DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL
TEORIZACIONES GENERALES DE LOS DELITOS DE ACOSO SEXUAL Y AGRESIÓN
SEXUAL EN MENOR E INCAPAZ
"Corresponde en este apartado el análisis relativo al único punto
de apelación que superó el análisis liminar, siendo este la aplicación
presuntamente errónea del tipo penal de Acoso Sexual -art. 165 Pn.- en defecto
del de Agresión Sexual en Menor e Incapaz -art. 161 Pn.- que, por la diferencia
en la probable pena a imponer, tiene una incidencia directa en el parámetro
dispuesto en el art. 329 No. 2° Pr. Pn. -en su dimensión objetiva- como
presupuesto para determinar la medida cautelar idónea y proporcional al caso
Con el objetivo de proveer un análisis ordenado del proveído, se
iniciará con algunas (i) teorizaciones generales sobre ambas
figuras delictivas; acto seguido se plasmará la (ii) trascripción
de las razones por las que el Juez A Quo justificó el cambio
de calificación jurídica objeto de la queja, de tal manera que pueda arribarse
a una (iv) conclusión sobre la existencia del vicio y su
trascendencia respecto a la medida cautelar impugnada.
(i) La estructura de protección penal
ejercida a través de los delitos sexuales se encuentra configurada alrededor
del bien jurídico "libertad" aplicado al ámbito sexual. La
construcción de este concepto parte de la definición misma de libertad como la
facultad que toda persona tiene para autodeterminar su conducta en cada ámbito
de su vida por considerarlas como una manifestación de su personalidad,
comprendiendo la posibilidad de decidir por sí tomar parte en aquellas
realidades de las que desea participar como las que no.
Este concepto aplicado al ámbito sexual
implica la opción que cada persona -en principio- tiene de disponer, sin otra
restricción más que el fuero interno, de su propio cuerpo y decidir si se
quiere o no sostener cualquier clase de contacto sexual con otras personas, que
es la aplicación concreta de sus dimensiones positiva y negativa. La libertad
sexual tiene un obvio contenido relacional, pues en su mayoría de
manifestaciones trasciende la esfera propiamente individual; por lo que, lejos
de regular cuestiones morales, se pretende a través de estos tipos que toda
persona ejerza la actividad sexual en libertad.
Sin perjuicio de lo anterior, este
concepto es funcional únicamente cuando se piensa en el baremo de ciudadano
promedio, es decir, en una persona que cuenta con la capacidad intelectual y cognitiva
suficiente para elegir, o que no pertenece a un grupo en situación de
vulnerabilidad por cuya condición le sea virtualmente imposible resistir un
ataque contra este bien. Es por ello que ha sido necesario incluir en este bien
jurídico el concepto de indemnidad sexual como la protección
que el ordenamiento penal ejerce sobre aquellas personas que, por razón de su
edad o condición intelectual, no cuentan con un desarrollo acabado de los
criterios cognitivos e intelectivos necesarios para autodeterminarse
sexualmente.
Lo que se ejerce en este punto es una
protección diferida de la libertad sexual a través de la tutela de las
condiciones normales en que se deben desarrollarse los criterios decisorios en
el ámbito sexual, a modo que esté libre de intromisiones que afecten la
correcta formación de esa esfera de su personalidad. Es así que a algunos
individuos, de acuerdo a su condición o situación de vulnerabilidad, se cierra
la posibilidad que puedan ejercer un consentimiento válido en la participación de
interacciones de orden sexual.
Un parámetro que ha tenido aceptación
general para estructurar la protección penal de la libertad sexual es a partir
de la intensidad del atentado al bien jurídico. Dicha estratificación sitúa a
la violación, como ofensa más grave, en la cúspide del título IV, Libro Segundo
de nuestro código penal; y así desciende hasta aquellos tipos de exhibiciones y
ofensas a la "moral pública", que aún hay quienes cuestionan si
tienen alguna trascendencia con respecto a la libertad sexual propiamente
dicha.
A partir de esta estructura puede
encontrarse además que, recorriendo los tres capítulos del referido título,
pueden encontrarse en el primer capítulo los tipos que describen y sancionan
las conductas por antonomasia más graves contra la libertad sexual: las
penetraciones carnales con violencia o en individuos en situaciones o
condiciones vulnerables; el capítulo segundo que contiene los accesos
carnales por engaño o prevalimiento; y el capítulo tercero que contiene tipos
subsidiarios, que operarán en defecto de cualquier ataque que no sea
encuadrable en los dos capítulos anteriores.
Una particularidad de estos ilícitos es que, a partir de este carácter
de subsidiariedad, generalmente algunos tipos de menor intensidad -como el
acoso sexual o el acto sexual diverso- servirán como delitos de
pasaje que necesariamente anteceden a aquellos que importan una
lesividad mayor, que se encuentran en los capítulos I y II del referido título.
De suyo se sigue entonces que,
siguiendo la lógica de la estructura de protección penal, la gravedad del
atentado contra la libertad sexual se determinará también a partir de criterios
imbíbitos en los tipos, como la proximidad personal entre sujeto activo y
pasivo o las zonas del cuerpo que hayan sido afectadas durante el ataque. Así,
mientras la violación para consumarse requiere de una obvia proximidad personal
que necesariamente involucre actividad en la zona genital; las agresiones
sexuales conllevarán atentados distintos a la penetración contra otras zonas genitales
y análogas como los senos o glúteos.
En cuanto al Acoso Sexual éste se finca primordialmente en conductas de
naturaleza inequívocamente sexual e indeseadas por
quien las recibe, pero de menor vocación lesiva en comparación con los tipos de
los capítulos II y I del mismo título. Así, aún y cuando consistan en
tocamientos, su carácter subsidiario expresamente determinado por el tipo
reserva para esta calificación sólo aquellos contactos cuya gravedad resulte
desproporcional de calificarse como una agresión sexual.
Este juicio de proporcionalidad ha de realizarse a través de un análisis
de características situacionales del atentado: el contexto en que se da el
tocamiento, si sucedió en la vía pública en un entorno aglomerado o si por el
contrario, se ha buscado la clandestinidad. También deben considerarse las
características particulares del contacto, si éste fue esporádico y de corta
duración o si, por el contrario, fue prolongado y permitió la manipulación de
genitales u otros órganos análogos; o si éste se perpetró con manos, dedos,
lengua o los genitales del victimario.
Este mismo criterio ha sido sostenido por la Sala de lo Penal de la
Corte Suprema de Justicia, por ejemplo, en la sentencia de las nueve horas con
cinco minutos del veintiocho de noviembre de dos mil doce en el expediente
531-CAS-2009:
«En ese orden de ideas, podemos decir
en cuanto a la Agresión Sexual que, ésta constituyen los actos diversos de
accesos corporales, entre los cuales se encuentran todas aquellas formas
distintas a las normales de acceso carnal, su ámbito de comisión lo constituyen
tanto el coito bucal o manifestaciones como el rozamiento de los órganos
genitales, tocamientos impúdicos que pueden involucrar accesos digitales o
linguales u instrumentos que estén fuera del contexto corporal del sujeto
activo del delito, en los órganos genitales de la víctima.
Por otra parte el Acoso Sexual por definición lo constituyen las
propuestas, insinuaciones o conductas que tienen el carácter de reiterativas,
constantes, persistentes, continuas y de naturaleza sexual, que pueden ser
verbales, físicas o visuales.
A raíz de los conceptos expuestos, se puede desprender que entre la
agresión sexual y el acoso sexual existen contrastes, en la primera encontramos
que los actos son lascivos y lúbricos que implican no meros tocamientos, sino
contacto corporal diverso de acceso carnal y en el segundo, los tocamientos son
de naturaleza reiterada, constante con la finalidad de hacer un ambiente hostil
para someter a la víctima y de esa forma obtener a cambio el acceso carnal, o
como se sostiene en la doctrina, "el acoso sexual es el preludio de una
agresión sexual».
Por lo tanto, aunque las conductas
descritas en ambos tipos penales encuentra un punto de convergencia en la forma
comisiva del tocamiento, serán las características
particulares que en cada caso marcarán la pauta para distinguir cuando se
tratará de una lesión grave que se encuadrará en el delito de Agresión Sexual;
o si por el contrario se corresponde a una protección subsidiaria a través del
tipo de Acoso Sexual."
ERRÓNEA MODIFICACIÓN DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA, POR ADECUARSE LOS
HECHOS AL DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL EN MENOR E INCAPAZ AGRAVADA CONTINUADA
"(ii) El Juez Primero
de Paz de San Martín, licenciado José Oscar Morán Méndez, dentificó los hechos
incriminados en el romano I de su decisión, en los siguientes términos:
«Los hechos se dieron en la vivienda
del niño **********, vivía junto a su madre (...) ubicada en (...) de los meses
de enero y junio del año dos mil diecinueve, sin especificar el niño la fecha
exacta, se da el caso, que durante ese periodo de tiempo el niño **********,
junto a su hermano (...) quedaba al cuidado de la joven ABAC, ya que la madre
de los niños iba a trabajar y se quedaban únicamente al cuidado de dicha
señora. Según la víctima, la joven **********, iba a traer al niño ********** a
la guardería y después los llevaba a casa donde vivía, estando en ese lugar
ABAC, estando en ese lugar ABAC, encerraba al niño ********** en un cuarto,
manifestando el niño que a ese cuarto le habían puesto una tabla con un clavo y
una pita, estando dentro del cuarto, la imputada le quitaba la camisa, el
pantalón y el calzoncillo a la víctima, ella se ponía atrás de él, como
abrazándolo y procedía a tocarle el pene al niño pero el niño manifestaba que
no le gustaba lo que le hacía, ya que "ni ganas de ir al baño tenía cuando
ella lo desvestía y le tocaba su pene sólo por fregar". Esta acción
sucedió. en muchas ocasiones, sin manifestar el niño un número
específico pero sí estableció que siempre que A lo tocaba, le decía que no
fuera a decirle a nadie. Además, que algunas veces lo acostaba en la cama donde
la víctima junto a su hermano ********** dormían, le quitaba la ropa y le decía
que se pusiera boca abajo para tocarle las nalguitas, y ella le tocaba las
nalguitas, pero como al niño no le gustaba se daba vuelta y le decía que lo
dejara, el niño manifestó que su mamá llegaba de trabajar en horas de la tarde
o a veces en la noche y hasta ese momento A se iba de la casa. Sobre estos
hechos, el niño le contó a su padre (...) ya que, a finales de junio del
presente año, un día miércoles que llegó a visitar a su padre, y mientras se
bañaba junto a su hermano (...), este Vio que del pene del niño estaba saliendo
un poco de sangre y lo tenía bien rojo, por lo que, al enterarse la madrastra
del niño, la señora (...) le contó al padre del niño, quien, al preguntarle a
la víctima qué le había pasado, el niño le dijo que "A", cuando su
mamá no estaba le tocaba el pene. Ante lo cual, se interpuso la denuncia
respectiva para que se diera inicio a la investigación».
La justificación de la modificación de la calificación delictiva de los
hechos incriminados por las siguientes razones se encuentra en el acta de
audiencia inicial, y se lee:
«Que conforme a los hechos acusados,
atribuidos a la ahora procesada, ABAC, advierte que los mismos constituyen una
serie de conductas sexuales indeseadas realizadas por la misma, en el niño
víctima, consistentes básicamente en tocamientos en sus partes genitales,
acciones de contenido sexual, elementos de existencia del delito de Acoso
Sexual y no de Agresiones Sexuales en Menor e Incapaz, pues este último
hace referencia a agresiones que se realizaren con o sin violencia,
que permite determinarse a través de las pericias correspondientes, y en el
presente caso, se cuenta con el Reconocimiento Médico de Genitales, practicado
al niño **********, el cual no arroja evidencia física de agresiones sufridas
por el mismo, recientes o antiguas; así también a criterio del Suscrito Juez,
no es suficiente tener un dictamen preliminar psicológico realizado por el
mismo ente fiscal a la víctima, para poder tener elementos de existencia del
delito de Agresión Sexual en Menor e Incapaz, sino más bien del ilícito penal de
Acoso Sexual».
Sobre este mismo punto, en el romano II del auto impugnado el Juez ha
explicado la calificación jurídica dada a los hechos en los siguientes motivos:
«Los hechos antes narrados han sido calificados como: ACOSO
SEXUAL; conforme lo establece el Art. 165 del Código Penal, el cual
señala como delito: "El que realice conducta sexual
indeseada por quien la recibe, que implique frases, tocamiento, señas u
otra conducta inequívoca de naturaleza o contenido sexual y que no
constituya por sí sola un delito más grave, será sancionado con prisión de tres
a cinco años. El acoso sexual realizado contra menor de quince años será
sancionado con la pena de cuatro a ocho años de prisión".
De lo anterior, se desprenden varias conductas típicas, consistentes en
realización de actos no deseados por el sujeto pasivo, en este caso un menor,
de inequívoco carácter sexual, que no constituyen ni violación, ni Agresión
Sexual; es decir que castiga, cualquiera de los supuestos distintos al acceso
carnal, vaginal o anal, regulado en el art. 159 del Código Penal; y distinto a
cualquier otro hecho sexual violento, castigado en el art. 161 del Código
Penal» [mayúsculas, subrayado y resaltado del original].
(iii) Como primer punto a abordar, las Infrascritas Magistradas consideran
necesario señalar el hecho que para construir la argumentación completa de los
motivos por los que el Juez decidió modificar la calificación jurídica del
delito, hubo que recurrir al texto del acta de audiencia inicial y al auto
impugnado. Esta práctica es incorrecta por las siguientes razones: el acta,
como lo explican los artículos 139 y 140 Pr. Pn, sirve solamente para dejar
constancia de la forma en que sucedió una actuación judicial relacionada
con la causa; mientras que el auto -regulado en el capítulo III del título IV
Pr. Pn.- es ese instrumento en el que los jueces consignan todas las razones
con las que motivan sus decisiones.
Así, y acorde al propósito de cada una de las formas en las que se
materializan los actos procesales, se le previene al A
Quo ser más acucioso y evitar a futuras ocasiones el distribuir entre
el acta y el auto la explicación de su decisión. Ello atenta -entre otros
aspectos- contra el carácter integro que las decisiones
judiciales deben tener, es decir, que de su texto debe poder aprehenderse la
totalidad de los argumentos que sustentan el proveído.
Salvado lo anterior, de la lectura de
los motivos por los que el Juez Primero de Paz de San Martín consideró que los
hechos en conocimiento son encuadrables en el ilícito de Acoso Sexual en
defecto del de Agresión Sexual en Menor e Incapaz, debe reconocerse que su
línea argumentativa refleja una evidente contradicción en cuanto al
elemento violencia como medio comisivo del ilícito. Esto
porque inicialmente admite que, según la redacción del tipo, toda Agresión
Sexual en persona Menor e Incapaz puede cometerse con o sin violencia; pero
luego sostiene que los hechos no se adecuan al tipo porque no se aprecia el uso
de violencia en su comisión.
Esta interpretación incurre en el error
de interpretar el vocablo agresión utilizado en el tipo de
Agresión Sexual -en su modalidad cualificada cuando fuere contra sujetos
vulnerables- como un elemento descriptivo del tipo, es decir,
de acuerdo al uso común que se hace del término. Esta imprecisión es aclarada
por la misma norma, cuando establece que para configurarse la agresión no se
requiere de violencia comúnmente entendida; y es que, por eso el elemento
"agresión" en este tipo es de carácter normativo, pues
su significado "viene dado por ley y difiere del significado propio del
español común.
La agresión a la que este tipo se
refiere alude a cualquier atentado contra el bien jurídico protegido aplicado
al contexto de vulnerabilidad situacional y física de la potenciales víctimas,
su indemnidad sexual y la poca o nula capacidad que tienen para resistir un
atentado de esta naturaleza. De esta manera, aunque en términos regulares la
violencia es el medio comisivo por antonomasia utilizado para vencer la
resistencia en un ataque a la autodeterminación sexual; la alocución agresión utilizada
en este tipo ha sido adaptada a los factores de vulnerabilidad situacional y
física de los potenciales sujetos pasivos, y el hecho que por el mismo bien
jurídico tutelado la facultad de decidir -y oponerse- no se encuentra
desarrollada en su plenitud aun.
Resulta también evidente que el
juez A Quo ha determinado la calificación jurídica de los
hechos por una suerte de operación de descarte, la cual se encuentra
desprovista de justificación. Es cierto que entre estos tipos existe una
relación de subsidiariedad, pero el imperativo de fundamentación lleva imbíbita
la obligación de explicar tanto las razones por las que se opta por una
calificación y los motivos por los que se desestima la otra. La importancia de
ello es que, al soslayar esta operación intelectiva, obvió hacer el análisis
situacional del atentado arriba explicado.
Así, se tiene que los presuntos tocamientos han sucedido en lo privado,
pues según la relación de hechos la imputada llevaba al niño víctima a un
cuarto aparte para disponer de mayor libertad al desplegar su conducta. En
cuanto a las características del tocamiento incriminado, éste radica en
contactos directos -sin ropa de por medio-, prolongados y dirigidos al área
genital y nalgas del niño, que son los que ostentan mayor grado de lesividad a
la indemnidad sexual; vale mencionar además que, acorde al dicho del niño al
ser entrevistado, éstos sucedían mientras él estaba desnudo, lo que también
agrava su condición.
Como punto complementario, debe también atenderse al hecho que según se
ha narrado en las entrevistas agregadas a la certificación del expediente y
reflejado en la relación fáctica, la señora ABAC era encomendada por la madre
del niño víctima para su cuidado mientras ella se encontraba trabajando durante
el día. Este hecho no es irrelevante para el derecho penal, por cuanto plantea
una potencial defraudación a un deber de cuidado que amplifica el tipo según lo
dispuesto en el art. 162 No. 4° Pn.
Asimismo, según lo narra el niño víctima, éstos hechos se repitieron en
una indeterminada cantidad de ocasiones; y siendo que la indemnidad sexual es
un bien jurídico que no es susceptible de agotarse con un único atentado, que
por la forma de comisión tan similar de los hechos atribuidos en todas sus
ocasiones puede hablarse de uniformidad en el propósito criminal y que se
cumple con la identidad del binomio víctima y presunta agresora, éstos deben
calificarse como cometidos en modalidad continuada.
Es por tales razones que esta Cámara
considera, en consonancia con la queja de apelación, la modificación a la
calificación jurídica del delito ha sido errónea y que los hechos incriminados
-analizados a la vista de las diligencias de investigación agregadas- se
corresponden con el delito de Agresión Sexual en Menor e Incapaz
Agravada en modalidad continuada."
INCLUSIÓN A LAS MEDIDAS CAUTELARES IMPUESTAS, LA PROHIBICIÓN
DE COMUNICARSE CON EL NIÑO VÍCTIMA O SU NÚCLEO FAMILIAR Y LA
IMPLEMENTACIÓN DE BRAZALETE ELECTRÓNICO
"(iv) Como se expresó al momento de admitir a análisis
este punto, si bien la calificación jurídica por sí misma no es apelable, sí es
posible entrar a su análisis en la medida que se demuestre que este cambio ha
tenido una incidencia significativa en la percepción objetiva de la gravedad de
los hechos incriminados, es decir el peligro de fuga objetivo.
Para el caso en conocimiento, se ha pasado de una percepción de gravedad
determinada por el tipo de Acoso Sexual, cuya penalidad va de cuatro a ocho
años de prisión -por haberlo realizado en perjuicio de un menor de quince años-
a una incardinada según la pena asignada al delito de Agresión Sexual en
Menor e Incapaz Agravada, que oscila entre ocho a dieciséis años. Asimismo, y
de acreditarse que este ilícito se cometió en modalidad continuada, aplicando
la regla dispuesta para la penalidad de estos delitos -art. 72 Pn.- la sanción
a imponer sería pena máxima asignada, es decir dieciséis años de prisión.
Sin embargo, la gravedad no se construye únicamente a través de la mera
constatación del número de años de pena de prisión determinados para un delito
en particular y en qué medida éstos exceden de los parámetros dados por el art.
18 Pn; esto sería una forma de prisión automática en la medida que reduce la
motivación judicial a la mera constatación de una cifra. Es necesario también verificar
la concurrencia de otros elementos que también conforman la gravedad como
parámetro penalmente relevante: por ejemplo el número de delitos incriminados,
el grado de autoría o participación en los mismos o el daño causado al bien
jurídico protegido o la cantidad de víctimas.
En este caso, el daño al bien jurídico
tutelado es de una intensidad considerable dado que -se reputa- ha sido
cometido en modalidad continuada, y la endilgada AC figura como autora directa
del mismo. Sin embargo la cantidad de incriminaciones emprendidas en su contra
en este caso es solamente una, e igualmente la víctima conocida en este proceso
es una sola; lo cual modera la percepción de gravedad de los hechos.
En vista de lo anterior, ante la
probabilidad positiva de existencia del delito y autoría de la imputada en el
mismo, puede sostenerse que la imposición de una medida cautelar se perfila
como una acción necesaria; restando nada más figurar si las
medidas cautelares impuestas por el A Quo -prohibición de
salir del país y de cambiar su lugar de residencia, presentación periódica al
Juzgado de Instrucción de Ilopango- cumplen con los parámetros de idoneidad
y proporcionalidad para su legitimación.
Sobre el primer parámetro, debe decirse
que las restricciones a la libertad personal ya impuestas tienen vocación de
idoneidad debido a que precisamente aseguran un monitoreo constante de la
persona incriminada, de su permanencia en el país y del lugar donde puede ser
hallada. Sin embargo, y reconociendo que la finalidad instrumental de las
medidas cautelares tiene una doble vertiente, su propósito no se agota con
asegurar la vinculación a la persona imputada con el proceso; también plantea
-de manera tangencial- una manera de asegurar la incolumidad de la víctima
y testigos durante la sustanciación del proceso.
Este ámbito ha sido soslayado por el Juez Primero de Paz de San Martín,
pues solamente ha juzgado la idoneidad de lo decidido a partir de su capacidad
de mantener a la señora AC vinculada al proceso en curso. Pero, en razón del
interés superior del niño víctima y procurar que su entorno durante la
sustanciación del proceso no se vea irrumpido por posibles situaciones
revictimizantes o que afecten su desarrollo, esta Cámara juzga necesaria -sobre
la base del art. 332 No. 6° Pr. Pn.- la inclusión en el catálogo de medidas
cautelares impuestas la prohibición de comunicarse con el niño víctima o su
núcleo familiar inmediato.
En cuanto al tercer parámetro legitimador
de las medidas cautelares, que es la proporcionalidad de la
restricción a imponer vista únicamente a partir de la modificación de la
percepción de gravedad del ilícito, efectivamente hay un incremento debido a
que la probable pena a imponer ha pasado de ocho años como máximo, a una pena
fija de dieciséis años con motivo de haberse presuntamente cometido en la
modalidad continuada.
En ese orden de ideas, esta Cámara
estima que acorde a la variación en la gravedad advertida, es necesario someter
a la imputada a un monitoreo más constante de su libertad personal; lo que es
posible a través de la implementación de los medios tecnológicos de vigilancia
referidos en el art. 332 No. 1° Pr. Pn.
Esta limitación por brazalete
electrónico deberá permitirle moverse desde su lugar de residencia hacia
aquellos que frecuenta periódicamente por motivos de trabajo, necesidades
sanitarias, culto religioso o razones análogas; todo esto dentro de la
circunscripción territorial del departamento de San Salvador, con la posibilidad
que el Juzgado en conocimiento de la causa amplíe motivadamente esta
demarcación siempre que se demuestre fehacientemente la necesidad de hacerlo.
Con el propósito de que se cumpla esta providencia, se ordena al Juzgado de
Instrucción de Ilopango, que es el que actualmente se encuentra en conocimiento
de la causa, gestione la realización del estudio pertinente y la colocación del
dispositivo.
Como último punto de importancia, se ha
verificado que en el requerimiento fiscal y narración de los hechos se
encuentran datos identificativos del niño víctima -tales como el nombre de sus
familiares y dirección de residencia- los cuales han sido irreflexivamente
reproducidos por el A Quo en su decisión. Este descuido
constituye una contravención a la normativa citada en el párrafo segundo del
preámbulo de la presente, por lo que se les previene a la agencia fiscal y al
Juez Primero de Paz de San Martín ser más acuciosos en el tratamiento de la
información en estos casos."