...]”.

CONSIDERANDO 6. Dicho artículo castiga al mero tenedor o al que posea como dueño de manera injustificada, alguna de las drogas mencionadas en el Art. 3 LRARD, dentro de las cuales se encuentra la marihuana, sustancia que le fue incautada a los incoados [...].

Por la redacción de este tipo penal se podría concluir, en principio. que la simple posesión y tenencia de droga en una cantidad de dos gramos o mayor a esta, es suficiente para colmar el delito en análisis; sin embargo, debe señalarse que tal elemento objetivo requiere también de una dimensión subjetiva, tal como lo han interpretado el Tribunal Constitucional.

CONSIDERANDO 7. Dicha dimensión subjetiva consiste en el ánimo de traficar, el cual ha sido entendido por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, como un elemento integral del tipo penal de Posesión y Tenencia: y se cita textualmente la interpretación que el referido Tribunal realizó sobre el Art. 34 LRARD:

“[...] el denominado “ánimo de traficar” se plantea como un elemento subjetivo del tipo de necesaria comprobación procesal para la aplicación de cualquiera de las conductas reguladas tanto en el inciso primero como en el segundo, y donde el criterio meramente cuantitativo de la cantidad -más de dos o menos de dos gramos- debe ser complementado en el análisis judicial con otros aspectos tales como: (a) el tipo de drogas; (b) grado de pureza; (c) nocividad -distinción entre drogas “blandas” y drogas “duras--; (d) presentación; (e) variedad; (f) ocupación conjunta de varias sustancias; (g) ocultación de la droga; (h) condición de drogodependiente o no del poseedor: (i) el uso de una falsa identidad del que la tiene; (j) la tenencia de instrumento o material relacionado para la elaboración o distribución de la droga; (k) o de dinero en cantidades inusuales para la capacidad económica del procesado: y (l) el lugar y momento en que se ha realizado la ocupación de la droga... (Sentencia de Inconstitucionalidad, bajo número de Referencia: 70-2006/71-2006/5-2007/15- 2007/18-2007/19-2007, de fecha 16/XI/2012).

CONSIDERANDO 8. En ese mismo sentido se ha pronunciado la honorable Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia, al expresar lo siguiente:

“[E]sta Sala ha dicho ya, que la finalidad de tráfico debe concurrir en cualquiera de las modalidades descritas en el Art. 34 de la LRARD como delito de Posesión y Tenencia [...] También se ha dicho, que el delito de Posesión y Tenencia (en sus tres modalidades), sólo será punible en aquellas ocasiones en que se haya probado -sea mediante prueba directa o indiciaria-, que la persona que ostenta la sustancia prohibida en una escasa cantidad (menos de dos gramos, o más, pero insignificante a juicio discrecional del juzgador) la tiene para transmitirla a terceros y no para su consumo, pues de no acreditarse esta circunstancia (ánimo o intención de tráfico) en atención a la presunción de inocencia que le ampara la Constitución de la República (Art. 12 Cn.) cabría presumir que la posesión no estaba destinada al tráfico” (Ref. 291C2013. de fecha 07/IV/2014; Ref. 635C2018 de fecha 8/V/2019).

CONSIDERANDO 9. Por tráfico debe entenderse toda forma de extender y expandir la droga, con independencia de la idea puramente comercial o mercantil, esto es, sin precisar ni ánimo de lucro, ni habitualidad de los actos, sino que basta un solo acto de tráfico. (JUBERT, Ujala Joshi, “Los Delitos de tráfico de Drogas”. pág. 133).

CONSIDERANDO 10, Quien recurre impugna que hubo una errónea interpretación del Art. 33 Inc. 2° LRARD, en el sentido que para ella bastaba la sola posesión y tenencia de la droga por parte de los imputados, para sancionarlos penalmente, perdiendo de vista que se acreditó con prueba testimonial y pericial que ambos encausados eran consumidores.

Asimismo, según el criterio jurisprudencial, no se debe perder de vista que el ilícito penal de Posesión y Tenencia, trae implícito el “ánimo de tráfico”.

Aunado a lo anterior, no se logra llegar a una verdad procesal con lo expresado por el testigo de cargo […], quien manifestó que los imputados al ser detenidos 1e comentaron que la droga incautada era usada tanto para su consumo como para su venta.

Este elemento por sí solo no constituye prueba, en el sentido que se deben contar con otros elementos periféricos que corroboren el dicho del agente captor, y hasta este momento procesal lo único que esta acreditado es que los imputados son consumidores, y además no se corroboró con los medios de prueba existentes que la droga incautada, era con la finalidad de ser transferida a terceros.

CONSIDERANDO 11. Lo antes expresado, debe ser tomado en cuenta para el examen de tipicidad de la conducta, pues permite diferenciar entre la posesión encaminada al tráfico u otras conductas de promoción las cuales sí deben ser castigadas por suponer un grave riesgo a la Salud Pública; de aquellas otras conductas consistentes en la posesión o tenencia para el autoconsumo, que se encuentra exenta de pena por formar parte de ese espacio incoercible del libre desarrollo de la personalidad, aunque sea dañoso para el propio individuo que practica esa actividad arriesgada.

CONSIDERANDO 12. Al respecto, la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, ya ha dicho que la Posesión o Tenencia para el autoconsumo se encuentra fuera del ámbito del Derecho Penal, y de ello ha manifestado:

“[…] [U]na conducta autorreferente -es decir sin posibilidad remota de poner en peligro a otros- y de alguien a quien en su mayoría de edad y conforme a uno decisión personal decide afectar su propio ámbito de salud con relación al consumo de sustancias estupefacientes, no puede considerarse un hecho relevante a efectos penales [...]”. (Sentencia de Inconstitucionalidad. bajo número de Referencia: 70-2006/71-2006/5-2007/15-2007/18- 2007/19-2007, de fecha 16/XI/2012).

CONSIDERANDO 13. A este análisis es esencial introducir uno de los principios delimitadores del Derecho Penal, este es el de lesividad, establecido en el Art. 3 Código Penal, que menciona:

“No podrá imponerse pena o medida de seguridad alguna, si la acción u omisión no lesiona o pone en peligro un bien jurídico protegido por la ley penal”; en este caso, se trata de que la conducta analizada ponga en peligro el bien jurídico de la Salud Pública.

CONSIDERANDO 14. En ese hilo de ideas, se advierte que el juicio de tipicidad realizado por la Sentenciadora es conforme a la interpretación que del delito de Posesión y Tenencia, ha hecho la Sala de lo Constitucional y la Sala de lo Penal, pues no ha perdido de vista el elemento subjetivo exigido para la configuración del delito, además de haber reflexionado puntualmente sobre la no lesividad de la conducta respecto del bien jurídico objeto de tutela.

CONSIDERANDO 15. En ese mismo orden, debe añadirse que en la declaración del agente captor, no mencionó que se hayan incautado a los imputados herramientas u objetos para hacer posible la actividad de tráfico; tampoco consta que dicho agente durante la intervención haya encontrado dinero en poder de los incoados, como para concluir que estos hayan realizado actos de comercio ilícito. Por otro lado, aunque la droga haya sido descubierta de manera fraccionada en porciones y dentro de envoltorios plásticos, no es situación suficiente para sustentar el ánimo de tráfico. (Criterio sostenido en la sentencia de Ref. 94C2016, pronunciada por la Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia, el 22/VII/2016).

CONSIDERANDO 16. En otro orden, quien recurre impugna el que la Sentenciadora, no fundamentó el tema de la duda, esto por mencionar en la Sentencia objeto de alzada, lo siguiente:

“[...] [A] esta juzgadora le surgen dudas sobre que deba tenerse por establecido, que las porciones de material vegetal le fueron incautadas a los procesados, estaban pre ordenadas al tráfico o que hubiera estado dispuestas al comercio [...] “.

Sobre ello es pertinente aclarar a la Representación Fiscal, que si bien es cierto la Juzgadora mencionó el tema de la duda -y posteriormente la duda razonable-, hay que leer en su contexto la Sentencia, de lo que se extrae que la Juzgadora absolvió a los imputados por no existir lesividad al bien jurídico a la salud pública, y no acreditarse que dicha droga fuera con el ánimo de tráfico.

CONSIDERANDO 17. Por todo lo expuesto, esta Cámara determina que la Jueza no ha aplicado erróneamente el Art. 34 Inc. 2° LRARD; pues, contrario a lo alegado por la recurrente, el juicio de tipicidad realizado por esta es correcto por ser conforme a la doctrina y jurisprudencia antes citada, y consecuentemente, la conclusión es acertada, por cuanto no se ha demostrado el elemento subjetivo que es parte integral del delito de Posesión y Tenencia, es decir, el ánimo de tráfico, es por ello que se desestima el motivo impugnado y en el fallo respectivo se deberá confirmar la Sentencia Absolutoria.”