CUIDADO PERSONAL
PUEDE SER OTORGADO A LOS
ABUELOS DEL MENOR, DE FORMA PROVISIONAL, POR AUSENCIA DE LOS PROGENITORES
“El
objeto del Recurso de Apelación se constriñe en determinar a partir del
material que milita en Autos si procede confirmar el Fallo que decretó Sin
Lugar la Pérdida de la Autoridad Parental que ejercen la señora […], con
respecto de los niños […], así como del señor […], respecto
del niño […], o si por el contrario se revoca o en todo caso
se modifica la Sentencia impugnada, dictándose la que conforme a derecho
corresponde y como consecuencia, se nombre como Tutores Legítimos a la
señora […] y el señor […], en su calidad de
Abuela y Tío Materno de los referidos niños.
Para decidir si procede
o no sancionar a la señora […] y al señor […], con
la Pérdida de la Autoridad Parental respecto de los niños [….], con
base en la causa 2ª del Art. 240 C.Fm., es decir, por abandono sin causa
justificada, y su consecuencia, que es nombrar Tutores Legítimos, es necesario
analizar la ratio decidendi (razones de la decisión) de la
Sentencia Definitiva y establecer si existe o no una adecuada relación de sus
argumentos con el material probatorio que consta en el proceso. Ello implica
analizar la operatividad en el sub lite del sistema de
valoración de pruebas acogido en nuestra ley adjetiva (sistema de la sana
crítica).
En la Ley Especial de
Adopciones -L.E.A.-, el concepto de abandono se encuentra en el Inc. Último del
Art.23, que expresa: "[...][…]Se considera en situación de abandono toda
niña, niño o adolescente que se encuentre en una situación de carencia de
protección física y emocional, que afecte su desarrollo integral por acción u
omisión por parte de sus progenitores y familiares. Para el establecimiento de
la situación de abandono, se deberán registrar los esfuerzos realizados para
ubicar a su familia, así como las medidas adoptadas en el Sistema de Protección
Integral.". Lo anterior, hay que relacionarlo estrechamente con lo que el
legislador estableció, como Principio del Interés Superior de la Niña, Niño y
Adolescente en el Art. 12 LEPINA, "[...][…]Se entiende por interés
superior de la niña, niño o adolescente toda situación que favorezca su
desarrollo físico, espiritual, psicológico, moral y social para lograr el pleno
y armonioso desenvolvimiento de su personalidad[…][…]Para ponderar el principio
del interés superior en situaciones concretas, deben ser considerados de forma
concurrente los elementos siguientes: a) La condición de sujeto de derecho y la
no afectación del contenido esencial de los mismos; b) La opinión de la niña,
niño o adolescente; c) Su condición como persona en las diferentes etapas de su
desarrollo evolutivo; d) El bienestar espiritual, físico, psicológico, moral,
material y social de la niña, niño o adolescente; e) El parecer del padre y
madre o de quienes ejerzan la representación legal, según sea el caso; y f) La
decisión que se tome deberá ser aquella que más derechos garantice o respete
por mayor tiempo, y la que menos derechos restringe por el menor tiempo
posible. La consideración de este principio es obligatoria para toda autoridad
judicial, administrativa o particular." junto con lo preceptuado por la
Convención sobre los Derechos del Niño en el Art. 9.
Por su parte el Código
Penal, en el Art.199 tipifica y sanciona como “Abandono y Desamparo de Una
Persona”, y en lo pertinente dice: "El que teniendo deber legal de velar
por un menor de dieciocho años (entendido como toda niña, niño y adolescente) o
una persona incapaz de proveerse por sí misma, los abandonare poniendo en
peligro su vida o su integridad personal o los colocare en situación de
desamparo…". Esta concepción de abandono alude a los casos más graves y
consumados, es decir, sigue un criterio objetivo de abandono, que
igualmente puede encajar en la causa 2ª del Art. 240 C.Fm.
En nuestro derecho de
familia, de acuerdo a las nuevas corrientes, para valorar el Abandono como causa de Pérdida de la Autoridad Parental, se
adopta también un criterio subjetivo de abandono, puesto que se entenderá que
hay abandono aun cuando la niña, niño o adolescente "abandonado" sea
recogido por el otro progenitor o un tercero que lo ampare, pudiendo ser éste
tercero un familiar o no del mismo. Se atiende entonces al incumplimiento por
parte del padre o madre de los deberes de asistencia a la niña, niño o
adolescente, sin causa justificada. En estos casos -lógicamente-
por su subjetividad, la ley no define parámetros para tener por establecida la
causal de abandono. La doctrina reconoce como criterio determinante, además del
hecho objetivo, la intencionalidad de la persona que realiza el abandono. Sin
embargo, puede no existir la intencionalidad de causar daño e igualmente
bastarán los hechos objetivos que no tengan excusa o justificación para que se
configure el abandono.
Aunado, a lo anterior,
la doctrina ha sostenido que la Pérdida de la Autoridad Parental “es una
sanción legal, contra el padre o madre, frente a conductas que ponen en grave
peligro la formación integral del hijo e incluso la vida misma” (Sic.)
(resaltado y cursiva fuera de texto) (Zannoni, Eduardo. Derecho Civil. Derecho
de Familia. Tomo II. Ed. Astrea, 2002.); y que “es el desprendimiento de
los deberes del padre o la madre, o sea, la abdicación total de los deberes de
crianza, alimentación y educación que impone la ley, y no simplemente el
cumplimiento más o menos irregular de los deberes resultantes de la patria
potestad.” (Sic.) (resaltado y cursiva fuera de texto) (Belluscio,
Cesar Augusto. Manual de Derecho de Familia. Ed. Astrea. Tomo 2, 2004).
En anteriores
decisiones, esta Cámara ha dicho que el abandono consiste en la falta de
interés del progenitor en procurar o agotar los medios necesarios para asistir
a su hijo(a) que no ha alcanzado la mayoría de edad en los aspectos morales,
educativos, afectivos y económicos. Esas omisiones acarrean como consecuencia
el incumplimiento de los deberes familiares del padre respecto al(la) hijo(a).
Dicho en otra forma, se traduce en irresponsabilidad paterna. Todas estas
situaciones deben ser valoradas por el Juzgador en cada caso concreto
atendiendo los principios rectores del derecho de familia.
IV) RELACIÓN DE
ELEMENTOS PROBATORIOS Y VALORACIONES DE ESTA CÁMARA. A
fs.[…]están agregadas las Certificaciones de los Asientos de Partidas de
Nacimiento de los niños […] y de Defunción del
señor […], que acreditan la filiación materna
de la señora […], con
respecto a los niños […]; y
filiación paterna del señor […], con respecto al niño […]; así,
como la Defunción del señor […], quien es padre del niño […], y
de la causa de su muerte-herida tóraco abdominal producido por arma de fuego-;
y de la ausencia de filiación paterna del niño […], en su
Asiento de Partida de Nacimiento.
A fs.[…] se
encuentran los Asientos de Partidas de Nacimiento de las señoras […] y
del señor […], donde se comprueba la filiación materna de la
demandante […] con respecto a la demandada […] y al
otro demandante […], así como el grado de parentesco entre los
demandantes y los niños […] -abuela y tío, ambos por
la vía materna-.
Es necesario, señalar
que en la demanda se menciona que la señora ********, no
se relacionan con sus hijos […], desde el año dos mil
diecisiete, y desde esa fecha nunca les ha proporcionado ningún tipo de
atención emocional ni económica, nunca trató de visitarlos ni hizo ningún
intento por comunicarse con sus hijos, no asume su responsabilidad de madre, a
tal punto que el día cuatro de diciembre de dos mil diecisiete, a las
diecisiete horas, otorga ante los oficios notariales de […], mediante
Acta Notarial, en el Municipio de Delgado, departamento de San Salvador, el
Cuidado Personal de forma Provisional únicamente del niño […], a
favor de la señora […], la cual, se agrega en fotocopia
certificada ante notario a fs.[…], en vista, que dicho niño fuera matriculado
en el sistema educativo, facultándola para tomar decisiones que fueran
necesarias con respecto a […], quien por haber fallecido el
padre de dicho niño, la demandada tenía la exclusividad de la Autoridad
Parental, demostrando un total desinterés en todo lo concerniente a sus hijos.
Con respecto al
demandado […], padre del niño […], se menciona en
la demanda, que dicho señor, ha abandonado a su hijo […], de
forma absoluta, desatendiéndose de sus obligaciones paterno filiales para con
su hijo, no le realiza ninguna llamada telefónica, ni ningún tipo de
comunicación, no lo asiste en la crianza, educación, protección, asistencia y
seguridad. Asimismo, se menciona que los demandantes […], son
quienes cuidan y brindan todas las necesidades básicas de los niños […], en
la casa de habitación ubicada en […]la Jurisdicción de Delgado, departamento de
San Salvador.
Sobre la idoneidad de
los demandantes […], en la narración precisa de los hechos en la
demanda, sólo han establecido que se debe de tomar en cuenta a dichas personas,
en virtud, de lo determinado en el Capítulo II Disposiciones Especiales para
Cada Clase de Tutela, Sección Tercera, Tutela Dativa, con epígrafe
“Nombramiento de Tutor” en el Inc.2° del Art.299 C.Fm. que dice: “Quien hubiere
acogido un niño expósito o abandonado, será preferido en el nombramiento de
tutor, siempre que reúna las condiciones legales.”, que se refiere cuando a
falta de la Tutela Legítima tiene lugar la Tutela Dativa, sin especificar,
porque dichas personas, son idóneas de otras para ejercer de forma conjunta, el
cargo de Tutor, pero Legítimo y no Dativo por ser familia conforme a los
Arts.277, 287 y 288 C.Fm.; y no se ha ofertado prueba -documental y/o
testimonial- para probar los hechos en esta pretensión, aunque, así fue
admitida la demanda sin haberse prevenido sobre este aspecto en el Auto de
fs.[…] y haberse admitido la prueba en la Audiencia Preliminar (v.gr.fs.[…]),
sin antes verificarse, que no había prueba ofertada para esta pretensión, aspecto
que lo diremos en observación al final de esta decisión.
En la Audiencia de
Sentencia -fs. […]- se recibió la declaración del testigo ofrecido por la parte
demandante. De la declaración del señor […], se extrae en lo
esencial, que reside en […] la Jurisdicción de Delgado, departamento de San
Salvador, en la misma zona, que se manifestó en la demanda, que residen los
demandantes […], a quienes los conoce únicamente con los nombres
de […], y así dijo que los llaman todos en la Colonia, de
igual manera conoce al esposo de la demandante […], quien tiene el
nombre completo siguiente […] -éste nombre, tomado de la
prueba documental ofertada, consistente en las Certificaciones de los Asientos
de Partidas de Nacimiento de fs.[…]que corresponden a la demandada […] y
al demandante señor […]-.
Que los hijos que han
procreado dichos señores los conoce con los nombres de […], y
ese nombre se les conoce a cada uno en la Colonia, donde el primero es uno de
los demandantes y la segunda es una de los demandados dentro del proceso,
residen en el mismo lugar que sus padres desde que los conoce, y donde el
declarante es vecino, y sabe que es una familia de apellido […], que
conoce a los hijos de la demandada […], únicamente con los nombres
de […], y determina las edades de los mismos, de quienes
menciona en el orden que han sido indicados que “[…][…]el primero va a cumplir
seis años este año, el segundo va a cumplir cuatro y el tercero este año
cumplirá tres años[…][…]” (Sic.) respectivamente.
Que estos niños residen
donde la demandante […], su esposo […] y su grupo
familiar, compuesto por los hijos a quienes los conoce con los
nombres de […], que desconoce donde reside la demandada
señora […], porque hace dos años se fue de la Colonia donde
residen sus padres y el declarante, a quien puntualizó que en ese tiempo no la
ha vuelto a ver, expuso que reside a tres casas de donde residen los
demandantes, que en dicha casa tienen los demandantes una tienda y un negocio
de venta de tortillas, que son vecinos de la zona con la parte demandante desde
hace trece años, que desde que llego a residir el testigo en la zona ya
habitaban en la misma, los demandantes y su grupo familiar, que el trato de los
abuelos maternos para con los niños es bueno, les compran ropa, calzado,
alimentación e incluso juguetes y todo lo que necesitan, que el demandante […], trata
muy bien a los niños […], como éste es el que trabaja y por
esa condición aporta dinero para la alimentación de los niños.
Que miraba a la
señora […] todos los días en la Colonia, que dicha señora le
ayudaba a la demandante, […] en la casa donde ella reside, a la venta de
tortillas y a atender la tienda de la cual es propietaria la demandante, que
desde que la demandada […] abandonó la casa donde residía con la
demandante, no la han vuelto a ver dicha señora el declarante, y ésta
demandada, en ese tiempo, no ve a los niños […], ni a sus
padres […], ni a sus hermanos […], quienes son los
tíos maternos de los niños […], quienes cuidan a éstos
últimos.
Que la demandante
señora […], es la que permanece en la casa de su residencia y
es la que cuida a los niños […], y ésta pendiente de ellos y
el demandante […] como trabaja, es el que aporta el dinero para los gastos
de manutención de los niños […], y también aportan los abuelos
maternos […], de la ganancia que obtienen de la tienda y
tortillería, que no sabe si la demandante señora […] y el
señor […], o si el otro demandante señor ******** han
buscado o han denunciado la desaparición de la señora […] en la
Policía Nacional Civil u otro lugar.
Menciona, además el
testigo que conoció al padre de los niños [...], al cual,
lo conoció porque dicho señor residió en la misma casa de los demandantes, que
escuchó que unos hombres llegaron a buscarlo a la casa de los demandantes,
cuando el declarante estaba almorzando y sólo llegaron a matarlo y sabía que
éste era el padre de los niños […], porque el declarante
llegaba a la casa de residencia de los demandantes y sigue llegando todos los
días a la casa de éstos a comprar tortillas o algo de la tienda y ahí lo miraba,
que el padre del niño […], solo sabe que es un señor que
trabajaba en la Alcaldía, que supone que trabajaba en la Alcaldía porque cuando
llegaba a la casa de los demandantes, observo que dicho señor llegaba en un
camión de la Alcaldía y éste manejaba, pero no le sabe el nombre y solo sabe
que este manejaba los camiones de la Alcaldía y siempre llegaba a la casa de
los demandantes con un camión de la Alcaldía.
Los resultados del
Informe Psicosocial-educativo -fs.[…]-, elaborado por las Licenciadas […], quien
son en su orden Psicóloga, Trabajadora Social y Educadora respectivamente,
comisionados por parte del Equipo Multidisciplinario del Centro judicial
Integrado de Derecho Privado y Social de San Salvador, el cual, no
fue refutado, se advierte, que la demandada […], procreo tres
hijos, el primer niño de nombre […], que es producto de la
relación que sostuvo con el señor […], persona que fue
asesinada, recién iniciada la relación con la demandada […], quedando
el hijo procreado por la pareja de nombre […], bajo el cargo
de la demandada […].
El segundo niño de
nombre […], que no se sabe por la familia materna quien es el
padre de dicho niño; y el tercer niño de nombre […], que es
producto de la relación sostenida de la demandada […], con el
demandado […], quien, a pesar de haber reconocido la paternidad de
dicho niño, no asumió su manutención ni le ha brindado el acompañamiento moral
ni afectivo.
Los tres niños en
referencia se encuentran bajo el cuidado de la abuela materna y demandante […], y
el tío materno y demandante […], quienes son los encargados del
cuidado de los citados niños desde el día veintitrés de mayo de dos mil
dieciocho, período, en el cual, la demandada […], emigra del hogar
de los demandantes con rumbo aparente hacia Guatemala, según lo ha indicado la
demandante […], en busca de mejores condiciones de vida,
desconociendo sus familiares inmediatos, información de la demandada […], desde
ese período, en igual condiciones están con la información de los padres de los
niños […].
Que la manutención de
los niños […], desde el nacimiento de cada uno de los
referidos niños, corre por cuenta de la familia materna con quienes residen los
mencionados niños.
La señora […], residió
junto con sus padres […], en la casa de habitación actual de los
mismos, con los niños […] -aspecto que concuerda con la
declaración del testigo señor […] en la Audiencia de
Sentencia-, habitando en condiciones socioeconómicas humildes, siendo ellos,
quienes asumieron la manutención plena de los niños […], posterior
al nacimiento de cada uno de los mismos.
Se menciona que la
demandada señora […], colaboró en el hogar de sus padres en la
elaboración de tortillas y en la venta de pupusas -aspecto que concuerda con la
declaración del testigo señor […] en la Audiencia de Sentencia-,
negocio del cual subsistía el grupo familiar, por tiempo se empleó en una
agencia de servicios como ordenanza, y en el mes de mayo de dos mil dieciocho,
les informa a sus familiares inmediatos que viajaría a Guatemala en busca de
mejores condiciones de vida, fecha desde la cual, la familia no ha sostenido
ningún tipo de contacto con la demandada, aspecto que difiere a lo consignado
en la narración precisa de los hechos en la demanda, donde, se mencionó, que la
demandada señora […], abandonó a sus hijos desde el año dos
mil diecisiete y no el día veintitrés de mayo de dos mil dieciocho como lo han
mencionado la parte actora al Equipo Multidisciplinario.
Se destaca, que la
demandada […], no era responsable con el cuido y atención de sus
hijos, que había diversos desacuerdos familiares, en vista, que a la demandada
le gustaba salir frecuentemente sin la compañía de sus hijos, establecía
fácilmente diversas relaciones de pareja, sin mayor proyección, no asumía el
cuidado directo de sus hijos, que delegaba esa responsabilidad en la demandante
señora […], que esas características que mostraba la
demandada, eran censuradas socialmente en la localidad, que generó un total
desacuerdo familiar y la migración de la demandada señora […], como
medida para salir de ese conflicto que le generó ese momento en el sector donde
residen los demandantes y en la familia, dejando a los niños […], bajo
el cuidado de la familia materna.
Es importante, advertir,
que el informe psicosocial-educativo, resalta que la información obtenida por
los profesionales, fue vertida por los demandantes señora […], que
la zona donde reside el grupo familiar se encuentra ubicado en un sector de
alto riesgo de presencia de pandillas, lo cual, limitó el que hicieran la
visita domiciliar, pero, que obtuvieron información por fuentes colaterales que
el señor […], padre del niño […], fue
asesinado en la casa de habitación donde actualmente residen los niños […], junto
con los familiares maternos -aspecto que concuerda con la declaración del
testigo señor […] en la Audiencia de Sentencia-, por
considerar que dicho señor era miembro de la pandilla contraria, que los niños […], indican
que existe para con ellos, fuertes lazos afectivos a sus abuelos maternos y
demás familia materna con quienes tienen un gran apego emocional, ya que
constituyen su base sólida de afecto y la satisfacción de sus necesidades e
identifican como abuela materna a la demandante señora […] y
el demandante señor […], quien es el tío materno de dichos
niños, como la figura paterna.
Además, que el
niño […], ingresó al sistema educativo formal en el año dos
mil dieciocho, al nivel de kínder cuatro, en el Complejo Educativo,[…], en el
turno vespertino y actualmente se encuentra cursando kínder cinco en el mismo
Complejo Educativo, donde cumple todas las normas institucionales, las tareas
escolares, asiste regularmente a clases, llega puntual, se traslada en microbús
escolar y la responsable del referido niño, es la demandante señora […], quien
asiste a reuniones, está pendiente de cualquier llamado o colaboración que se
le solicite, junto con los tíos maternos de dicho niño, quienes lo apoyan y
orientan en lo que respecta al área educativa y con el cónyuge de dicha
demandante, el señor […], asumen los gastos educativos, que no
son cubiertos por el Complejo Educativo, proveyéndole de los recursos
materiales y didácticos necesarios para el trabajo escolar, los cuales, vienen,
del negocio de ventas de tortillas, tamales y pupusas, que se elaboran en la
casa de habitación de los mismos, que la demandada señora […], no
ha llegado a representar a su hijo […], ni a preguntar sobre
la situación escolar.
Los niños […], no
se encuentran escolarizados por la corta edad de cada uno de ellos -en el orden
que han sido mencionados, cuatro y tres años de edad respectivamente, para cada
uno-, pero asisten dos veces por semana a recibir clases que imparten
estudiantes de la zona donde viven, como parte de sus horas sociales.
En la entrevista que el
Juez A quo, tuvo únicamente con el niño […](fs.[…]), se
puede percibir que al aludido niño, a su corta edad -cinco años de edad-, la
demandante […], le han dicho que su madre y padre son ellos, que
puntualiza que tiene cinco años de edad, que estudia kínder cinco, en el
Colegio que ha denominado “Colegio […], que reside en una casa color gris, en
el municipio de Delgado, que tiene dos hermanos de nombres […], que
lo han llevado a esa entrevista los demandantes […], que conoce a
la demandada […], y menciona que dicha señora reside en los Estados
Unidos de América, que no le llama por teléfono ni le manda juguetes, que la
comida se la proporciona su tío materno, el demandante […], de
quien no sabe donde trabaja y que la comida se la prepara la demandante […], quien
atiende una tienda en la casa y prepara tortillas para vender, que a las
reuniones del colegio le asiste su madre la demandante señora […].
Con los anteriores
hechos, advertimos, que no se ha demostrado el abandono sin justa causa que
determina el Ord.2°) del Art.240 C.Fm., alegado por la parte demandante […], respecto
a la demandada […], ya que si bien, es cierto, han mencionado que
dicha señora es una persona irresponsable con el cuidado de sus hijos y que
entabla relaciones sin ninguna proyección en su vida, lo cierto, es que han
mencionado que ella, a pesar de sus limitantes económicas y sus equivocaciones
en su vida, ha tratado de sufragar en proporción a sus recursos económicos los
gastos que genera su familia constituida por sus hijos los niños [….], con
el desempeño del trabajo del hogar, y en el negocio de la elaboración de las
tortillas, pupusas, tamales que se realizan en el hogar de los demandantes, así
como en la atención del otro negocio de ventas de productos de primera
necesidad -Tienda- y que se estima contribuye a los gastos familiar, es más, han
sido enfáticos, en decir, específicamente la señora […], que
de ahí proviene sus ingresos y esto fue corroborado con el testigo señor […], en
su declaración testimonial.
Que el hecho que la
demandada […], haya emigrado del hogar rumbo aparentemente a Guatemala
y que haya dejado a sus hijos […], quienes son en el orden que
han sido mencionados de cinco, cuatro y tres años de edad respectivamente, bajo
el cuido de su madre la señora ******** y de su padre
señor […], con el grupo familiar de los mismos, constituidos
por sus hermanos […], desde el día veintitrés de mayo de dos
mil dieciocho, fue con la visión de mejorar sus condiciones de vida, así, lo ha
mencionado la parte demandante, y evidencia de parte de la madre demandada […], una
conducta de preocupación, en el bienestar de sus hijos, no existiendo indicios
que hagan presumir su intención de abandonarlos.
Es de advertir, que la
demandada […], ha demostrado aun sin comparecer al proceso y con la
prueba documental aportada por la parte demandante -comunidad de prueba-, que a
pesar de los límites económicos que ha tenido y sus equivocaciones en su vida,
ha estado presente en la corta vida de sus hijos, incluso, ha tomado decisiones
importantes como puede ser el otorgar un acto jurídico ante los oficios notariales
de […], en Acta Notarial, con la delegación del Cuidado Personal
Provisional del niño […], a favor de su madre y demandante […], en
el municipio de Delgado, departamento de San Salvador, a las diecisiete horas
del día cuatro de diciembre de dos mil diecisiete -v.gr.fs.[…]-, con el fin de
que su hijo […], pueda ser representado por la misma, ante
cualquier Autoridad Administrativa y Judicial, así como, matricule a dicho niño
en un Centro Educativo, en beneficio del mismo, por tener, la exclusividad del Cuidado
Personal de su hijo, en vista, que el señor […], padre del
niño […], ha fallecido, sin que ella, se desatendiera en ese
momento de sus deberes maternos, ya que estuvo generando ingresos con su aporte
en el hogar y en la elaboración de tortillas, tamales, pupusas y en la atención
de la venta de productos de primera necesidad -Tienda-.
No podemos, dar, por
cierto, el abandono sin causa justificada que determina el Art.240 Ord.2°)
C.Fm. de la demandada […], frente a sus hijos […], y
que es solicitada por la parte demandante […], ya que había un
acuerdo entre los mismos de dejar a los niños bajo el cuidado de la familia
materna -aunque no se ha dicho dentro del proceso de esa forma, pero se
infiere, a partir, de lo declarado por la parte actora en el informe
Psicosocial-educativo- y si aparece dentro del proceso, que existía una visión,
de mejorar las condiciones de vida de la demandada, esto último que es
externado por los demandantes en el informe psicosocial-educativo, que
obviamente incluía a sus hijos, es decir, el abandono en sí, constituye una
conducta inequívoca de desatención o no ejercicio de la Autoridad Parental, en
donde, hay una intención clara de evadir las responsabilidades, lo cual, no
aparece de la prueba -documental y testimonial- presentada, pues, se pueden
generar, cualquier cantidad de hipótesis sobre las circunstancias de la madre.
Ahora bien, hay aspectos
que no se saben que han pasado en el recorrido de la demandada […], hacia
el país hermano de Guatemala o si dicha señora iba en búsqueda del “sueño
americano” en los Estados Unidos de América, como lo ha manifestado el
niño […], al Juez A quo, y que en el universo
del pensamiento humano puede ser muchas -positivas o negativas- y no constan,
dentro del proceso, por lo menos, una válida, que nos lleve al estadio de la
certeza, que la misma, se ha desentendido de sus hijos, y estos aspectos,
generan duda y no son causas válidas para sancionarla con la Pérdida de la
Autoridad Parental de sus hijos […], sobre todo en la
trayectoria que ha demostrado la misma, dentro del país y frente a sus hijos,
que ha sido externada por la parte actora, donde, la ubican, como una madre que
ha estado presente en la vida de sus hijos a pesar de las malas decisiones de
su vida y los límites económicos que ha tenido.
Con respecto al
señor […], frente a su hijo […], no se han
establecido elementos necesarios que den certeza que el mismo, se ha
desatendido de su referido hijo, ya que, se ha mencionado por la declaración
del testigo señor […], que dicho señor demandado, visitaba el
hogar de los demandantes, donde, estaba residiendo la demandada […], con
todos sus hijos […], aunque no pudo determinar el testigo, el
nombre de la persona que llegaba en un camión de la Alcaldía, ni de que
Alcaldía Municipal era que llegaba y/o trabajaba, pero, si tenía el
conocimiento del rostro del padre del niño […], que es el
demandado […], que llegaba a la casa de habitación de los
demandantes, por la cercanía que tiene, de su casa de habitación
con la casa de los demandantes, por la información que se le ha dado, infirió,
de lo que ha observado a sus alrededores y porque frecuenta dicha casa de
habitación de los demandantes, por estar dentro de ella, el negocio de venta de
tortillas y venta de artículos de primera necesidad -Tienda-, y con este
aspecto, nos da certeza, que dicho señor, llegaba, aunque quede la duda si el
demandado […], llegaba a aportar mensualmente de forma económica o
en especie a su hijo […], y a visitarlo, para que se relacione
dicho niño con el mismo.
Es dable entender, que
toda persona, que vive ya sea en Colonias, Comunidades, Cantones, entre otros,
incluso Residenciales, no logra conocer con detenimiento el nombre completo de
las personas que habitan en cada una de las casas que componen esa Colonia,
Comunidad, Cantones, Residenciales, etc., porque, son datos muy privados de
cada persona, que pueden externarse o no por ellas, y frente a esta última -que
no sea externada esa información-, hacen que los vecinos únicamente conozcan a
personas que residen en el lugar donde habitan por su rostro, o con un nombre o
seudónimo y en el peor de los casos con un nombre y un apellido, mucho menos,
pueda conocer los datos de cada una de las personas que visitan a cada uno de
sus vecinos, ya que la labor de los vecinos, no es de vigilancia del sector
donde residen, pero, eso, no indica, que no tenga conocimiento el testigo, de
lo que acontece alrededor de su hogar con los vecinos y que debamos de
desestimar la declaración de los testigos como se ha hecho en el presente proceso,
por parte del Juez A quo y por la contraparte, representada
por la Procuradora de Familia Adscrita al Juzgado A quo.
Advertimos, con solo lo
manifestado por el niño […] al A quo, podemos
inferir que se le ha distorsionado el rol biológico que tiene sus abuelos
maternos, ya que se le ha dicho que ellos, son sus padres, que el referido
niño, si tiene conocimiento de la existencia de la demandada señora ********, de
quien menciona que cree que dicha señora reside en los Estados Unidos de
América, pero que no se comunica con él y ni le envía juguetes, por lo que, se
infiere que espera comunicarse y recibir juguetes de dicha señora, que no
conoce a la familia paterna ya que no habla de ellos, probablemente porque no
se le preguntó o porque en verdad están distantes del niño, en vista, del
fallecimiento del señor […], quien es padre de dicho niño y
que se le involucra que la causa de su muerte era por ser pandillero contrario
de la zona, sino que únicamente manifestó de la familia materna con los que
convive.
Es importante destacar
por parte de esta Cámara de Familia, que en un proceso de Pérdida de la
Autoridad Parental valoramos la opinión de la niña, niño y/o adolescente, así
como el cumplimiento de las funciones derivadas de la Autoridad Parental, que
no se limitan a aspectos de carácter personal, moral, sino también patrimonial,
sobre todo tratándose de un progenitor que tiene una actitud de displicencia o
comodidad frente a sus obligaciones, pero en el presente caso, con los
demandados […], no se han demostrado el abandono o una actitud de
displicencia o comodidad frente a las obligaciones de los mismos frente a sus
hijos, sino que, hay otro aspecto que no ha sido mencionado dentro del proceso
y que sea la causa principal de la partida de la demandada […] del
hogar de los demandantes, y que pueda involucrar al otro demandado […], del
cual, por ser un sector asediado por las maras, haga ese distanciamiento y que
al final es por protección de los niños […].
Con respecto a la
pretensión de Declaratoria de Tutor Legítimo, no entraremos a conocerlo, ya que
no se relacionó en la demanda, la narración precisa de los hechos para con esta
pretensión y no se ofertó prueba -documental y/o testimonial- que demostraran
la idoneidad de cada uno de los demandantes.
Ahora bien, no podemos
dejar de lado, la situación actual de los niños […], en donde
a pesar, que el Juez A quo, ha mencionado correctamente la
ausencia de sus padres y que por esa situación le ha otorgado de manera
impropia el Cuidado Personal de forma Definitiva de los referidos niños a la
demandante […], siendo, dicha señora, la abuela materna y no la
madre de dichos niños.
Como ya lo hemos
señalado en pretéritas Sentencias dictadas por esta Cámara, y conforme a lo
dispuesto por los Arts.216 Inc.4° y 219 C.Fm., los parientes -personas
diferentes de los progenitores de una niña, niño y/o adolescente- se encuentran
legitimados únicamente para solicitar el Cuidado Personal de una niña, niño y/o
adolescente en forma provisional y como Medida Cautelar, mediante el Proceso de
Pérdida o Suspensión de la Autoridad parental correspondiente -que no ha sido
solicitado de esa forma dentro del proceso, sino que de oficio lo ha realizado
el Juez A quo-; caso contrario, son los padres los únicos
legitimados para ejercer la Pretensión de Cuidado Personal de sus hijos de
forma Definitiva.
Fuera del caso
mencionado, los parientes no tienen legitimación para solicitar el Cuidado
Personal de una niña, niño y/o adolescente de forma definitiva a excepción de
lo estatuido en el Art.219 C.Fm., pero, de forma provisional y como Medida
Cautelar, que se refiere, a todos aquellos casos, en los que una niña, niño y/o
adolescente requiera de protección inmediata o urgente, por ser objeto de
maltrato físico o psicológico, ausencia o abandono no justificado, etc. Ello es
así, pues son los padres, en el ejercicio de la Autoridad Parental quienes
deben ejercer el Cuidado Personal de sus hijos que no han llegado a la mayoría
de edad, que a la vez implica la Representación Legal de éstos Art. 223 C.Fm. aspecto
que no podrían los demandantes […], quienes son en el orden
mencionados abuela y tío materno respectivamente, asumir y ejercerlo de forma
definitiva, por cualquiera de ellos, ya sea de forma unilateral o conjunto y
plenamente, al igual que la Administración de Bienes de sus nietos y sobrinos,
lo que acarrearía dificultades en el ejercicio de determinados derechos.
Somos de la opinión,
que, en pretensiones como la presente, en donde cabe la posibilidad de la
oficiosidad de parte del(la) Juez(a), con sólo la manifestación verbal de los
hechos por los interesados, en este caso, de los demandantes, en vista de la
urgencia del asunto, ya que son tres niños […], quienes
enfrentan a su corta edad, ausencia de su progenitores, es que, se vuelve
necesario, conferir el Cuidado Personal de los niños […], a
la demandante señora […], pero de forma provisional como
Medida Cautelar, en un plazo máximo de dos años, con base
en el Art. 209 Inc.2° C.Fm. que puede ser prorrogables según la necesidad de la
misma conforme al Art.83 L.Pr.Fm. en donde tendrá dicha señora, la
Representación Legal de los mismos, en vista, de la aparente Ausencia de
los progenitores, los demandados, […], pudiendo los demandantes
señora […], en ese tiempo, e incluso los demandados […], promover
el o los procesos y/o diligencias familiares que legalmente corresponden, en el
evento, que se integren o no a la vida de cada uno de sus hijos los
demandados.”