EXTORSIÓN AGRAVADA
CONSIDERACIONES NORMATIVAS Y
DOCTRINARIAS RESPECTO A LAS TÉCNICAS ESPECIALES DE INVESTIGACIÓN
“En cuanto al primer motivo de
impugnación, que se refiere al hecho que se realizaron “entregas controladas” y
uso de agentes encubiertos, sin autorización de fiscalía, los suscritos
magistrados hacemos las siguientes consideraciones:
Detecta esta Cámara que la parte
recurrente no ha desarrollado dicho motivo, solo lo ha “enunciado o esbozado”,
sin dotarlo de contenido jurídico concreto al caso que nos ocupa.
No obstante lo anterior, le hacemos ver
a la parte recurrente, que un hecho delictivo puede ser investigado por un
lado, por los métodos o técnicas comunes de investigación, en los cuales hay
toda una amplia gama de estrategias investigativas, y por otro lado, están las
técnicas especiales de investigación, en ese orden se debe tener cuidado en
saber cuándo estamos ante técnicas comunes de investigación, las cuales son
realizadas bajo la dirección funcional de fiscalía, y cuando es necesario
acudir a las “técnicas especiales” que requieren además de la Dirección
Funcional de Fiscalía, una autorización por escrito dada por fiscalía a la
policía para poder usar dichas técnicas especiales.
En ese orden de ideas, en el art. 8 de
la Ley especial contra el delito de extorsión, el legislador regula: “En la
investigación del delito de extorsión, podrán emplearse las técnicas de
investigación policiales, como el caso de las entregas bajo cobertura policial
o las establecidas en el Art. 282 del Código Procesal Penal, tales como agentes
encubiertos, entre otras, previa autorización de la Fiscalía General de la República,
así como la grabación de las llamadas de uno de los interlocutores, de
conformidad con el Art. 46 de la Ley Especial para la Intervención de las
Telecomunicaciones. En el enjuiciamiento del delito de extorsión, se deberá
favorecer la aplicación de anticipos de prueba y la admisión del testimonio de
referencia”.
Del análisis de dichas normas se
desprende entonces, que para investigar un delito de extorsión, se pueden
utilizar las referidas técnicas comunes, como son las entrevistas de testigos,
la práctica de inspecciones en el lugar del hecho, el croquis, álbum
fotográfico, las entregas bajo cobertura policial que menciona la ley especial,
etc., y por otro lado, la referida disposición también hace alusión a que
podrían utilizarse técnicas especiales de investigación, como es el uso de las
“entregas vigiladas”, “agentes encubiertos”, entre otros.
La diferencia con las técnicas
especiales es que estas pueden ser invasivas y solo si son proporcionalmente
necesarias hay que acudirá a ellas, debiendo distinguirse sí algunas de ellas
incluso requerirán orden judicial. Y, he allí por qué el legislador regula que
en los casos de técnicas o métodos especiales de investigación la policía actúe
además de contar con la dirección funcional de la fiscalía, cuente con una
autorización fiscal por escrito para el uso de tales técnicas especiales, como
pueden ser las entregas vigilada, los agentes encubiertos, etc.
En primer lugar hacemos ver que
no es lo mismo “entrega vigilada”, que “entrega controlada”, la “entrega vigilada”
es una técnica especial de investigación que según la Convención de las
Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada (Convención de Palermo) en el
artículo 2 literal i, nos define: “…Por “entrega vigilada” se entenderá la
técnica consistente en dejar que remesas ilícitas o sospechosas salgan del
territorio de uno o más Estados, lo atraviesen o entren en él, con el
conocimiento y bajo la supervisión de sus autoridades competentes, con el fin
de investigar delitos e identificar a las personas involucradas en la comisión
de éstos…”; ello va en consonancia con lo que la doctrina analiza al respecto,
como es el caso de la obra “La criminalidad organizada. Aspectos sustantivos,
Procesales y Orgánicos”, publicación de la Escuela Judicial del Consejo General
del Poder Judicial de España, (Cuadernos de derecho Judicial, pág. 78.).
En cambio, la “entrega controlada” es
aquella en que la autoridad con una identidad oculta, intercepta el objeto
ilícito del delito y por ende ya no se limita a observar o vigilar, sino que
tiene “control” del mismo, pero igual busca descubrir la identidad de los
destinatarios, tal como se analiza en la Obra “Entrega Vigilada y Entrega
Controlada” pág. 17, de la autora Lorena Rebollado Latorre.
De lo antes expuesto, se analiza entonces
que, en la entrega vigilada, la persona que forma parte de la policía, tiene
conocimiento que se realizará la comisión de un delito, y con la finalidad de
identificar a los sujetos, interviene con otra identidad en esa actividad de
entrega, limitándose en la medida posible a “vigilar” los movimientos del
sujeto que está cometiendo el delito. En cambio en la entrega “controlada”, se
cuestiona su legalidad o licitud por parte de la doctrina y la jurisprudencia
comparada porque es precisamente la misma autoridad policial respectiva con
identidad oculta quien tiene el “control” del objeto del delito, intercepta y
realiza la conducta, ya no solo se limita a “vigilar”, sino que es la propia
policía quien realiza la entrega del dinero o las remesas objeto del delito,
por ende es la policía quien en buena medida tiene el dominio del objeto de la
actividad ilícita que se realizará, y por eso surgen cuestionamientos de su
legalidad y hasta Constitucionalidad (al igual que la figura del “agente
provocador”, que es él, el que “provoca” la comisión del delito), y de hecho el
término “entrega controlada” no aparece en la referida Convención de Palermo.
Por lo tanto los requisitos para estar
frente a una “entrega vigilada” son: 1) Que exista una “remesa” que sea ilícita,
en el sentido que “el dinero” no provenga de una actividad legal, es un dinero
o un bien cuyo origen está al margen de la ley, o al menos se “sospecha” que
proviene de la comisión de un delito, como puede ser por tráfico de drogas,
tráfico de armas, blanqueo de capitales, etc. 2)- Que la conducta en sí de los
sujetos activos sea poner en movimiento esa “remesa” ilícita, ya sea
atravesándola al interior de un país, o en su caso que la remesa salga del país
o ingrese al mismo, 3)- Que la autoridad tenga conocimiento que esa remesa
ilícita, se realizara en un día y hora determinado por unos personas aún no
conocidas en su totalidad, 4)-También se requiere que la autoridad
(policía-fiscalía) en el momento de enterarse que se realizará la referida
remesa ilícita, no intervenga capturando a las personas o parando el hecho, en
el sentido que normalmente o por regla general, la policía al saber de la
comisión de un delito debe actuar e impedir que el hecho se ejecute y proceder
a capturar a los sujetos, en este caso debe dejar que la entrega de la remesa
ilícita se efectúe, pues existe un propósito final, que es llegar a descubrir
todos los posibles sujetos intervinientes, así como descubrir cómo es que se
ejecuta el delito, y 5)- Que la autoridad DESCONOZCA la identidad de todos o
algunos de los sujetos involucrados, pues la finalidad de todo lo antes
expuesto es descubrir quiénes son y a la vez que se conozca cómo es la forma de
operar, dadas las habilidades con las que se ejecuta delitos en su modalidad de
delincuencia organizada.”
ENTREGA BAJO COBERTURA POLICIAL NO
NECESITA NINGUNA AUTORIZACIÓN POR ESCRITO DE LA FISCALIA POR NO ESTAR FRENTE A
UNA ENTREGA VIGILADA, NI ANTE UN AGENTE ENCUBIERTO
“Adaptando lo antes expuesto al caso en
concreto y a muchos casos de extorsión en nuestro país y a la aplicación de la
ley especial, analiza ésta Cámara que en muchas ocasiones se incurre en el
descuido o ligereza de llamar “entrega vigilada” o peor aún “entregas
controladas”, a lo que en realidad no es ni “entrega vigilada”, y mucho menos
“entrega controlada”, sino únicamente un simple procedimiento bajo cobertura
policial, tal como lo denomina la ley especial.
Si examinamos la casuística en los
casos de extorsión al igual que el caso que nos ocupa, vemos que el ORIGEN DEL
DINERO que se entrega, proviene del trabajo o patrimonio de la víctima, no es
dinero de origen ILICITO, o por lo menos no hay prueba de ello, por ende no
estamos frente a una remesa “ilícita”, ni se “sospecha” que la víctima lo está
obteniendo de una actividad delictiva a la que se dedique, véase que el dinero
que se entrega a los extorsionistas, como sucede en este caso, provienen del
trabajo de comerciantes formales e informales, vendedores ambulantes,
empresarios, entre otros, en ese orden de ideas, este es un requisito vital
para descartar que estemos frente a lo que es una “entrega vigilada”, ya que en
estos casos de extorsión, a veces es la propia víctima quien va a entregar el
dinero cuyo origen es lícito, (no ilícito como lo requiere la entrega vigilada),
y en los casos que actúa la policía, esta intervención no es en realidad ni
bajo la figura de un “agente encubierto” como tal ni bajo una “entrega
vigilada”, sino una simple entrega de dinero bajo “cobertura policial” que no
requiere orden escrita especial como lo señala la defensa en este caso, por no
cumplir con los presupuestos de una técnica especial de investigación.
Entonces, insistimos no es cierto que
por el hecho que los sujetos al exigir el dinero a la víctima, ya por ello se
diga que el dinero de la víctima tiene origen ilícito, pues ese dinero es de su
propiedad, producto de su trabajo y en todo caso de origen lícito (con lo
anterior no estamos diciendo que no pueda existir algún supuesto de extorsión
en el que una persona en su negocio se dedique a lavar dinero, y a sabiendas de
dicha circunstancias otra persona procede a extorsionarla, pero no es el caso
que nos ocupa).
Otra diferencia sustancial en estos
procedimientos de casos de extorsión “periódica”, es que la policía lo que hace
es explicarle a la víctima que si ella está de acuerdo en descubrir cuantas
personas están involucradas, podría ser necesario realizar algunas entregas de
dinero a los sujetos, y que la misma víctima o ellos, como autoridad pueden
intervenir para las entregas; en ese orden de ideas, éste dato, de pedirle
consentimiento a la víctima, es otro parámetro para descartar la figura de la
“entrega vigilada” como tal, pues cuando se aplica el método o técnica especial
de investigación la autoridad que va a realizar la “entrega vigilada”, no le
anda pidiendo permiso a ninguna víctima para colaborarle en la investigación
del hecho delictivo; es más en los casos de extorsión, cuando la víctima va a
denunciar el hecho, véase que el delito ya se cometió, en muchos casos hasta se
consumó, y el dispositivo bajo cobertura policial que se practica es solo para
descubrir quiénes y cuántos están involucrados.
Bajo lo antes dicho, en los casos de
extorsión, ese hecho de apostarse en el lugar de la entrega del dinero y esas
requisas policiales a los mismos no constituyen “entregas vigiladas”, son solo
procedimientos investigativos estratégicos, bajo cobertura policial que no
necesitan una autorización de la fiscalía por escrito para su utilización.
En ese orden de ideas, tenemos una sentencia
de la Sala de lo Penal en sentencia bajo Ref. 366-CAS-2011, de fecha 16 de
enero de 2013, en un caso de extorsión, similar al que nos ocupa, la Sala
analizó lo siguiente: “Al examinar lo enunciado por el impugnante, éste expresa
que el policía que llevó la negociación e investigación del hecho delictivo es
el investigador […], quien no solicitó la Dirección Funcional del ente fiscal,
que lo hizo de forma autónoma y unilateral y que el acta de autorización de
negociador por la víctima […] no estaba autorizada por la Fiscalía General de
la República. Respecto a lo expresado por el recurrente, es necesario mencionar
que la Dirección Funcional de la Fiscalía General de la República, inicia desde
la etapa policial de la investigación de los hechos criminales con el objeto de
recabar las pruebas que han de someterse a la jurisdicción penal, “a fin de
velar por el estricto cumplimiento de los procedimientos legales”…Ahora bien,
la policía puede por propia iniciativa, iniciar la investigación de un delito perseguible
de oficio y practicar las diligencias urgentes que el caso requiera. No siendo
necesario para ello el previo requerimiento del fiscal, pero deberá entregar al
mismo de manera inmediata copia de las diligencias practicadas, con el fin que
éste pueda dirigir, controlar y valorar gradualmente investigación. En el
presente caso, este Tribunal de Casación advierte, que consta en el proceso
[…], fiscal de turno de la Oficina Fiscal de Santa Tecla, de la Unidad de
Delitos Relativos Patrimonio Privado, hace la asignación del investigador del
caso para que realice todas las diligencias que sirvieron para fundamentar el
ejercicio de la acción penal contra los imputados…en ese sentido, se encuentran
agregadas en el proceso cada una de las actas que realizó el agente policial
Pedro Antonio García Perdomo, como fue el acta de autorización de negociador
con la cual se acreditó que la víctima […] cede y autoriza la negociación al
investigador…Acta de entrega y seriado de billetes; Acta policial del
dispositivo…probanzas que fueron introducidas legalmente por contar sus
actuaciones con la respectiva dirección funcional…Finalmente, en cuanto a la
supuesta actuación del investigador […] como agente encubierto, pues así lo
pretende hacer ver el recurrente, quien manifiesta en su escrito que, “... No
hay ninguna duda que el NEGOCIADOR SE HACE PASAR POR LA VÍCTIMA PARA LO CUAL LA
VÍCTIMA LE COMPRA UN TELEFONO Y SE LO DA PARA QUE NEGOCIE CON EL
EXTORCIONISTA(...) ESE ROL DE NEGOCIAR Y ENTREGAR LA CANTIDAD EXTORSIONADA. ES:
Según el Art. 5 de la Ley Especial un método especial de investigación...”. Al
respecto, este Tribunal considera que el Agente Encubierto es una técnica
especial de investigación que consiste en que el funcionario policial
designado, realiza su labor de investigación ocultando su condición e
identidad, infiltrándose en ocasiones en las organizaciones criminales, y, en
el cumplimiento de su deber, aprovecha las facilidades u oportunidades que le
dan los investigados de estar preparando o cometiendo delitos. De lo anterior,
puede aseverarse que la actuación que advierte el recurrente en el presente
caso, no es una técnica especial de investigación limitadora de derechos
fundamentales, pues en ningún momento se ha visto violentada o limitada la
intimidad personal; tampoco el agente […] ha actuado ocultando su identidad;
por el contrario, su intervención ha consistido según la sentencia, en negociar
la cantidad de dinero exigida vía telefónica por los extorsionistas, dirigir el
dispositivo policial para la entrega del paquete señuelo conteniendo cien
dólares proporcionados por la víctima, identificar a los autores y proceder
oportunamente a su captura. Actuaciones que este tribunal las enmarca en las
técnicas convencionales o comunes de investigación que aparecen regulados en la
ley procesal en la parte relativa a las funciones de la policía de
investigación que señala que esta deberá: “...impedir que los hechos cometidos
se han llevados a consecuencias ulteriores, a identificar y aprehender a los
autores, métodos tradicionales o especiales de investigación que la técnica
policial moderna aconseje. De lo dicho, se puede afirmar que la intervención
del investigador […], en ningún momento ha constituido una operación
encubierta, pues ni la policía, fiscalía o el Juez sentenciador, ni siquiera la
defensa, la han comprendido de esa forma, es hasta este estadio procesal que el
impugnante plantea tal asunto, careciendo de fundamento su alegación. Por todo
lo expuesto, esta Sala concluye que la prueba que desfiló en el juicio es
legítima y no adolece de los vicios que señala el recurrente de consiguiente…”.
En conclusión, en este caso la policía
contó con la Dirección Funcional de Fiscalía para llevar a cabo lo que fue la
entrega bajo cobertura policial resultando una captura en flagrancia, no siendo
necesario ninguna autorización por escrito de fiscalía por no estar frente a lo
que es una entrega vigilada, ni ante un agente encubierto.”
INNECESARIO REALIZAR RECONOCIMIENTO DE
PERSONAS EN RAZÓN QUE EL PROCESADO FUE CAPTURADO EN FLAGRANCIA Y POR ENDE, LA
SEGURIDAD DE ESTAR ANTE LA PERSONA QUE COMETIÓ EL DELITO
“En lo que concierte al segundo motivo
de impugnación, que consiste en que el imputado no ha sido identificado
suficientemente desde que fue capturado, ya que no portaba ningún documento de
identidad siendo guatemalteco, asimismo cuestiona que en la sentencia consta un
nombre distinto del nombre que aparece en la certificación de la partida de
nacimiento que él como defensor presentó; al respecto esta Cámara procede a hacer
los siguientes señalamientos:
El artículo 83 inciso segundo del
Código Procesal Penal, en lo pertinente dice: “Cuando exista certeza sobre la
identidad física de la persona imputada, las dudas sobre los datos personales
no alteraran el curso del procedimiento, sin perjuicio de que se rectifiquen en
cualquier estado de las actuaciones, incluso durante la ejecución de la pena”.
Del análisis de dicha norma se
desprende que existen dos tipos de identificación la identificación física y la
identificación nominal, la primera consiste en tener certeza de estar frente a
la persona correcta, aun cuando no sepamos su nombre o lo sepamos mal, la
segunda identificación o sea la nominal consiste en disponer de las generales
de la persona procesada, o sea del nombre, edad, estado familiar, etc., por lo
que si hubieren “dudas” sobre los datos personales de cómo se llama una persona
imputada, ello no es impedimento según el legislador para esclarecerlo aun
después de una eventual vista pública y estar ya en la ejecución de una
sentencia condenatoria, porque lo que le interesa al legislador, es que
“físicamente” estemos ante la persona correcta que se le señala haber cometido
el delito y sí la captura fue en flagrancia en lo que es la comisión del hecho
delictivo, véase que al margen que no disponga de documento de identidad, o que
haya brindado un nombre distinto, en ese caso de flagrancia se tiene total
certeza de estar “físicamente” ante la persona correcta, la Sala de lo Penal al
respecto ha dicho “…lo que se juzgan son personas, no nombres…” (Sala de lo
Penal, C.S.J. proceso bajo Ref. 22-CAS-2010 de fecha 05/10/2011).
Para corroborar las afirmaciones antes
apuntadas, es preciso traer a cuenta otra sentencia de La Sala de lo Penal, en
sentencia bajo Ref. 2790018, de fecha 25 de febrero de 2019, analizó lo
siguiente: “…De la anterior disposición legal, se denota que el vocablo
identificación presenta dos aristas: Nominal y física. La identificación
nominal, requiere conocer el nombre de una persona y sus datos esenciales -las
comúnmente denominadas “generales”-, y se logra por cualquiera de los medios
expresamente indicados por la ley. En caso de que tales datos personales sean
falsos, podrán corregirse, incluso en la fase de ejecución de la sentencia, no
resultando un obstáculo para determinar responsabilidad penal. Mientras que la
identificación física, estriba en la correspondencia entre la persona procesada
con la persona contra quien se ha hecho la imputación, teniendo una importancia
de un orden diverso a la nominal, en tanto atañe al derecho de defensa del
imputado. Por ende, en virtud de tal disposición, si una persona está
identificada físicamente, el hecho que no sea identificada nominalmente, sea
porque no tenga documento único de identidad, no lo porte en su momento, no se
consigne el número del mismo o sea una falsa identificación nominal; no son
aspectos que pongan en tela de duda su individualización, como en este caso, en
el que se indicaron las características físicas y vestimentas de los dos
imputados, al margen de que se les encontró el dinero previamente seriado, tal
y como se puede apreciar de la prueba testimonial de los agentes […]. En
consecuencia, no se advierte duda respecto de la identificación de los
imputados […], ambos de apellido […] como las personas que fueron a recoger el
dinero, labor que, conforme a las circunstancias del caso, formaba parte de la
ejecución del acto delictivo, que está conformado por las labores de realizar
la exigencia económica, la recogida del dinero, vigilancia, entre otras…”.
En ese sentido, en este caso concreto
no era necesario contar con ningún reconocimiento de personas como lo señala la
defensa, pues físicamente el imputado está individualizado e identificado; más
allá del hecho que si se cuentan con reconocimientos de personas.
En ese orden se puede citar doctrina
comparada como es la obra en materia penal del autor Carlos Climent Duran,
denominada “la Prueba Penal”, pág. 1108 y 1109 nos dice: “el reconocimiento…de
reos no es una diligencia necesaria, y sólo se hace obligada cuando concurran
dudas sobre la identidad del autor del delito investigado. Si no hay dudas,
bien porque el delincuente fue sorprendido infraganti e inmediatamente
detenido, bien porque ha sido identificado por cualquier otro medio, no es
necesario el reconocimiento en rueda”.
Ahora bien, se trae a cuenta que tal
como se ha analizado en este caso no era necesario el referido reconocimiento
de personas en razón que el procesado fue capturado en flagrancia y por ende
físicamente se está seguro que se está ante la persona señalada de haber
cometido el delito; sin embargo véase que además de ello se cuenta con dos
reconocimientos en filas de personas que fueron practicados por los agentes de
la Policía Nacional Civil que participaron justo al momento de la captura del
ahora imputado, como son los testigos […], quienes reconocieron al imputado
como la persona que llegó a recoger el paquete producto de la extorsión.
Tal prueba guarda armonía con las
declaraciones rendida en vista pública por los agentes captores que
participaron el día que se capturó al imputado, quienes como antes se apuntó
también practicaron los respectivos reconocimiento en fila de personas, con las
cuales se acredita la responsabilidad penal de […] y su correcta
individualización e identificación física, estableciéndose que al momento de
intervenir a la personas que fue a recoger el dinero producto de la actividad
extorsiva y a quien se le incautó el paquete que simulaba el dinero extorsivo
fue precisamente el incoado; siendo por todo lo anterior, que esta Cámara considera
que el imputado […] sí se encuentra individualizado e identificado físicamente
por lo que el argumento de que en la sentencia consta un nombre distinto del
que aparece en la Certificación de Nacimiento agregada por el señor defensor no
incide ni altera la referida sentencia, razón por la cual es procedente
declarar sin lugar éste motivo de impugnación.”
PROCEDENTE CONFIRMAR CONDENA, DADO QUE
LA PRUEBA DE CARGO ES SUFICIENTE PARA DESTRUIR EL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE
INOCENCIA, TODO DE CONFORMIDAD A LAS REGLAS DE LA SANA CRÍTICA
“En lo que concierne al tercer motivo
de impugnación, el cual se refiere a que existe falta fundamentación en la
sentencia pronunciada por el señor Juez, ya que existen incongruencias y
ambigüedades en razón que existen “contradicciones” entre las “actas” y las
deposiciones de los agentes en Vista Pública; asimismo, dice que el señor juez
se contradice porque dice que ciertas actas, como el “acta de negociación”
carecen de valor, pero a la vez el señor Juez dice que no puede rechazarse
aquella documentación donde se haga constar el actuar policial, entre ellas las
“actas de negociación”.
En primer lugar, se hace ver que en
cuanto al valor de las “actas” hay que aclarar que según naturaleza hay dos
tipos de actas: 1- las actas (art. 276 inc.2° CPP), donde se hacen constar
simples actuaciones policiales investigativas a lo largo del proceso, (como por
ejemplo las actas de entrevistas de testigos, las actas de seriado de billetes
de un delito de extorsión, actas vigilancia policial ante una información
brindada por un informante en un caso de droga, etc.), las cuales son
“valoradas” por los jueces de paz y de instrucción; y, 2- Las actas que
menciona el art. 372 del CPP, que abarcan: -las actas que contienen “actos
urgentes de comprobación” (por ejemplo el acta de inspección, el acta de
levantamiento de cadáver, etc.), -Las actas de reconocimientos (como son las
actas donde constan los reconocimientos por fotografía y de personas), y -la
denuncia (como es el acta de denuncia levantada a la víctima, ofendido, u tras
persona denunciante), estas actas del art. 372 CPP son valoradas por el
tribunal de sentencia, ya sea de forma unipersonal, o de forma colegiada, ello
es así porque el mismo art. 372 CPP en su primer inciso dice “Sólo pueden ser
incorporados al juicio por su lectura….”, y además el art. 311 inc.2° del CPP
por su parte regula “Sólo los medios de prueba reconocidos en este Código
tendrán valor para probar los hechos en el juicio; las demás actuaciones de la
instrucción carecerán de todo valor”.
Entonces vemos que la parte recurrente,
no ha hecho ningún reparo en las disposiciones antes señaladas, y en ese
contexto es preciso decir que un juez de sentencia no debe entrar a valorar
actuaciones policiales que constituyen simples diligencias de investigación y
que no tienen ningún valor para la etapa del juicio oral, pues en todo caso, sí
un agente policial realizó un acta de seriado de billete en la etapa de
investigación, lo que hay que ofrecer y valorar para la etapa de vista pública
es al testigo para que rinda su “testimonio” o declaración, entonces esa
declaración testimonial sometida a inmediación y contradicción es la que será
objeto de análisis y valoración, y sí acaso, al momento de su declaración en
vista pública entra en contradicción con lo que hizo constar en el acta de
seriado de billete, véase que la parte interesada podrá intentar impugnar a
dicho testigo policial, haciendo uso de la referida acta de entrevista o de
seriado, no para que la valore el juez de sentencia, sino para que en el
momento de los interrogatorios, específicamente en el contrainterrogatorio la
parte respectiva, sentando las bases, pueda impugnar y confrontar al testigo,
en tanto sabemos que nuestro proceso penal parte de un sistema acusatorio adversarial,
en donde los adversarios son las partes técnicas, y deben mostrar una actitud
procesalmente activa, de tal manera que sí el abogado logra impugnar al testigo
y la contradicción versa sobre un aspecto esencial, y el juez no dijo nada al
respecto en su sentencia, allí la partes afectada, podría realizar un
planteamiento argumentativo ante el tribunal de alzada expresando que le causó
agravio esa omisión, pues no obstante haberlo impugnado el juez no lo tomó en
cuenta.
La Sala de lo Penal, en sentencia bajo
Ref. 43-C-2016, de fecha 6 de septiembre de 2016, hace constar lo siguiente:
“Es necesario indicar que entre un acto de investigación y uno de prueba,
existen diferencias que atañen al valor probatorio, ya que en el segundo de los
supuestos, se requiere la contradicción de las partes y la intervención
judicial, esto conlleva que son los actos de investigación los que se realizan
con antelación a la audiencia de juicio, y solo los de prueba los que se
verifican en el mismo, por ende, el grado de convicción emanado de los mismos,
tampoco es igual (…), por lo tanto, las entrevistas no son prueba documental y
tampoco testimonial, sino actos de investigación cuyo contenido será
introducido al proceso mediante el testimonio realizado en el juicio”.
Lo anterior viene a sustentar el
argumento de esta Cámara que cuando se apele y se invoquen “contradicciones”,
se tenga el debido cuidado de saber si los medios de prueba entre los que
existe la supuesta contradicción gozan de la misma naturaleza de ser “prueba” y
no que alguno de ellos, sea sólo una “simple diligencia de investigación”,
carente de validez por si sola.
Aclarado lo anterior, advierte esta
Cámara que la parte recurrente al decir que “en ninguna de las diligencias -los
policías- establecieron las características de la persona que se acercó a la
víctima”, véase que lo que está cuestionando es que el señor juez de sentencia
no valoró esas “diligencias”, o sea no valoró que hubo una omisión en un acta
de investigación policial, perdiendo de vista, que esas “diligencias” son actas
que no se valoran por parte del juez de sentencia, y sumado a ello en las
“actas” sólo se coloca un resumen de lo acontecido.
En cuanto al argumento que en ninguna
de las diligencias se establecieron las características de la persona que se
acercó a la víctima, no se practicó reconocimiento de personas con la víctima,
no estableció el lugar donde se realizaría la entrega de dinero, y no se sabe
porque el fotógrafo borró las fotos del dispositivo electrónico para ilustrar
el momento exacto de la entrega; sobre ello esta Cámara hace las siguientes
valoraciones:
Advierte esta Cámara que la defensa
cuestiona las pruebas con las que no se contó en el juicio oral, como son la
falta de reconocimiento de personas con la intervención de la víctima, o con la
cámara o dispositivo electrónico que tuviera aun las fotografías del
dispositivo que ilustraba el momento exacto de la entrega y que el fotógrafo
dijo que después de haber obtenido las fotografías las borró; véase que en
muchas sentencias de esta Cámara se ha dicho, que todo juez de sentencia debe
basar su análisis y valoración sobre la prueba con la que contó, o sea con la
dispuso, no con la inexistente, es estéril a esa etapa del proceso estarse
lamentando con la prueba que no existe, pues todas las energías de las partes
deben orientarse a analizar y valorar la prueba que fue ofrecida para la vista
pública, inmediada y controvertida para el referido juicio oral, no con la que
se dispone.
La Sala de lo Penal, en sentencia bajo
Ref. 625C2018 de fecha 14 de marzo de 2019, analizó un recurso de casación
presentado por la defensa, y en el mismo la Sala dijo lo siguiente: “Respecto a
este punto, argumenta el tribunal de segundo grado: “...Analiza esta Cámara en
primer lugar, que a esta segunda instancia ya no se trata de venir a quejarse
de cuáles pruebas faltaron por practicarse, sino de examinar si con lo que se
cuenta es o no suficiente para probar los hechos acusados, pero especialmente
en señalar cuál es el error o yerro jurídico en que incurrió el juez o tribunal
en la valoración de la prueba, ya sea porque inobservó una norma o porque la
aplicó erróneamente. Al alegar que faltó un informe que determine que el número
telefónico está vinculado al acusado, ni se le incautó algún teléfono, la
recurrente no nos está indicando ningún yerro jurídico cometido por el juzgador
en su sentencia; nos está indicando las omisiones investigativas de parte del
ente investigador, que no son atribuciones del juez...”. (Sic.). En ese
contexto, argumenta la Cámara que ya no era procedente –léase momento oportuno–
quejarse ante tal instancia, respecto de las pruebas que faltaron por
practicarse, sino que es pertinente analizar si la prueba con que se cuenta es
suficiente para probar o no los hechos, o señalar cuál es el error en que
incurrió el juez en la valoración de la prueba; razonamiento de la alzada que
es compartido por este tribunal casacional, ya que la impetrante debió alegar
la inexistencia de dicho informe en el momento procesal pertinente, incluso en
la vista pública, no siendo procedente invocarlo en apelación o ante este tribunal”.
En otra sentencia la Sala de lo Penal,
en sentencia bajo Ref. 558-CAS-2007, dictada en fecha 12 de enero de 2010,
dijo: “…el fundamento del Sentenciador se divide en tres puntos, a saber: 1. En
prueba que no realizó; 2. En el dicho incompleto del agraviado; 3) El aporte
que dio la profesional… en lo que respecta a la cercanía de las viviendas. En
cuanto al primero, cabe acotar que el juzgador para acreditar los hechos
sometidos a su conocimiento no tiene que motivar su fallo en prueba que se
omitió practicar en el proceso, puesto que la valoración de la prueba se
efectúa sobre la que se incorporó al contradictorio, y no respecto a la que no
se realizó, en continenti este argumento no es válido”.
En ese orden de ideas, se debe
distinguir que la casuística es variada, y hay casos de extorsión donde los
sujetos, exigen el dinero de forma “periódica”, ya sea una cuota diaria,
semanal, quincenal o mensual, en estos casos muy probablemente no serán
capturados en flagrancia en la primera entrega, sino que realizaran entregas de
dinero bajo cobertura policial procediendo a ubicarlos e identificarlos, para
posteriormente librar las ordenes administrativas de captura, cuando el
Ministerio Público Fiscal, considere que se ha logrado identificar a la mayoría
de personas que se encuentran practicando en esa actividad extorsiva; sin
embargo, hay otros casos en los cuales se pactará “una sola entrega de dinero”
producto de la actividad extorsiva, en esos casos, la policía procede a montar
siempre el referido dispositivo bajo cobertura policial para capturar en
flagrancia a la o las personas que lleguen a recoger el dinero producto de la
extorsión.
Es así, que en este caso se acordó
hacer “una sola entrega” por la cantidad de cinco mil dólares, por lo que el
dispositivo policial, tenía por finalidad capturar en flagrancia a la o las
personas que llegarán a traer el dinero, en ese sentido, es relevante señalar
que los agentes de autoridad que participaron en el dispositivo de entrega de
dinero bajo cobertura policial, buscarían captar la descripción física de las
personas que llegaran a traer el dinero extorsionado, y en este caso solamente
un sujeto llegó a la hora, fecha y lugar acordado a recoger el dinero producto
de la actividad extorsiva, por lo que es lógico que en el proceso solamente se
cuente con la descripción de dicho sujeto y no de otras personas que no
intervinieron.
Asimismo, no está demás, hacerle ver al
recurrente que la víctima clave “Viento” no participó en ningún reconocimiento
en fila de personas, porque la víctima protegida clave […], no tuvo ningún tipo
de participación en el dispositivo bajo cobertura policial, que se efectuó a
las 12:00 horas del día 10 de diciembre del año 2020, por lo tanto el hecho
delictivo tuvo una trayectoria, inicio y desenlace, esa parte de la captura en
flagrancia del hecho delictivo no le consta, por lo que no tendría ningún
sentido practicarlo; pero véase que los agentes que tuvieron participación en
el procedimiento policial al momento de la entrega de dinero y captura del imputado
todos identificaron al ahora imputado, por lo que se ha demostrado con certeza
su identidad y responsabilidad penal en el delito que se le atribuye.
Luego el recurrente manifiesta que no
se estableció el lugar donde se realizaría la entrega bajo cobertura policial,
sobre esta afirmación los suscritos hemos revisado las declaraciones en vista
pública de los agentes de la Policía Nacional Civil que participaron en el
dispositivo de entrega bajo cobertura policial y se ha podido determinar que
todos son unánimes y coherentes al expresar que la entrega se había acordado
realizar el día 10 de diciembre del año 2018, en la parada de buses conocida
como San Judas de la carretera que conduce a Quezaltepeque, información que aun
cuando no es necesario que sea corroborada, pues tales testimonios valen por sí
mismos, vemos que el álbum fotográfico corrobora que el dispositivo fue
realizado en dicho lugar, y también se confirma que el imputado llegó a dicho
lugar, ya que hay una serie de imágenes que lo ubican en ese sitio, además
coinciden todas sus características físicas y la forma en que andaba vestido; y
por si ello fuera poco la contradicción señalada por el recurrente no existe en
razón de que la víctima clave “Viento”, en su declaración en Vista Pública mencionó
que el agente de autoridad le dijo que la entrega sería en el lugar conocido
como la parada de la Colonia San Judas, de Quezaltepeque, por lo que claramente
se refiere al mismo lugar.
Finalmente, respecto al último motivo
de impugnación, de que la declaración dada por el imputado es más creíble y
coincide con lo expresado por la testigo presentada por la defensa, esta Cámara
hace las argumentaciones siguientes:
Hemos procedido a revisar cual fue el
análisis que el señor juez de sentencia realizó sobre dicha declaración y al
respecto dijo […].
Sobre las otras situaciones de ser
golpeado y que lo intentaron ahogar en un galón de agua, sólo se cuenta con su
dicho, no hay un solo elemento probatorio que lo corrobore y no se puede obviar
que recae sobre él el principio de sospecha de parcialidad, y resulta que al
ser capturado el imputado no presentó señales de haber sido golpeado ni se le
encontró con su ropa o cuerpo o mojado, de lo cual la testigo […], no puede
aportar ningún elemento porque lógicamente no las presenció, es más dicha
testigo dice que después de haber visto que supuestamente se llevaban al
imputado en un pick up color anaranjado, se fue a encerrar a su casa sin darle
aviso de lo sucedido ni a la madre del ahora procesado ni a las autoridades.
El señor Juez al valorar la prueba de
descargo no le dio credibilidad, examinando esta Cámara que, el imputado en su
declaración no explica las razones por las cuales se encontraba a la hora,
fecha y lugar donde se llevaría a cabo la entrega, lo cual como se indicó es
ilustrado por un álbum fotográfico, donde se puede advertir que el imputado no
tiene su ropa ni su cuerpo mojados con agua, al menos en ese momento, ni se
puede determinar que tenga un menoscabo en su integridad física producto de los
golpes que él menciona que le propinaron; es decir que la versión dada por el
ahora imputado además de existir el referido principio de sospecha de
parcialidad, no tiene robustez ni credibilidad, tal como lo señaló el señor
Juez de Sentencia; razón por la cual este motivo de impugnación también será
declarado sin lugar por ser improcedente.
Por todas las razones anteriores, los
suscritos consideramos que la prueba de cargo si fue suficiente para destruir
el principio de Presunción de Inocencia y por ende los alegatos hechos por el
recurrente son improcedentes; es por las razones antes indicadas, que esta
Cámara procederá a Confirmar en todas sus partes la Sentencia vista en alzada.”