APROPIACIÓN O RETENCIÓN INDEBIDA
CONSIDERACIONES NORMATIVAS Y JURISPRUDENCIALES RESPECTO A LOS ELEMENTOS
CONSTITUTIVOS DEL TIPO PENAL
“1) En primer es preciso señalar, que si bien fiscalía alega falta de
fundamentación y nulidad de la resolución apelada, detecta esta Cámara que la
resolución objeto de impugnación está mínimamente fundamentada, en tanto la
señora Juez describió los hechos acusados, describió los elementos probatorios
recolectados y agregados al expediente, transcribió el Art. 217 pn., que
tipifica el delito de Apropiación y Retención Indebida, luego indicó cuál es el
bien jurídico de dicho tipo penal y finalmente dijo, que en este caso el delito
recae sobre los $ 2,000.00 que le fueron entregados al imputado, objetando el
hecho que el testigo […] hizo referencia a una nota de respaldo y que fiscalía
no ha manifestado nada de esa nota, además brevemente abordó el tema de las
auditorías internas, dijo que con ellas se establece que existe un faltante de
dinero, pero no que se le haya entregado dicha cantidad de dinero al procesado;
por lo que, no corresponde declarar la nulidad de la resolución apelada, aunque
hemos estado al límite de hacerlo, en tanto, la señora juez de forma muy
escueta analizó los elementos de prueba que han sido recolectados, haciéndolo
en los términos ya antes señalados, dejando de analizar otros elementos de
prueba que ella misma nominó en su resolución.
Véase, que la señora juez omitió tomar en consideración que en materia
de análisis y valoración de elementos de prueba, el legislador ha establecido
el principio de libertad probatoria en el artículo 176 pr.pn., el cual
establece que los hechos pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba,
siempre que se respeten las garantías fundamentales de las personas consagradas
en la Constitución y demás leyes, no siendo exigible por tanto un elemento
específico para acreditar tanto la existencia del delito como la participación,
pues ha quedado sin vigencia el sistema de la prueba tasada, en el cual se
establecía que si no se cuenta con determinada prueba, el caso no se
acreditaba; y, conforme a lo dispuesto por el Art 179 pr.pn., se parte de la
premisa que el juez es libre para hacer la apreciación de la prueba en su
conjunto y de conformidad a las normas de la sana crítica, sin que ello sea
sinónimo de arbitrariedad, debiendo entonces analizar todos los elementos de
prueba en su conjunto para concluir en su análisis si se ha acreditado o no el
delito y si se ha probado la participación del imputado en el mismo, ya que el
juez no está sometido a controles que prefijen el valor de las pruebas, sino
que es libre para apreciarlas en su eficacia, con el único límite que la prueba
sea lícita y su juicio sea razonable.
La Sala de lo Penal, en sentencia bajo Ref. 281-CAS-2008, de fecha 15 de
junio de 2009, sobre el tema manifestó: “La valoración probatoria conforme el
proceso penal salvadoreño (sana crítica) no ata a los juzgadores de forma
alguna a un número de pruebas para poder tomar una decisión; por el contrario,
éste método de apreciación permite a través de su flexibilidad llegar a una
conclusión con un mínimo de actividad probatoria, media vez tenga entidad suficiente
como para convencer al juez sobre los elementos que presenta y, que éste
justifique razonablemente sus conclusiones de forma coherente y escalonada”.
2) En ese orden, analiza esta Cámara que el delito atribuido al imputado
[...], ha sido calificado provisionalmente como APROPIACION O RETENCION
INDEBIDA, el cual está regulado en el Art. 217 CP., que expresa: “El
que teniendo bajo su poder o custodia una cosa mueble ajena por un título que
produzca obligación de entregar o devolver la cosa o su valor, se apropiare de
ella o no la entregare o restituyere a su debido tiempo en perjuicio de otro,
será sancionado con prisión de dos a cuatro años”.
El delito de Apropiación o Retención Indebida, es un tipo penal que
según el código penal comentado por el autor Luis Rueda, en la página 758 y
ss., nos dice que según la clasificación de los tipos penales por el sujeto,
este es: “es un tipo penal especial, en el sentido que este delito solo puede
ser cometido por quien reúne dos requisitos; 1. Que tenga el objeto material
bajo su poder o custodia, y 2- que lo tenga por uno de los títulos mencionados
por la ley”; asimismo en dicho código penal comentado se dice: “En general, no
son títulos hábiles para la existencia de este delito la compraventa, salvo con
pacto de reserva de dominio, ni tampoco el arrendamiento de servicios, que no
transmite posesión. A título de ejemplo son títulos válidos el depósito, salvo
el depósito irregular, la administración, el préstamo, salvo el ya mencionado,
y todos los demás que cumplan los requisitos dichos.”“
Según la obra Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial, de los autores
Jesús María Silva Sánchez, Nuria Pastor Muñoz y otros, pág. 225, sobre el
delito de Apropiación Indebida, estos analizan lo siguiente: “ la apropiación
indebida contiene los siguientes elementos típicos: a) El autor posee
legítimamente el dinero, los efectos, los valores o las cosas muebles; este
primer elemento marca una diferencia esencial respecto al delito de estafa,
pues mientras este último se produce un engaño inicial que provoca el
desplazamiento patrimonial perjudicial para la víctima, en la apropiación
indebida la entrega de la cosa al autor es un acto libre en el que no media
engaño o manipulación alguna por parte de quien comete el delito, b) El título
en virtud del cual posee el autor es un título que produce la obligación de
devolver o entregar los bienes, de tal modo que no legitima al poseedor para
actuar como su patrimonio, c) El objeto material del delito son bienes muebles
de valor económico; y, d) La conducta típica consiste en apropiarse, distraer o
negar haber recibido los bienes; … La conducta típica consistía en todo caso en
disponer de la cosa como si fuera propia, de modo que produjera el
incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver. Sin embargo
el Tribunal Supremo fue ampliando el ámbito de aplicación de la apropiación
indebida y entendió que esta abarca, en realidad, dos tipos, a saber, un tipo
de apropiación, que requiere incorporación de la cosa por parte del autor a su
propio patrimonio, y un tipo de gestión desleal consistente en la
administración fraudulenta del patrimonio ajeno. Este tipo de “gestión desleal”
no requiere apoderamiento… basta con que el autor haya dispuesto de los bienes
cuya administración le estaba encomendada sin dar ninguna respuesta apropiada y
coherente sobre su uso”.
3) Ahora bien, como puede verse a sancionar es “apropiarse de un objeto
o no entregarlo a su la conducta típica debido tiempo”, es decir, que el sujeto
activo del delito posee la cosa ajena a su propiedad y realiza actos de
disposición sobre dicha cosa, sin regresarla a su dueño legítimo.
A la vez, la tenencia de dicho bien por parte del sujeto activo tuvo que
haberse producido por un título, cualquiera que sea, pero que produzca la
obligación de entregar o devolver dicho bien; el título se considerará como
aquel que hace que el sujeto activo tenga la posesión pero no la propiedad,
como ejemplos, el deposito, la administración, el préstamo, la fianza, etc.
El sujeto activo del delito entonces, tiene la obligación de devolver la
cosa pero al no hacerlo, concurre en él la voluntad de apropiarse del bien
mueble por lo que el elemento subjetivo es el dolo […].
Es de señalar, que si bien el tipo penal requiere la existencia de un “título”
y que éste como tal produzca al sujeto activo la obligación de devolver, para
la configuración típica del delito, no necesariamente el título debe constar
por escrito, pues estamos en un caso de naturaleza penal y en aplicación a las
reglas de la Sana Crítica, por lógica y experiencia común, para el caso que se
conoce, el título consiste en esa entrega de dinero que se hizo al imputado
para el traslado hacia las oficinas centrales de la sociedad víctima, por lo
que el título existe, ya que al no ser el imputado el propietario de dicho
dinero, se encontraba en la obligación de trasladarlo o devolverlo a su
legítimo dueño, que es la sociedad […].”
PROCEDE REVOCAR SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL, DADO LA EXISTENCIA DE
ELEMENTOS DE CONVICCIÓN Y PRUEBAS QUE ACREDITAN LA EXISTENCIA DEL DELITO Y LA
PROBABLE PARTICIPACIÓN DE LOS IMPUTADOS
“Debe considerarse también, que se ha acreditado en la medida legal
correspondiente el dolo por parte del procesado de retener el objeto del
delito, que es el dinero, pues perfectamente sabe que dicho dinero era ajeno y
es que el imputado tenía bajo su esfera de dominio dicha cantidad de dinero,
abarcando tal disposición el hecho de no entregarlo a su propietario.
En ese orden, en el presente caso se cuenta con los elementos de convicción
y de prueba que acreditan tanto la existencia del delito de Apropiación o
Retención Indebida, como la probable participación del imputado […]; por lo que
es procedente revocar el sobreseimiento provisional impugnado y en su lugar,
ordenar a la señora Juez Instructora que convoque a una audiencia especial a
efecto de que admita la acusación, ordene la apertura a juicio, que las partes
ofrezcan la prueba y la Juez se pronuncie sobre la admisibilidad de la misma;
debiendo darle cumplimiento a lo preceptuado en los artículos 364 y 365 del
Código Procesal Penal, pronunciándose además por la medida cautelar
correspondiente.