CUIDADO PERSONAL
CONFERIDO AL PADRE QUE MEJOR
GARANTICE EL BIENESTAR DE LOS MENORES HIJOS
“El objeto de la presente alzada consiste en
determinar, si es procedente revocar, modificar o confirmar la sentencia que
otorgó el cuidado personal del niño ******** a su madre, la señora ********,
así como de las pretensiones conexas.
ANTECEDENTES:
En la demanda anexada a fs. […], el
Licenciado […] manifestó que su representado el señor ******** contrajo
matrimonio con la señora ******** el veintiséis de febrero del año dos mil quince,
que procrearon un hijo de nombre ********, quien nació el ocho de septiembre de
dos mil quince, pero por problemas de infidelidad de parte de la señora
********, ella abandonó el hogar el día siete de octubre de dos mil diecisiete,
llevándose con ella al hijo de ambos, quien se encuentra bajo el cuidado
personal de ésta.
Señala que en ocasiones lo cuida la madre de
la demandada, quien padece de trastorno Bipolar tipo dos y fase hipomaniática
de acuerdo a controles médicos que lleva en el Hospital Nacional Psiquiátrico y
en el de Bienestar Magisterial, por lo que el niño corre riesgo en su
integridad física y en su salud, resalta que en la casa de la abuela se
encuentran perros agresivos, por permanecer siempre amarrados, que el hecho de
llevarse al niño y exponerlo a un riesgo de vida, refleja un acto de
irresponsabilidad y violación de los derechos de este; siendo su representado
quien reúne las condiciones normales necesarias para que el niño tenga un
normal desarrollo físico, mental, social y emocional, que siempre ha sido el
(el padre) quien se ha encargado de su hijo personalmente, en razón de que
trabaja en el colegio infantil ********, siendo los abuelos del niño los dueños
y directores del colegio.
Que está consciente que el niño ******** para
lograr un óptimo desarrollo psicosocial y familiar necesita que conviva con su
madre, por lo que solicita se establezca un régimen de visitas abierto a favor
de esta última y se conceda el cuidado personal del niño ********a su padre el
señor ******** y se fije una cuota alimenticia a la señora ******** por la
cantidad de $200.00 doscientos dólares de los Estados Unidos de América en
beneficio de su hijo.
Ofreciendo como prueba documental a fs. […]
certificación de partida de matrimonio en la que consta que el señor ******** y
la señora ********, están casados desde el 26 de febrero del año dos mil
quince; a fs. […] certificación de la partida de nacimiento del señor ********,
con la respectiva marginación matrimonial; a fs. […] certificación de la
partida de nacimiento del niño ********, en la que se consigna que es hijo del
señor ******** y de la señora ********; a fs. […] fotografías del señor
******** junto a su hijo, para comprobar la buena relación y atención que tenía
hacia el niño, y la convivencia y cariño de los abuelos paternos; ofreciendo
como prueba testimonial la declaración del señor ******** y de ********,
declaraciones de propia parte y parte contraria.
A fs. […] se le previene al Licenciado […],
que subsane los siguientes puntos: 1) que presentara declaración jurada de los
ingresos y egresos de su representado, 2) amplíe y fundamente por qué solicita
$200.00 dólares como cuota alimenticia a favor del niño ********y en contra de
la madre de este y establezca la fecha en la que solicita el pago mensual, 3)
identifique a los testigos por medio de su documento único de identidad y 4)
presente nuevo poder otorgado por su mandante, a fs. […] el Licenciado […]
subsano las anteriores prevenciones.
Se admitió la demanda presentada a fs. […],
ordenándose la realización de estudio Psicosocial y educativo a las partes con
la finalidad de ilustrar los hechos narrados y verificar las condiciones en que
se encuentra el niño ********.
El Licenciado […] a fs. […] se mostró parte
en el proceso en representación de la señora ********, madre del niño ********,
contestando de la siguiente manera que no está de acuerdo con lo expresado en
la demanda por ser su representada una persona intachable siendo apta para
brindar la estabilidad emocional y psicológica que requiere el niño ********,
siendo falso lo alegado por el padre.
Por otra parte, indica que su representada
trabaja como Licenciada en Trabajo Social para Educo, así como paga seguros en
protección del niño, que cuando este se enferma lo lleva a clínicas privadas,
paga además alquiler de casa y servicios básicos como alimentación, vestuario,
entre otras sin la ayuda del señor ********, debido a que no tiene un trabajo
estable, sino que colabora con sus padres en el colegio que poseen.
Reconviniendo la demanda en el sentido que
solicita sea a ella, a quien se le otorgue el cuidado personal de su hijo
********, que se establezca un régimen de visitas abierto a favor del señor
******** y se fije una cantidad de $200.00 dólares de los Estados Unidos de
América en concepto de cuota alimenticia al padre en favor del hijo.
Ofreciendo como prueba documental a fs. […]
comprobante de Convocatoria a mediación de la Procuraduría General de la
República en el que se determina que el señor ******** fue citado a
conciliación; a fs. […] Constancia de Trabajo extendida por Educo, para
acreditar los ingresos económicos de la señora ********; a fs. […] Factura de
Cancelación de seguro médico VIVIR a favor del niño ********; a fs. […] Copias
certificadas notarialmente de los carnets de seguros VIVIR a nombre del niño
******** y del demandante; a fs. […] copia certificada notarialmente del carnet
de beneficiario del referido niño por el Instituto Salvadoreño del Seguro
Social; a fs. […] recibos de agua y luz; a fs. […] Declaración jurada de
Ingresos y Egresos de la demandada; a fs. […] fotografías a fin de probar el
entorno materno familiar en el que se desarrolla el niño ********.
Como prueba testimonial la declaración de las
señoras ********, ******** y el señor ********.
Terminó solicitando se otorgue legalmente a
la señora ******** el cuidado personal del niño ********, y se establezca un
régimen de visitas abierto a favor del padre, se le establezca al señor
******** la cuota alimenticia de $200.00 dólares de los Estados Unidos de América.
Se agregó a fs. […] el estudio Psicosocial
Educativo realizado por el equipo multidisciplinario a las partes, en el que se
determinó que ambos padres son idóneos para ejercer el cuidado personal del
hijo.
A fs. […] por haberse prevenido, se presenta
escrito por la parte demandada aclarando que no se trata de una reconvención de
la demanda, sino solo de la contestación de la demanda en sentido negativo.
Se tuvo por contestada la demanda a fs. […],
señalándose hora y fecha para la audiencia preliminar, que consta a fs. […] en
la fase conciliatoria ambas partes ratifican sus pretensiones, en la fase
saneadora se admiten los medios de prueba ofertados por ambas partes,
señalándose hora y fecha para la realización de la audiencia de sentencia; a
fs. […], se ordena la realización de Reconocimiento Judicial en los inmuebles a
donde residen los señores ******** y ********, así como en los lugares en que
se le brindan cuidados al niño ********.
Se agregó a fs. […], las actas de inspección
realizados a la vivienda de la demandada, de la madre de esta, a la casa de
habitación del demandante que es la vivienda de los padres de este último.
A fs. […] se tuvo por parte en el proceso a
la Licenciada […] como apoderada de la señora ********, en sustitución del
Licenciado […]; a fs. […] constan los estudios técnicos realizados por parte de
la Procuraduría General de la República, el cual menciona que ambos padres son
aptos para encargarse del cuidado de su hijo.
A fs. […] se encuentra el acta de audiencia
de sentencia, a la cual comparecieron las partes, sus apoderados y los testigos
ofrecidos por cada uno, por lo que se procedió a la recepción de la prueba
testimonial, dicha audiencia fue interrumpida y se señaló la continuación de la
misma para otro día; a folios […] consta acta conteniendo la continuación de la
audiencia de sentencia en donde se procedió a escuchar los alegatos de las
partes, y se dictó el fallo correspondiente; a fs. […] se agregó la
correspondiente sentencia.
se agregó la sentencia impugnada en la
que se negó otorgar el cuidado personal del niño ******** a favor del padre, el
señor ********, confiriéndole dicho cuidado a la madre, la señora ********,
siendo este el punto impugnado y sobre el cual versara la sentencia emitida por
este Tribunal.
IV. CONSIDERACIONES
DE ESTA CÁMARA:
En el caso sub judice, tratándose de la
pretensión de cuidado personal, regulada en el Art. 216 C.F., es necesario
para mejor compresión, primeramente retomar lo señalado en el título segundo
del Código de Familia, el cual desarrolla lo concerniente a la autoridad
parental, así el Art. 206 C.F., sostiene que “La autoridad parental es
el conjunto de facultades y deberes, que la ley le otorga e impone al padre y a
la madre sobre sus hijos menores de edad o declarados incapaces, para que los
protejan, eduquen, asistan, y preparen para la vida, y además para que los
representen y administren sus bienes”. La doctrina más antigua la concebía
como “poderes”, pero dicha concepción fue superada, y ahora legislaciones como
la nuestra ya ni siquiera hablan de “patria potestad” porque tal concepto aun
contenía rezagos de la antigua doctrina que veía la relación paterno filial
solamente como una obligación –concepto propio de las relaciones patrimoniales-
donde imperaba la voluntad del padre de familia, descartando los derechos del
hijo, en ese orden, la legislación salvadoreña retoma el concepto de autoridad
parental y habla de “facultades y deberes” bajo los cuales a los padres se les
confía proteger, educar e instruir a los hijos que no han cumplido su mayoría
de edad, es decir, que el legislador sitúa al hijo como énfasis, esto es, que
ahora el niño, niña o adolescente se le concibe como sujeto de derechos y su
protección es de vital obligación desde la concepción y mientras no alcancen la
mayoría de edad, así pues ese conjunto de derechos y deberes están destinados a
promover y salvaguardar el bienestar del niño, niña o adolescente, en ese orden
de ideas, la función de los padres está principalmente encaminada a la
protección integral de los hijos, por tal razón las facultades que la ley le
confiere a los padres, deben ser puestas al servicio del interés superior de
los hijos, y el afán de ambos padres debe centrarse en la protección de la
persona del hijo, anteponiéndose incluso al interés de los procreadores,
teniendo como meta común procurar el desarrollo en plenitud de la personalidad
del niño.
Según el autor Eduardo A. Zannoni, el
conjunto de derechos-deberes que implica la autoridad parental, es tan vasto
como la multitud de diversos aspectos que ofrece la vida, particularmente la de
un niño, lo cual consideramos totalmente acertado, por ello sostenemos que tal
conjunto no se limita a la satisfacción de las necesidades materiales de los
hijos, sino que abarca de manera integral cada área de formación de un niño, en
ese sentido el efectivo cumplimiento de los deberes de los padres es tan
fundamental para un perfecto desarrollo del niño, es por eso que se dice que la
función de los padres trasciende al ámbito social, puesto que de eso depende
que exista un ser humano equilibrado mental y emocionalmente desenvolviéndose
en la sociedad, y por ésta tan vital labor de los padres, es que se constituye
en un tema de orden público, y admite la fiscalización por parte del Estado,
puesto que para éste también implica un derecho-deber el vigilar si los padres
cumplen con las obligaciones que le impone la autoridad parental, así el Juez
puede intervenir en determinados casos para salvaguardar el interés del hijo,
en este sentido si los padres ejercen bien esas facultades, debe ser respetado
su ejercicio, pero si las desempeñan alejándose del interés del hijo, el Estado
puede y debe intervenir.
Nuestra legislación familiar es clara al
establecer que la autoridad parental es otorgada e impuesta exclusivamente al
padre y a la madre, y debe ser ejercida en principio conjuntamente, es decir,
que esos deberes y derechos deben de ser compartidos por ambos progenitores en
plano de igualdad, tan es así, que el acuerdo entre los progenitores para
decidir asuntos trascendentales de los hijos es una exigencia de ley, y el
legislador lo recalca nuevamente en el Art. 207 C.F. que prescribe “El
ejercicio de la autoridad parental corresponde al padre y madre conjuntamente o
a uno solo de ellos cuando faltare el otro”, esto obedece a que para el
legislador la titularidad y ejercicio de la autoridad parental pertenece única
y exclusivamente al padre y la madre, puesto que se considera que éstos son la
máxima institución protectora del hijo, por ello excluye a cualquier otra
persona de ostentar tal calidad.
Ahora bien, el relacionado Art. 206
C.F., habla de las principales funciones que se le imponen al padre y a la
madre, como lo son: proteger, educar, asistir y preparar para la vida, lo cual
se acopla dentro del conjunto de derechos y deberes que comprende el cuidado
personal, y además para que los representen y administren sus bienes; es decir,
que uno de los elementos que compone la autoridad parental es el cuidado
personal de los hijos; respecto a éste, según Eduardo A. Zannoni, la guarda
de los hijos –como se le llama en alguna doctrina- “integra las relaciones
paterno-filiales emergentes de la patria potestad y comprende, respecto de
padre y madre, la obligación de proteger a sus hijos, educarlos, vigilar su
conducta y, en su caso, corregirlos” (BOSSERT; GUSTAVO A. y ZANNONI; EDUARDO
A., Manual de Derecho de Familia, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo
Depalma, Buenos Aires, Argentina, año 2004, Pág. 385.) Y según el Documento
Base y exposición de Motivos del Código de Familia, elaborado por la Comisión
Coordinadora para el Sector de Justicia, Tomo II, Primera Edición, Publicada
por la Unidad Técnica Ejecutora, en el año 1994, Pág. 651, se expuso que “el
capítulo II del Libro tercero del Código de Familia se denomina ‘cuidado
personal’ para significar que el contenido de la autoridad parental en el
aspecto personal se concreta en ese trato íntimo, de protección y cuidado que
los padres han de dar a sus hijos, para hacer de ellos personas equilibradas en
los aspectos físicos, intelectual, emocional y afectivo” es decir, que lo
menos que se espera de ambos padres es que exista una asistencia e interés
directo para con el hijo, la cual va desde su concepción hasta que cumple su
mayoría de edad, concluya sus estudios o adquiera una profesión u oficio.
De modo que el cuidado personal también se
sub compone de algunas pautas que resultan en ser las más relevantes al momento
de ejercer ese cuidado, y que a su vez se constituyen en los presupuestos a
valorar al momento de controversia que deba ser decidida Judicialmente respecto
a cuál de los progenitores se le debe confiar el cuidado personal de los hijos,
por lo cual retomamos lo establecido en el Art. 216 C.F., y en razón del
caso que nos atañe nos referiremos más concretamente a los incisos 2° y 3°,
porque comprende aquellos casos en los cuales los padres no hacen vida juntos,
o se produce la ruptura de la convivencia o el divorcio, tal como sucede en el
sub lite, por lo que, según dicha norma, en un primer momento serán los padres
los que acordarán quién de ellos ejercerá el cuidado personal del hijo, pero en
los casos en que no existan acuerdos, -como en el presente caso- a petición de
cualquiera de ellos o de ambos, deberá ser decidido por el Juez de Familia a
quién confiará el cuidado personal de los hijos, tomando en cuenta los
elementos de juicio que al efecto se hubieren recibido en el proceso y que le
fije el convencimiento de que la decisión que adoptará garantizará realmente el
bienestar e interés del niño; y para llegar a ese convencimiento es menester
valorar cada uno de los criterios legales establecidos en el ya referido
artículo 216 inc. 3° C.F., es decir, el padre o madre que mejor garantice su
bienestar, tomando en cuenta su edad y las circunstancias de índole moral,
afectiva, familiar, ambiental y económica, la opinión del niño, niña o
adolescente, la opinión del Procurador General de la República, y otros
elementos que han sido agregados jurisprudencialmente como lo son el progenitor
que no impida las relaciones de trato con el otro progenitor que no ejerza el
cuidado, la unidad filial y el status quo del niño.
En ese orden de ideas, se dice en la demanda
que el niño ********, es de dos años de edad –actualmente de cuatro años de
edad- tal como se comprueba con la certificación de partida de nacimiento del
mismo que corre agregado a fs. […], y es hijo de los señores ******** y
********, quienes se encuentran casados entre sí, según consta en certificación
de partida de matrimonio agregada a fs. […], pero que “dichos señores no
hacen vida en común, desde el siete de octubre del año dos mil diecisiete, ya
que la demandada abandonó el hogar y se llevó consigo al hijo procreado por
ambas partes, y llega a informarle al padre hasta después de ocho días, que el
niño en comento se encuentra bien y estaba siendo cuidado por los padres de la
demandada” al respecto no se menciona nada en la contestación de la
demanda, sino únicamente en cuanto al intento que realizó la demandada de
llegar a un acuerdo con el demandante sobre el régimen de visitas, en la Unidad
de Mediación y Conciliación de la Procuraduría General de la República,
Procuraduría Auxiliar de San Salvador, y que comprueba por medio de la
convocatoria para mediación en el expediente 975-UMYC18-2017, que se encuentra
agregada a fs. […], pero que según el informe psicosocial educativo, que corre
de fs. […], el cual si bien es cierto no es prueba pero ilustra a las suscritas
magistradas sobre la dinámica familiar de las partes involucradas, en ese
sentido, la demandada admitió a los profesionales del Equipo Multidisciplinario
del Juzgado A quo que sí se retiró de la vivienda en donde residía junto al
demandante, en el mes de octubre del año dos mil diecisiete, llevándose consigo
al niño ********, y que desde esa fecha hasta la actualidad ejerce el cuidado
directo del referido niño, lo cual también fue admitido por la misma demandada
en su declaración de parte contraria -fs. […]-.
Es de advertir que tanto la demanda como la
contestación de la misma son escasas en cuanto a la narración de hechos, lo que
dificulta al momento de sentenciar, ya que las partes limitan el objeto de
debate a puntos bien específicos y que no brindan mayor información en cuanto a
los presupuestos que deben ser valorados en casos como el presente, y en este
aspecto es de aclararle a ambas partes que según el principio dispositivo
regulado en el Art. 6 inc. 1°del C.P.C.M. establece “La iniciación de todo
proceso [...] corresponde al titular del derecho subjetivo o interés legítimo
que se discute en el proceso; y dicho titular conservará siempre la
disponibilidad de la pretensión”, en ese sentido, tal principio de manera
implícita trata respecto del poder exclusivo que tienen las partes -sin dar
cabida de injerencia judicial- para la delimitación del objeto de la
controversia, lo cual marca el límite de la actuación jurisdiccional en orden a
la necesaria congruencia de la sentencia; es decir, que según este principio la
imposición de la carga de alegación le corresponde a las partes, así como la
prueba de los hechos fundantes de sus pretensiones, es así como sostenemos que
son las partes y no el tribunal, quienes determinan sobre qué relación o estado
jurídico quieren que se discuta y con qué alcance objetivo, asimismo según el
principio de aportación que regula el Art. 7 del C.P.C.M. sostiene “Los
hechos en que se fundamente la pretensión y la oposición que se conoce en el
proceso sólo podrían ser introducidos al debate por las partes, la actividad
probatoria debe recaer exclusivamente sobre los hechos afirmados por las partes
o por los que tienen la calidad de terceros, en su caso; en consecuencia el
juez no podrá tomar en consideración una prueba sobre hechos que no hubieran
sido afirmados o discutidos por las partes o terceros, la proposición de la prueba
corresponde exclusivamente a las partes o terceros [...]”. y en este
sentido, el legislador ha sido muy claro al afirmar que el órgano judicial no
puede ayudar a las partes a confeccionar el relato de los hechos jurídicamente
relevantes y que sirven para sostener sus respectivas peticiones de tutela, ni
proponer qué medios de convicción pueden resultar más útiles y eficaces para la
demostración de la veracidad de aquellas afirmaciones, manteniendo el Juez
únicamente una posición esencial de observador externo a la iniciativa de
prueba, a efecto de resguardar el derecho de defensa y el principio de
contradicción que cada parte posee, en ese sentido, se valorará el presente
caso a partir del escaso material fáctico y probatorio proporcionado por ambas
partes.
En cuanto a la idoneidad del padre señor
********, como ya se dijo son mínimos los hechos expuestos en esta índole,
únicamente se dice que “su representado considera que es quien reúne las
condiciones normales necesarias para que su hijo tenga un normal desarrollo
físico, mental, moral, social y emocional, que el lugar de donde fue sustraído
su hijo sí reúne las condiciones perfectas para su normal desarrollo sumado a
que el padre siempre ha tenido el cuidado de forma personalizada sobre el hijo,
ya que trabaja en el colegio y el niño era cuidado directamente por el padre en
dicho kínder, con ayuda de los abuelos paternos quienes son dueños y directores
de ese centro educativo” como hemos dicho, no basta con enunciar los
aspectos que considera que reúne y lo hacen idóneo para ostentar el cuidado
personal del hijo, sino que es de suma importancia que se desarrolle cada uno
de estos, lo que como parte de la debida diligencia del abogado que lo
representa, debió delimitar en la demanda de qué manera se garantiza el
bienestar del hijo por parte del padre, así como exponer de qué forma ha velado
por las necesidades del hijo y cómo ha procurado la efectividad de sus derechos
como son la salud, educación, alimentación y demás, y cómo han sido los
cuidados brindados por el padre, así como exponer las condiciones que ofrece al
hijo en caso de que se le confíe el cuidado del mismo, y todos esos aspectos
que denoten la idoneidad que se alega, pero en el presente caso no hay un marco
fáctico sobre el cual valorar, lo que per se lo pone en desventaja al padre por
el carente desarrollo de los hechos en los que funda su petición, pues tanto el
Juez A quo como las suscritas Magistradas desconocemos esos aspectos que ofrece
el padre para la debida crianza del hijo.
Igual suerte corre la prueba ofertada para
este aspecto, ya que el álbum fotográfico de folios […], se dice en la demanda
que fue ofrecido a fin de probar las condiciones del hogar y del cuarto del
niño y de cómo quedó posteriormente al hurto del menaje familiar, asimismo a
fin de probar la buena relación y atenciones que el niño ********tenía con su
padre, y a efecto de probar que dicho niño siempre ha convivido en el hogar
paterno bajo el cariño y cuidado de los abuelos paternos, no obstante, en la
audiencia preliminar se consignó que dicha prueba era a fin de establecer el
entorno del hijo procreado por ambas partes; pero dicho álbum por sí solo no
conduce a establecer ninguno de los aspectos para los cuales fue ofertado, por
lo que el mismo se vuelve impertinente para ese efecto; y en cuanto a la prueba
testimonial consistente en las declaraciones de los señores ******** y
********, quienes respecto a los cuidados que el padre ofrece al hijo y la
idoneidad del padre, manifestaron, el primero que “es el demandante el
encargado de la alimentación de su hijo, también duerme con él”, mientras
que la segunda que “cuando el niño ********visita el hogar paterno, es el
demandante quien cuida de él, asimismo cuando los cónyuges vivieron juntos […]
el padre es quien le prepara un menú y proporciona alimentos a su hijo, observa
que tiene problemas para comer en la mesa porque no le gusta, es el padre quien
lo lleva al baño, quien está pendiente de que haga sus necesidades” y en la
declaración de propia parte, el demandante manifestó que “su hijo se quedaba
con él, lo cuida desde que nació hasta que su madre se lo llevó; el niño veía
solo a él desde que despertaba hasta que iban a traer a la mamá hasta El
Salvador del Mundo, siempre lo cuidó él; desde que tenía un año de edad lo
metió al Colegio Infantil ********, donde él lo llevaba y lo iba a traer; ahora
el niño vive en ******** camino a San Marcos […] él lo alimenta y le da
esparcimiento, no aporta cuota de alimentos porque ella no lo acepta; ahora el
médico solo lo lleva ella, ya que tiene seguro y no le notifica a él, antes era
compartido; su hijo actualmente estudia en el Colegio ********, pero no se lo
han confirmado; no se le consultó el lugar de estudios al que iba a ir su hijo,
conoce de vistas a la empleada que lo cuida”. En principio se advierte de
la prueba testimonial que es casi nula la información que arroja sobre la
idoneidad del padre, su desempeño en su rol paterno y cómo brindará los mejores
cuidados al hijo, simplemente de forma general se dice que el papá lo cuida,
pero no dicen cómo, sino solo que es el padre quien le da alimentos al hijo
cuando llega de visita al hogar paterno, pero no se dice si el padre le provee
los alimentos, o quién se los provee, ni ningún otro dato sobre cómo fueron los
cuidados que le brindó el demandante al hijo cuando convivía con él en el hogar
familiar, ni cómo actualmente desempeña su rol paterno, tampoco se habla sobre
las condiciones morales, afectivas, familiares, ambientales y económicas que
ofrece al hijo al obtener el cuidado personal, y la declaración de propia parte
tampoco refleja los aspectos antes manifestados, ya que de manera ambigua,
escueta y generalizada expone solo algunos cuidados que brindó y brinda a su
hijo cuando éste le visita, lo que es insuficiente al momento de valorar la
pretensión, ya que consideramos que el interrogatorio directo efectuado por el
abogado demandante se quedó corto al sustraer la información que era necesaria
saber, lo que también es consecuencia de la deficiencia de la demanda, ya que nada
se dijo sobre la moral con que será atendido y educado el niño ******** por
parte del padre, ni de los lazos afectivos que se tienen entre sí, las redes
familiar que permitirán un adecuado desarrollo de la personalidad del hijo, en
cuanto al ambiente que ofrece el padre, únicamente se ilustra por parte de
Equipos Multidisciplinarios que el padre reside al lado de los padres de éste,
y que los abuelos paternos como dueños y directores del Colegio ********
ayudaban en el cuidado del referido niño, pero se desconoce en detalle la
dinámica familiar de la parte demandante y si esta será de beneficio para el
mencionado niño; en cuanto al ambiente que ofrece la parte demandante a su
hijo, tampoco se narran hechos ni se oferta prueba, ante tal carencia el Juez A
quo se vio en la necesidad de ordenar de oficio la realización de un
reconocimiento judicial en casa del demandante, tal como consta a fs. 105/106,
en donde se constata que efectivamente el demandante reside en la casa de
habitación de sus padres, pero el mismo señor ******** manifestó en dicha
diligencia, que en caso que se le otorgue el cuidado personal del hijo, se
trasladará a vivir a otra casa, en ese sentido, no tiene caso valorar el
aspecto ambiental en la casa de los abuelos ya que el niño ******** no
residiría en ese lugar, desconociendo a qué vivienda se le llevará, y si ésta
reunirá las condiciones necesarias para que habite el mismo, tomando en cuenta
su edad; por otro lado, tampoco se dice sobre la condición económica del
demandante, ya que no se dice en la demanda a qué se dedica, ni el lugar donde
labora, tampoco se ha agregado constancia laboral o de sueldo, únicamente se
cuenta con la Declaración Jurada de Ingresos y Egresos presentada por el mismo
a fs. […], en donde declara que en los años 2016 y 2017 ha presentado
un mayor ingreso del cual expresa es por la ayuda económica que le brindan los
padres del mismo, de igual manera en los informes de Equipo Multidisciplinario
fs. […], se dice que el demandante es empleado del kínder del cual son dueños
los padres del mismo, y que tiene un proyecto laboral que espera se resuelva en
los próximos meses, por lo que actualmente únicamente cuenta con el salario que
recibe en el referido Kinder y que expresó a dichos profesionales era por la
cantidad de cuatrocientos dólares, salario con el que bien podría suplir las
necesidades de crianza del hijo, pero por otro lado, la demandada expresó a los
mismo profesionales, que la función del demandante en dicho kínder es en
calidad de ayuda y que no recibe un salario por la realización de las mismas,
por lo que son los padres de dicho señor quienes siempre han apoyado
económicamente a los gastos que tenían como matrimonio, incluso cuando vivían
como pareja, de hecho la demandada manifestó que la insolvencia económica del
demandado fue una de las principales causas que originó la ruptura de la
convivencia matrimonial, ya que dijo ser la única que laboraba y por tanto en
ella recaía la carga de proveer para las necesidades del hogar y del hijo
procreado por ambos, no obstante como dijimos, este aspecto tampoco ha quedado
totalmente establecido por no haberse narrado hechos ni ofertado prueba al
respecto. Por lo que con el escaso sustrato fáctico y material probatorio no ha
quedado claro sobre las verdaderas condiciones que el padre ofrece al hijo y
que nos lleve a un convencimiento de la idoneidad del padre.
Advertimos también que el mayor énfasis de la
demanda consiste en desvirtuar a la madre como cuidadora del hijo, es decir,
que según el demandante la madre no es idónea para continuar ostentando el
cuidado material del hijo, por lo cual procedemos al análisis de ello; así, en
la contestación de la demandada si bien es cierto, también fue escasa en su
parte narrativa, pero a diferencia del demandante, su enfoque no fue en cuanto
a desvirtuar el papel de su contraparte, sino que se basó más en desvirtuar las
acusaciones que se le hacen como falta de idoneidad, por lo cual proporcionó
mayor información sobre sus cuidados para con su hijo, lo que nos permite de
manera un poco más amplia -en relación al demandante- advertir cómo se está
desarrollando su rol materno, en ese sentido, en la demanda se dice que “por
diferentes problemas de pareja incluyendo una infidelidad de parte de la señora
********, ella decidió abandonar el hogar el día siete de octubre de dos mil
diecisiete […] que la referida señora solo llegó después de ocho días de
haberse retirado del hogar, y haber vaciado la vivienda donde vivía como esposa
del demandante, se presentó al lugar de trabajo del demandante, al Colegio
******** con sede en Santa Tecla, La Libertad, a manifestarle que su hijo
estaba en buen estado de salud y bien cuidado […] el hecho de llevarse al niño
y exponerlo a un riesgo de vida y de salud, es un acto de irresponsabilidad y
violación a los derechos del niño en todo su conjunto, que por problemas
personales de infidelidad comprobables y aceptados por ella misma y con el
único ánimo de dañar y quebrantar la moral del demandante respecto a su lugar
como esposo y padre actúa sin razonamiento lógico común y pone en alto riesgo a
su propio hijo” En principio es necesario aclarar que los problemas entre
la pareja no son objeto de debate en esta pretensión, sino únicamente aquellos
hechos que pongan en riesgo al niño ********, en ese orden, se dice que el
haber retirado al niño del hogar familiar en la forma en que lo hizo la
demandada vulneró derechos del mismo y lo pone en riesgo en todos sus derechos,
en cuanto a la forma en que la demandada sacó al niño del hogar familiar, son
aspectos que nunca fueron mencionados en la contestación de demanda, no
obstante, la demandada en su declaración de parte contraria manifestó que “la
separación se dio el siete u ocho de octubre de dos mil diecisiete, no le avisó
–al demandante- al momento en que se iba porque ya lo habían platicado antes y
habían acordado separarse, que al encontrarse en el lugar en que vive ahora le
comunicó –al demandante- inmediatamente donde estaba” lo cual coincide con
lo manifestado en el informe psicosocial y educativo fs. […], en donde se
ilustra por parte del Equipo Multidisciplinario, que existían problemas
maritales entre las partes, lo que originó que éstas acordaran la separación,
pero la demandada lo hizo antes de la fecha pactada, lo que tomó como sorpresa
al demandante, por lo cual la demandada ha aceptado tanto a los profesionales
del Equipo Multidisciplinario como ante este Juzgado que sí sacó al niño sin
avisarle al demandante, por lo que hacemos un llamado a la madre a que no puede
repetirse una conducta unilateral como esta, ya que todas las decisiones
concernientes al hijo siempre deberán ser tomadas en común acuerdo entre los
padres, caso contrario existen los mecanismos legales para solucionar tales
conflictos, no obstante esto, expresa la madre que llegó a los pocos días a
informarle al padre sobre el estado del niño, de hecho todos los testigos,
tanto de cargo como de descargo y las mismas partes en sus declaraciones
manifestaron que el niño ******** actualmente sí tiene relación y trato con el
progenitor y que éste llega a la casa donde es cuidado el referido niño, por lo
tanto, si bien fue una decisión errada por parte de la madre el llevarse al
hijo sin avisar al padre, esto fue superado al informarle al padre sobre la
ubicación y estado del hijo, ahora bien, un aspecto importante en este punto es
probar que dicha decisión provocó vulneración de derechos al hijo, y sobre esto
no hay prueba alguna, por lo cual consideramos que este hecho no se probó y no
podemos acusar a la madre de que esta decisión pasada haya provocado una
afectación que colocó al hijo en riesgo.
En cuanto a los cuidados que la demandada
brinda al hijo, se dice en la contestación de la demanda “que la
demandada es persona de intachable calidad moral, pero sobre todo de
incuestionable capacidad materno-afectiva por así haber sido educada y formada
por sus ascendientes, para brindar la verdadera estabilidad emocional y
psicológica que requiera o pueda requerir su hijo ********, a su vez ha estado
pendiente de cubrir las necesidades básicas del mismo, tales como: vivienda,
alimentación, estudio, esparcimiento, vestimenta, cuidados en la salud o de
asistencia médica […] que trabaja actualmente en ********, en su labor como
licenciada en Trabajo Social para ‘Educo’, tiene su propio vehículo, para trasladarse
ella y el niño, tiene asegurado al niño en el Seguro Social, en la Farmacia San
Nicolás con seguro VIVIR, y en la póliza de seguro contra daños, del vehículo
propiedad de ella, ya que por cualquier eventualidad la demandada deja
protegido de alguna manera al niño, de igual manera cuando el niño se enferma o
cualquier otro quebranto de salud lo lleva a clínicas privadas, de igual forma,
la demandada paga alquiler de casa y sus servicios básicos y la alimentación,
vestuario, etc., sin la ayuda económica del demandado, debido a que éste no
tiene trabajo, únicamente colabora con los padres”. Sobre esto se presenta
como prueba fotocopia certificada notarialmente de tarjeta de circulación del
vehículo propiedad de la señora ********, agregada a fs. […], por medio de la
cual se dice que prueba que la madre no expone al hijo al momento de
trasladarlo de lugar, lo que es parte de los cuidados que brinda al hijo; de
igual manera presenta fotocopia certificada notarialmente de póliza de seguro
automotor, a fs. […], a fin de probar que tiene cómo responder ante terceros
frente a cualquier percance; factura emitida por Farmacia San Nicolás a nombre
de la demandada, en fecha veinticuatro de mayo de dos mil dieciséis, por el
pago de cuota del seguro vivir, por un monto de veintidós dólares con once
centavos de dólar, fs. […], del cual se dice se prueba que la demandada paga un
seguro para gastos médicos a favor del niño ********; así como consta a fs.
[…], fotocopia certificada notarialmente de carné de asegurado, a nombre del
niño ********, incluso la demandada aseguró a su cónyuge con una cobertura de
gastos médicos, medicamentos, tal como consta con la fotocopia certificada
notarialmente del carné a nombre del señor ********, fs. […], ambos seguros con
la compañía de Seguros Vivir; no obstante que el niño ******** también goza del
beneficio de afiliación en el Instituto Salvadoreño del Seguro Social, tal como
se comprueba con la fotocopia certificada notarialmente del carné del
mencionado Instituto agregado a fs. […]; y a pesar de que el referido niño
cuenta con este beneficio la demandada le brinda una atención médica en el
sistema médico privado, así como se comprueba con el comprobante de consulta de
emergencia, agregado a fs. […], el cual fue emitido por el Hospital de Niños y
Adolescentes Centro Pediátrico de El Salvador, en donde fue atendido por fiebre
y tos, por lo que con todo ello se ha probado que la madre es la que cubre las
necesidades de salud del hijo y es quien está al pendiente de su hijo en esta
área como parte de los cuidados que brinda al mismo; en cuanto a los aspectos
de índole moral y afectiva, se advierte que no han sido narrados hechos ni
ofertado prueba al respecto; sobre los aspectos de índole familiar que la
demandada ha brindado y actualmente brinda al hijo, se dice en la demanda que
la señora ******** cuenta con una red familiar que le ayuda con el cuidado del
niño ********, ya que mientras la madre labora dicho niño es cuidado por los
abuelos maternos, asimismo se dice que “el lugar donde reside la abuela
materna es en ********, San Jacinto, San Salvador, siendo este un lugar
señalado por las autoridades policiales como zona peligrosa y/o de alto riesgo,
por ser lugar de habitación de personas involucradas y/o pertenecientes a
grupos terroristas llamados pandillas, aunado a que la madre de la señora
******** quien de forma irregular cuida al niño ********padece de trastorno
bipolar tipo dos, y faces hipomaniáticas lo cual es comprobable por llevar
control médico en el Hospital Nacional Psiquiátrico y en Bienestar Magisterial,
cuadro clínico que por ser documentos personales no los puede obtener, pero que
existen y se encuentran en dichos hospitales, y puede ser solicitado para mejor
proveer por su digna autoridad, para efecto de determinar que dicho control es
de forma irregular sobre su salud, por lo que el niño corre cierto grado de
riesgo en su integridad física y en su salud, por el lugar de residencia de la
abuela y salud compleja de la misma. Cabe mencionar que conviven con la abuela
dos perros agresivos por permanecer siempre amarrados por ser un condominio el
lugar de habitación” Por lo tanto, las alegaciones de la parte
demandante en cuanto a que la madre no es idónea por los aspectos familiares
que ofrece al hijo, específicamente sobre los cuidados que recibe el niño
******** por parte de la abuela materna se centran en tres situaciones
concretas, la primera la zona en la que reside dicha señora por ser considerado
un lugar de alto riesgo social, la segunda en cuanto a la salud de la abuela
materna y finalmente por la existencia de dos perros en casa de la abuela
materna; al respecto, tanto los testigos de cargo como de descargo coincidieron
en que el referido niño es cuidado por la abuela materna hasta el mediodía y
posteriormente es cuidado por una empleada, pero ambos testigos del demandante
expresaron no conocer el lugar donde reside la madre de la demandada, solo
saben que es en ******** en San Jacinto, y que el niño es cuidado en esa casa
de habitación, mientras que uno de los testigos de la parte demandada, es la
abuela materna de nombre ********, quien no se refirió sobre los cuidados que
brinda al nieto, sino solo sobre los cuidados que brinda la madre, mientras que
en la declaración de propia parte el demandante únicamente manifestó que el
niño es cuidado por la abuela materna y una empleada; por su parte la demandada
en su declaración de parte contraria, manifestó que “su madre vive cerca en los
mismo condominios, le lleva a su hijo entre cinco y diez y cinco y quince de la
mañana, y en las tardes es cuidado por la señora ******** quien es cuñada de su
madre y llega a su casa a las cinco y media de la tarde, que los alimentos del
niño se los da la abuela materna o la señora ********” por lo que con el poco
material probatorio al respecto únicamente se ha probado que sí es la abuela
materna quien brinda los cuidados mientras la madre labora, y que también es
cuidado por otro familiar de quien se dijo es de nombre ********, pero de ésta
última señora no se dijo nada en la demanda, ni se alegaron hechos nuevos al
respecto, por lo que no entraremos a valorar sobre los cuidados que ésta brinda
al indicado niño; también consta en el proceso a fs. […] reconocimiento
judicial que se verificó en la vivienda de la abuela materna en dos ocasiones,
la primera se dijo que las condiciones ambientales de la vivienda es que se
observó que se percibe mal olor, falta de limpieza, no se observaron juguetes
ni un área donde se infiera que se cuida al niño, la cocina se encontraba
sucia, al igual que el refrigerador; pero en la segunda visita, se encuentra al
niño en dicha vivienda y estaba siendo cuidado por la señora ******** quien
manifestó ser cuñada de la abuela materna, también en dicha vivienda estaba la
abuela materna señora ********, quien manifestó que su cuñada cuidaba del niño
******** desde las ocho de la mañana hasta el mediodía, desde el mes de mayo
del presente año, que posteriormente a dicho horario es la abuela materna quien
cuida al indicado niño por las tardes, ya que expresó que labora como profesora
y su horario es matutino, además se observó la vivienda en orden y limpieza
normal, el niño se encontraba en su ambiente jugando y en la refrigeradora se
observaron algunos alimentos; ahora bien, en principio se advierte que el Juez
A quo quien realizó dicha diligencia judicial no expuso nada sobre la zona en
la que se encontraba la vivienda o que esta fuera de riesgo para el desarrollo
del niño, consideramos que de haberse observado algo así el Juez A quo lo
hubiera advertido y de ser algo de gravedad no hubiera conferido el cuidado
personal del niño a la madre, porque este seguiría en su rutina de ser cuidado
por la abuela materna en ese mismo lugar, aunado a que es carga de cada parte
probar lo que alega, a fin de establecer que su dicho es cierto, pero no fue
ofertada ninguna prueba de cargo por parte del demandante en cuanto a que
efectivamente se compruebe que la zona en la que reside la abuela materna
-lugar donde es cuidado el niño ********- sea un lugar que ponga en riesgo al
referido niño; en cuanto al segundo aspecto, es decir, la salud de la abuela
materna que pone en riesgo la vida y salud del niño, no existe prueba alguna
que lo sostenga, ya que si bien mencionó en su demanda, en la parte narrativa
de la misma, que existen los expedientes clínicos que lo prueban, pero dicha
prueba no fue peticionada al momento de ofrecer los medios de prueba, ni en la
parte petitoria de la demanda se realizó solicitud de auxilio Judicial a fin de
requerir a las instituciones que señalaba para la remisión de los expedientes
clínicos de la abuela materna, por lo cual, no existiendo prueba sobre esto, se
convierten en simples alegaciones sin fundamento; y finalmente sobre los perros
que posee la abuela materna en su vivienda y que éstos ponen en riesgo al niño,
es un hecho que tampoco fue probado por la parte actora, con ningún medio de
prueba, no obstante, sí consta en ambos reconocimientos judiciales que se
verificó la existencia de un perro, y no dos como se dijo en la demanda, pero
tampoco se advierte que la presencia de un perro en dicha vivienda ponga en
riesgo la vida o salud del niño en comento, por lo cual tal alegación tampoco
fue probada.
También se dijo en la demanda que el niño
******** es cuidado en la casa de habitación del abuelo paterno, pero que dicho
señor “es persona con ocupaciones matrimoniales y laborales en un nuevo
hogar, en Santiago Texacuangos, por lo que no puede estar pendiente de los
cuidados normales que un niño de dos años requiere, que es una atención
personalizada que toma vitaminas a determinadas horas, que dicho lugar tampoco
reúne las condiciones saludables para un desarrollo normal para la habitación
de un niño, ya que el lugar no cuenta con espacios de recreación, es decir,
patio, sino más bien una terraza donde también permanecen dos perros de raza
grande y agresiva, que en determinado momento pueden atentar contra el niño,
por lo que también corre riesgo en ese lugar. Por lo que considera el
demandante que el hogar de la abuela materna y abuelo materno, no son el hogar
idóneo para la permanencia habitacional del niño ********” Sobre estas
afirmaciones, en principio tampoco ha sido ofertada prueba por la parte actora,
ya que sus testigos ni siquiera mencionaron tal hecho, sino que refirieron que
únicamente la abuela materna es quien cuida del indicado niño, por su parte la
demandada refirió en su contestación de demanda que el abuelo materno en
ocasiones le colabora con el cuidado del niño ********, mientras que
en los estudios realizados por el Equipo Multidisciplinario –fs. […]- se
refiere a que por las tardes el referido niño era cuidado en la casa del abuelo
materno ubicada en Santiago Texacuangos, pero los cuidados directos los
brindaba la compañera de vida del abuelo materno, no obstante, en la última
visita que se hizo al momento de realizar el segundo reconocimiento judicial a
la casa de habitación de la abuela materna –fs. […]- así como en la audiencia
de sentencia, se dijo que desde el mes de mayo del presente año, el indicado
niño es cuidado únicamente en casa de la abuela materna, de hecho por no
haberse encontrado al niño en casa del abuelo materno no se realizó la
inspección en esa vivienda, tal como consta a fs. […], en ese orden, ha quedado
establecido que si bien inicialmente el niño ******** era cuidado en ambos
hogares –abuela y abuelo maternos- la dinámica actual del mencionado niño es
que únicamente permanece en casa de la abuela materna señora ********, donde
como se dijo antes, por las mañanas es cuidado por otro familiar de nombre
******** y por las tardes por la referida abuela materna, ambos turnos siempre
en la misma residencia. Por lo que podemos concluir en cuanto a las redes
familiares que tiene la demandada, no se ha logrado establecer que estas no
sean idóneas para el cuidado adecuado del niño ********, por el contrario, sí
ha quedado establecido, que dichas redes de apoyo están siendo beneficiosas
para el mismo, ya que son un sostén que permiten que la demandada pueda ir a
laborar y obtener así ingresos para mantener a su hijo.
Lo anterior está íntimamente relacionado a
las condiciones ambientales que la madre ofrece para el desarrollo de su hijo,
ya que, según los testigos de ambas partes, la demandada también reside en
Condominios ********, según el informe del Equipo Multidisciplinario –fs. […]-
reside en **********, San Jacinto, San Salvador, es de mencionar que ni en la
demanda ni en su contestación se habla sobre las condiciones ambientales en las
que vive el niño ******** al lado de la madre, no obstante, se ofertó como
prueba un álbum fotográfico en la contestación de la demanda, el cual se dice
es a fin de probar el entorno en el que vive el niño en comento, -fs. […]- pero
dicho álbum por sí solo no conduce a establecer estos aspectos para los cuales
fue ofertado, por lo que al igual que en el caso de la parte actora, el mismo
se vuelve impertinente para ese efecto; y ante la falta de prueba pertinente,
útil e idónea, el Juez A quo tuvo a bien ordenar de oficio la práctica de
reconocimiento judicial en la casa de habitación de la misma, tal como consta a
fs. […], en donde se verificó que “en el interior de la vivienda se
encuentra un perro, se percibe mal olor y en el suelo se observa excremento en
el área de la cocina, en la habitación del mencionado niño la cual es de dos
metros con cincuenta centímetros de ancho por tres metros de largo
aproximadamente, contiene una cama desordenada, con ropa sucia, algunos
juguetes, la cocina se encuentra sucia al igual que la refrigeradora, el baño
se encuentra sucio, la habitación de la demandada que es de las mismas
dimensiones que la del niño ********, se observó más ordenada, se encuentran
juguetes en la sala, manifestando la demandada que el niño solo llega a dormir
a esa casa de habitación porque es la abuela materna quien lo cuida durante el
día” Si bien es cierto, no podemos negar que las condiciones de higiene no
son las más adecuadas para el desarrollo del mencionado niño, debemos tomar en
cuenta que éste aspecto por sí solo no es razón suficiente para quitar el
cuidado personal del hijo a uno de los progenitores, ya que se trata de
situaciones que pueden ser superadas con un esfuerzo especial por mantener un
ambiente ordenado y limpio, no se trata de circunstancias que no tengan
remedio, sino de algo que puede ser corregido perfectamente, por ello se hace
un llamado de atención a la demandada señora ******** que para un perfecto
desarrollo del niño ******** debe procurar un ambiente saludable, limpio y
ordenado, a fin de velar por su salud y demás aspectos de vida de una manera
óptima, puesto que se trata de un derecho que ******** posee, pero es de
aclarar que este las circunstancias de índole ambiental no se limitan al
espacio físico de una vivienda, ya que el Art. 20 LEPINA establece “Todas
las niñas, niños y adolescentes tienen el derecho de gozar de un nivel de vida
adecuado en condiciones de dignidad y goce de sus derechos. El derecho a un
nivel de vida digno y adecuado es esencial para un desarrollo integral desde la
concepción. Este derecho comprende: a) Alimentación nutritiva y balanceada bajo
los requerimientos y normativas que las autoridades de salud establezcan; b)
Vivienda digna, segura e higiénica, con servicios públicos esenciales como agua
potable, alcantarillado y energía eléctrica; c) Vestuario adecuado al clima,
limpio y suficiente para sus actividades cotidianas; y, d) Recreación y sano
esparcimiento. Corresponde a la madre, al padre, la familia ampliada, los
representantes y responsables la garantía de este derecho conforme a sus
posibilidades y medios económicos. El Estado, por medio de políticas públicas y
programas, deberá asegurarles condiciones para que cumplan con esta
responsabilidad.” (subrayado esta fuera del texto legal) Por lo que la
ley reconoce éste derecho a todo niño, y siendo que el desarrollo integral del
niño está sin duda condicionado por el goce efectivo de sus derechos, y en este
caso un derecho sumamente importante es el del nivel de vida digno y adecuado,
y es que se vuelve esencial ya que para que el niño se desarrolle integralmente
desde el momento de la concepción es necesario ciertas condiciones que
conllevan a un favorable crecimiento, y las cuales irán variando de acuerdo a
la edad del niño, este artículo expresa algunos requerimientos básicos para
ello, entre los cuales perfila la vivienda digna, segura e higiénica, lo cual
como dijimos, va más allá de un aspecto de índole económico y netamente físico,
ya que el espíritu del legislador engloba estos aspectos que le permitan al
niño o adolescente crecer en condiciones de dignidad y justicia social, por ello
cobra realce este aspecto, por lo que consideramos que la situación de la madre
en cuanto a las condiciones físicas de la vivienda puede ser algo que deberá
ser corregido inmediatamente por parte de la demandada, y respecto a la
alimentación, vestuario y recreación, no se dijo nada en la demanda ni en su
contestación, pero no se advierte ninguna situación sobre estos que sea
perjudicial para el hijo, por lo que en este aspecto la madre es quien mejores
condiciones ofrece en comparación del padre, de quien se desconoce el lugar al
cual llevaría a vivir al hijo, puesto que como se dijo anteriormente el padre
no relacionó hechos ni ofertó prueba al respecto, las suscritas magistradas
únicamente contamos con la información en cuanto a la vivienda de la madre, la
que como mencionamos puede ser mejorada en cuanto a sus condiciones de
salubridad, por tratarse de aspectos que pueden ser corregidos y sobre el resto
de condiciones no existe hechos ni prueba que afirmen que la madre no ofrece
buenas condiciones al hijo.
En cuanto a las condiciones económicas que
ofrece la madre para la formación de su hijo, se dijo en la contestación de la
demanda que la madre trabaja en ******** como Licenciada en Trabajo Social para
“Educo”, lo cual le permite generar sus propios ingresos y sufragar los gastos
de sustento del hijo, ya que expresa ser ella quien cubre todas las necesidades
de su hijo como lo son: alquiler de vivienda y sus servicios básicos,
alimentación, estudio, salud, y demás; al respecto se presentó como prueba instrumental
constancia salarial a fs. […], en donde se prueba que la señora ********
trabaja para la Institución Educo, desde el seis de mayo de dos mil catorce,
bajo el cargo de Técnico de Educación, devengando un sueldo mensual de un mil
cinco dólares con sesenta y seis centavos, de lo cual le hacen un total de
descuentos hasta por la cantidad de trescientos treinta y un dólares con
veintiún centavos; se anexa copia certificada notarialmente a fs. […], del
carné que la acredita como Licenciada en Trabajo Social; asimismo se agregó
prueba consistente en copias certificadas notarialmente de tarjeta de
circulación del vehículo propiedad de la demandada –fs. […]-, del contrato de
póliza de seguro de automotores –[…]-, de carné de afiliación al seguro de gastos
médicos a favor del niño ******** –fs. […]-, factura de pago de seguro de
gastos médicos –fs. […]-, comprobante de consulta de emergencia en el Hospital
de Niños y Adolescentes Centro Pediátrico de El Salvador –fs.[…]-, recibos de
agua y luz debidamente cancelados de la vivienda en la que reside la demandada
–fs. […]-, tres ‘vouchers’ del Banco Agrícola en donde consta que se depositó
la cantidad de sesenta dólares, a la cuenta del señor ********, W. –fs. […]-,
quien según los recibos de agua y luz antes mencionados, dicho señor es el
propietario de la vivienda en la que actualmente reside la demandada y su hijo,
por coincidir con la dirección señalada por la misma como su casa de habitación
que actualmente alquila, asimismo consta declaración jurada de ingresos y
egresos de la demandada –fs. […]-, de la cual se advierte que a partir del año
dos mil quince hasta el año dos mil diecisiete reporta incrementos en los
ingresos en su presupuesto anual, siendo en el año dos mil diecisiete por la
cantidad de trece mil setenta y tres dólares con cincuenta y ocho centavos, lo
cual arroja un ingreso mensual por la cantidad de mil ochenta y nueve dólares
con cuarenta y seis centavos mensuales y un egreso por la cantidad total de
once mil cuatrocientos ochenta y dos dólares con noventa y dos centavos, es
decir, novecientos cincuenta y seis dólares con setenta y un centavos como
egreso mensual, por lo que reporta incluso un remanente por la cantidad de
ciento treinta y dos dólares con cincuenta y cinco centavos anuales; por lo que
con toda la prueba relacionada ha quedado establecido en principio, que la
demanda posee una profesión que le permite ingresar al mercado laboral a fin de
obtener un empleo que le genere los ingresos necesarios para sufragar las
necesidades básicas del hijo, de igual manera que ésta cancela los rubros de
alquiler de vivienda, los servicios básicos de la misma, cubre necesidades de
salud, e incluso aquellas que son extras como la cobertura de seguros a favor
del hijo, proporcionarle seguridad de transporte por poseer vehículo propio y
asegurado, asimismo se dice que la madre está cubriendo los gastos de educación
del mencionado hijo, no obstante la parte actora alega que la misma le vulnera
este derecho por haberlo retirado del colegio que es propiedad de los abuelos
paternos, pero según los testigos de la parte demandada e incluso por parte del
mismo demandante en su declaración de propia parte, manifestaron que el niño
******** se encuentra estudiando en el Colegio ********, por lo tanto la madre
sí está protegiendo este derecho del hijo. En ese orden, la madre cumple con
las condiciones económicas para ejercer el cuidado personal del hijo, caso
contrario el demandado quien admitió no colaborar con las necesidades del
mismo, por manifestar que la demandada no lo permite, lo cual no es óbice para
desatender las necesidades de sustento de su hijo, ya que como se mencionó con
anterioridad, tal conducta pasiva del demandante no es algo de este momento,
sino que desde que las partes se casaron siempre se desatendió de proveer a su
hogar, trasladando tal obligación en sus padres, quienes han sido siempre los
que colaboran con las necesidades del hogar y del hijo procreado por las
partes, pero no son éstos los obligados a ello.
De este modo, según los informes psicosocial
educativo –fs. […]- la madre proporciona las condiciones socio económicas y
ambientales para el correcto desarrollo del hijo, y el único hecho que según
dichos profesionales expresaron poner en desventaja a la madre, eran los
horarios laborales de la misma que perjudicaban el normal descanso del hijo,
pero dicho aspecto según testigos de la parte demandada y declaración de parte
contraria ya fue superado, ya que dijeron que la demandada actualmente ya no
tiene que viajar hasta ********, sino que se encuentra laborando en las
oficinas centrales de la institución para la cual trabaja, las cuales se
encuentran ubicadas en la Colonia Escalón, por lo que ya no existe ningún
motivo que descalifique a la demandada como idónea para ejercer el cuidado personal
del hijo.
Respecto a las sintomatologías que arroja el
informe psicológico sobre las partes, -fs. […]-, se advierte que no hay ningún
aspecto de sus personalidades que pueda resultar perjudicial para el hijo, en
ese sentido, podemos concluir que ambos padres poseen las aptitudes necesarias
para el desempeño de sus roles paternos, pues ambos son idóneos, por ello
aclaramos que no estamos descalificando a ninguno de los padres en el ejercicio
de sus funciones, pero la ley ordena que en los casos como el presente deberá
valorarse quién de los progenitores es el que está en mejores condiciones de
proporcionar al hijo todo lo necesario para el desarrollo normal de su
personalidad, por eso concluimos que en cuanto a los presupuestos que determina
el ya relacionado Art. 216 C.F., es la progenitora quien proporciona
mejores condiciones al niño ******** por ser completamente idónea para ejercer
el cuidado personal de su hijo ya que en base a las pruebas ofertadas cumple
con todas las circunstancias mencionadas para garantizarle al indicado niño un
buen desenvolvimiento y desarrollo en todo su crecimiento, por lo que
consideramos que el Juez A quo no ha incurrido en la errónea aplicación del
Art. 216 C.F., por los motivos supra desarrollados.”
POR REGLA GENERAL LOS NIÑOS EN LA
PRIMERA ETAPA DE SU INFANCIA NO DEBEN DE SER SEPARADOS DE SU MADRE
“Ahora, en lo concerniente a la
edad del niño ********, quien según certificación de partida
de nacimiento ya antes relacionada, tiene cuatro años de edad, sobre este punto
el apelante arguye que se ha aplicado de forma errónea el Art. 16 del Protocolo
Adicional a la Convención Americana Sobre Derechos Humanos en Materia de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo De San Salvador”,
haciendo especial mención al inciso segundo que dice “Todo niño tiene
derecho a crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres; salvo
circunstancias excepcionales, reconocidas judicialmente, el niño de
corta edad no debe ser separado de su madre. Todo niño tiene derecho a
la educación gratuita y obligatoria, al menos en su fase elemental, y a
continuar su formación en niveles, más elevados del sistema educativo” el
subrayado está fuera del texto legal) se alega que ha sido aplicado de forma
errada porque dicha norma no expresa cuándo un niño es considerado de corta
edad, y cree que el referido niño no es de corta edad, puesto que ya no se
encuentra en la etapa de lactancia materna, ni tiene una dependencia respecto
de la madre, además que se dice que desde bebé fue cuidado por el padre,
primeramente es de mencionar que sobre este punto existe también otras normativas
como lo son el Art. 9 de la Declaración de los Derechos del Niño, que
establece: “Todo niño sea cual fuere su filiación, tiene derecho a las
medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su
familia, de la Sociedad y del Estado. Todo niño tiene derecho a crecer al
amparo y bajo la responsabilidad de sus padres; salvo circunstancias
excepcionales, reconocidas judicialmente, el niño de corta edad no
debe ser separado de su madre. Todo niño tiene derecho a la educación
gratuita y obligatoria, al menos en su fase elemental, y a continuar su
formación en niveles, más elevados del sistema educativo” (negritas y
subrayado esta fuera del texto legal); y Art. 6 de la Declaración Universal de
los Derechos del Niño, el cual regula “que al menor no se le debe separar
de su madre, salvo circunstancias excepcionales” (negritas y subrayado
esta fuera del texto legal) es decir, que como regla general, y por ley, los
niños de corta edad no deben ser separados de su madre, es necesario aclarar que
si bien el Protocolo de San Salvador no dice expresamente cuándo un niño es
considerado de corta edad, pero según estudios un niño en la etapa denominada
primera infancia (de uno a cinco años de edad) se encuentra dentro de una corta
edad, por ello no debe caerse en la confusión que ‘corta edad’ se limita al
periodo de lactancia, como erróneamente lo comprende el apelante, esto se debe
a que esa primera infancia es vital para la vida del ser humano, porque es la
etapa en la cual los niños y niñas sientan las bases para el desarrollo de sus
capacidades, habilidades y potencialidades que le servirán para el resto de su
vida, por ello dichos estudios demuestran que la figura materna es vital para
que un niño pueda desarrollarlas positivamente, obviamente que existen
excepciones a esta regla, y que modernamente se debe entender que ambos
progenitores -padre y madre- son idóneos para cuidar de sus hijos e hijas, así
el Art 7 LEPINA, señala como sujetos obligados en principio a las madres y a
los padres, a quienes enfatiza “en condición de equidad”, y que como
expresamente lo determina la norma se debe estar a la idoneidad de ambos padres
con los parámetros que fija en el Art. 216 C.F., en ese sentido, el
argumento de la corta edad no es un criterio que determina por sí solo quién
deba de ejercer el cuidado personal, ni atribuye automáticamente el cuidado
personal del niño o niña de corta edad a la madre, sino sus aptitudes y
cualidades que la hacen ser por el momento una mejor opción para su desarrollo.”
DERECHO DE LOS NIÑOS, NIÑAS O ADOLESCENTES DE OPINAR Y
SER OÍDOS, DEBIENDO EL JUZGADOR TOMAR EN CUENTA SUS OPINIONES EN RELACIÓN A SU
DESARROLLO EVOLUTIVO, DEJANDO CONSTANCIA EN SUS RESOLUCIONES DE LAS
CONSIDERACIONES Y VALORACIONES
“Otro de los presupuestos a valorar según el
Art. 216 C.F., es la opinión del niño, niña o adolescente, al respecto, el
Art. 94 LEPINA ha dejado muy en claro que los niños tienen derecho a opinar y
ser oídos, pero no solo a eso, más adelante el inciso primero dice “este
derecho podrá ser ejercido ante cualquier entidad, pública o privada y
éstas deberán dejar constancias en sus resoluciones de las
consideraciones y valoraciones relacionadas con la opinión expresada por
aquellos. La opinión de las niñas, niños y adolescentes será recibida
con métodos acordes a su edad y será tomada en cuenta en función de
su desarrollo evolutivo” es decir, que no se limita al simple hecho
de ser escuchados, sino que además deberá ser considerada y valorada su opinión
todo en atención a su desarrollo evolutivo, y es que el desarrollo evolutivo
del niño sujeto de estudio en cada caso en concreto es lo que da la pauta al
Juez de Primera Instancia a efecto de decidir si es aplicable esta norma o no,
y en el presente caso, se advierte que el Juez A quo no ordenó la escucha de la
opinión del niño ********, no obstante no dejar constancias de las razones por
las cuales no lo realizó, consideramos que en virtud de la edad del mismo no
era indispensable hacerlo, ya que tal como se relacionó anteriormente, según
consta en su partida de nacimiento es de la edad de cuatro años, por lo que se
tiene por justificado el incumplimiento a este requisito, y no habiéndose
emitido opinión al respecto no se valorará lo atinente a este punto.
El último presupuesto a considerar según el
ya mencionado Art. 216 C.F., es la opinión del Procurador General de la
República, que en el presente caso se presentó por medio de delegado
especialmente facultado Licenciado […] quien presentó los estudios técnicos realizados
en la institución a la que representa, tal como constan de fs. […],
posteriormente en la continuación de la audiencia de sentencia fue sustituido
por la Licenciada […], según consta en acta de fs. […], quien emitió su opinión
fundada en los relacionados estudios técnicos en el sentido que considera que
es la madre la más idónea para ejercer el cuidado personal del niño ********.”
DEBER DEL PADRE QUE OSTENTE EL CUIDADO PERSONAL DE VELAR
Y PROPICIAR UNA CORRECTA RELACIÓN ENTRE EL MENOR Y EL PADRE CON QUIEN NO
CONVIVA
“Tal como supra mencionamos, existen
criterios a considerar en la pretensión de cuidado personal que han sido
agregados jurisprudencialmente, por lo cual procedemos a su análisis; así, el
primero de ellos es respecto al padre o madre que no impida las
relaciones de trato con el otro progenitor que no ejerza su cuidado, en
este aspecto, se dice en la demanda que la señora ******** después de abandonar
el hogar familiar “se trasladó a vivir en lugares indeterminados, para
evitar ser localizada, es decir, que desde que se fue del hogar que compartía
con el demandante constantemente ha estado cambiando de residencia, pues es
conocimiento del demandante que la demandada ha estado residiendo en lugares
como Barrio San Jacinto, San Marcos y Santiago Texacuangos […] desconociendo el
demandante el paradero del hijo y las condiciones de salud, ya que la demandada
solo llegó después de ocho días de haberse retirado del hogar […] a
manifestarle que estaba en buen estado de salud y bien cuidado, pero que no le
iba a decir a dónde se lo había llevado” por su parte en la contestación de
la demanda se dijo que la demandada en su afán de solventar la situación del
hijo “solicitó la intervención de la Procuraduría General de la República
por medio de la Unidad de Mediación, a la cual el demandante fue citado, tal
como consta en el expediente 975-UMYC-18-2017, y éste no compareció para
definir el cuidado personal del niño […] por otra parte la demandada hizo del
conocimiento del demandante que quien cuidaba del niño era la abuela materna,
la compañera de vida del abuelo materno y la misma demandada […] que nunca ha
restringido las visitas del padre a su hijo, por lo que le extraña lo dicho en
la demanda, ya que el niño siempre ha estado a pesar de la separación en
constante relación con el padre y en ningún momento se le ha negado ese
derecho, inclusive el de llevárselo a los abuelos paternos” en cuanto a dichas
alegaciones la parte actora ofreció las declaraciones de los señores ******** y
******** quienes al respecto manifestaron, la primera que “el
demandante se comunica con su hijo ya que todos los días lo visita al mediodía
entre una de la tarde a dos y media o tres, su nieto visita el hogar paterno
los fines de semana o un sábado o un domingo y una vez al menes un fin de
semana completo […] su hijo visita dos horas diarias a su nieto desde el dos
mil diecisiete o dos mil dieciocho” mientras que el segundo testigo dijo
que “conoce a la abuela materna quien es […] a quien usualmente conoce como
[…], en ese lugar el demandante visita a su hijo todos los días y un sábado o
domingo de cada semana se lleva a su hijo al hogar paterno, también cada mes
goza de un fin de semana completo, en la visita diaria no siempre tiene éxito
ya que a veces no existe disponibilidad de parte de la madre, pero cuando puede
verlo es una hora a lo sumo, la entrega del niño para que se desplace al hogar
paterno es que el demandante envía un mensaje a la demandada y ella sale a
entregarlo al portón de ********” En la declaración de propia parte demandante
el señor ******** manifestó que “el niño vive con su mamá en ******** camino
a San Marcos, lo visita por las tardes y antes en las mañanas, casi todos los
días, entre cuarenta y cinco minutos y una hora y media en la casa de la abuela
materna quien también vive en ******** […] que su hijo visita el hogar paterno
un sábado o un domingo también un fin de semana al mes” La parte demandada por
su parte ofreció la declaración de la abuela materna señora ******** quien al
respecto manifestó que “su nieto es visitado por su padre en las tardes, ya que
ahora dicho niño se encuentra estudiando, pero cuando el demandante llega no
juega con su hijo sino que como se hace acompañar de sus hermanas, son ellas
quienes juegan con el niño” mientras que en la declaración de parte
contraria la demandada dijo que “el padre visita a su hijo en la casa de la
abuela materna, nunca hay hora específica, a veces a las nueve, once u once
treinta de la mañana, también en las tardes entre doce y uno […] la
visita del padre dura entre una hora o cuarenta y cinco minutos, el niño visita
a su familia paterna un sábado o un domingo y una vez al mes un fin de semana
completo”. Por lo que con la relacionada prueba se ha logrado
establecer que la madre no impide las relaciones paterno filiales, ya que ambos
testigos ofertados por la parte actora lejos de probar que hay impedimentos por
parte de la madre, o que esta se esconde del padre para que no conozca el
paradero del hijo, o que la demandante cambia de domicilio para evitar ser
encontrada, que fue lo alegado en la demanda, no fue probado, por el contrario
se probó que la demandada es abierta a que el hijo se relacione todos los días
con el padre, quien según los testigos lo visita como mínimo una hora diaria, y
no solo eso sino que todas las semanas lo puede retirar del hogar materno para
ser llevado al hogar paterno, ya sea un sábado o un domingo, y una vez al mes
puede gozar de un fin de semana completo en casa del padre, por lo que se ha
probado que la demandada proporciona completa apertura para que el padre se
relacione con su hijo, lo cual fue confirmado suficientemente con las
declaraciones de ambas partes que coincidieron al expresar que ésta es la
dinámica de relación y trato entre el padre y el hijo, así como con la
declaración de la abuela materna quien es la persona que está presente al
momento de llevarse a cabo el régimen de visitas diario por ser la persona que
cuida al niño ******** mientras la demandada labora, es más se ha logrado
probar también que la disposición de la demandada por llegar a acuerdos con el
padre en lo relacionado con el hijo, fue desde el principio de la separación ya
que se abocó a la Unidad de Mediación y Conciliación de la Procuraduría General
de la República, Procuraduría Auxiliar de San Salvador, tal como consta a fs.
[…], asimismo ningún testigo refirió que la madre interfiera en la relación
entre padre e hijo, lo que nos lleva a pensar que la madre seguirá respetando
el régimen que se dicte en este proceso, pues ha demostrado hasta la fecha así
hacerlo, y por lo tanto no coarta el derecho de su hijo a relacionarse con el
otro progenitor, aunado a que en cuanto al padre, éste no se ha manifestado en
la demanda ni ha ofertado prueba, en cuanto a la forma en cómo garantizaría
este derecho en caso se le confiera el cuidado personal del hijo, sino que en
este punto solo existe prueba de cómo la madre sí garantiza este derecho a su
hijo.
En este aspecto es importante que el
progenitor quien ostente el cuidado personal del hijo tenga claro que es un
deber que le corresponderá, de velar y propiciar una correcta relación entre el
referido niño y el padre con quien no conviva, procurando que el otro
progenitor se acerque a su hijo y comparta con él, ya que es uno de los
derechos de todo niño, que éste tenga relación con su progenitor con quien no
reside, y en los casos en donde existe conflicto entre los progenitores por las
razones que sean, éstos conflictos no tienen que incidir en los niños para con
ninguno de los progenitores, ya que se le debe garantizar la continuación de
las relaciones afectivas con ambos progenitores no obstante la crisis familiar,
por ello se considera este como un elemento básico al momento de valorar cuál
de los padres es el más idóneo para tener el cuidado personal del hijo, puesto
que el Juez debe considerar confiarle su cuidado al padre que más garantice los
derechos de los hijos, por ello el Art. 217 del C.F., ha sido establecido por
el Legislador con el propósito de que se propicien las relaciones
paterno-filiales, ya que son fundamentales, por el equilibrio emocional y
completo que éstas relaciones le proveen al desarrollo del hijo, por ello es
que se quiere preservar la cotidianidad de dichas relaciones paterno-filiales
de manera que se desarrollen contactos frecuentes con ambos padres, ya que la
falta de dichas relaciones repercuten negativamente en la psiquis de los niños,
y según expertos, tan trascendental es la ausencia de alguno de los
progenitores en la vida de los hijos que crea en estos una baja autoestima que
los puede llevar incluso a traumas irreversibles, por ello se insiste en la
importancia de que los hijos se relacionen afectivamente con ambos padres aun y
cuando éstos no vivan juntos, ya que esa cercanía crea estima entre padres e
hijos lo que concluye en una personalidad sana del hijo cuando éste crezca, en
ese sentido, es que el inciso segundo del referido artículo 217 establece, que
el padre que tuviere el cuidado personal del hijo “no podrá impedir tales
relaciones y trato”, siendo éste un derecho tan fundamental que
consiste en que todo niño debe mantener una comunicación adecuada con el
progenitor con quien el hijo no convive, pero también es un derecho del otro
progenitor que no conviva con el hijo, ya que éste también debe mantener una
adecuada comunicación con el hijo, al punto la doctrina sostiene: “La adecuada
comunicación, abarca, entonces, no solo la posibilidad del llamado derecho de
visita, sino también el de mantener comunicación telefónica o epistolar con el
hijo, que no pueda ser vedada o controlada, por el progenitor que ejerza la
guarda, salvo por graves y justificados motivos en atención al interés del
niño”, en ese mismo orden, el Art. 9 Inc. 3°, de la Convención Sobre los
Derechos del Niño, expresa, que el niño(a) que esté separado de uno o ambos
progenitores tiene derecho a mantener relaciones personales y contacto con sus
padres de modo regular; salvo si es contrario a su interés. y que además este
derecho de comunicación y trato se extiende para los abuelos, los parientes y
otras personas que demuestren un interés legítimo pero es condicionado, en el
sentido de que no debe resultar de esa relación un perjuicio a la salud física y
mental del niño, al concederle este tipo de relaciones a los niños se les
garantiza la existencia de sus relaciones familiares, se fortalece su identidad
y más importante aún se mantiene la solidaridad familiar, interpersonal y el
afecto, asimismo la relación entre hijos y progenitores deben ser lo más
frecuentes posibles, así como las comunicaciones de todo tipo, la participación
en los festejos y actos importantes para el hijo y progenitores, a fin de que
se facilite el logro de una relación armoniosa similar a la que se daría en la
convivencia normal; así Eduardo Zannoni, sostiene que: “El derecho de
visita implica que la comunicación no puede ser negada salvo en casos de que
gravísimas circunstancias lo exijan, en atención al interés del menor, ya que
no se trata solo de asegurar la satisfacción espiritual del padre a través de
su comunicación con el hijo, sino de tutelar el derecho de éste a mantener esa
comunicación con su padre, indispensable para su buena formación”, por lo
que en este aspecto las suscritas consideramos que la madre al tener legalmente
el cuidado personal de su hijo, está garantizando este derecho y continuará
garantizando de mejor forma la relación existente con el padre no custodio y su
familia extensa, ya que ha demostrado durante el tiempo en que el niño ha
vivido con la madre la flexibilidad y cooperación para que éste se relacione
con el padre y su familia paterna.”
APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE UNIDAD FILIAL
“Un criterio más a valorar en esta pretensión
es el de unidad filial, según el cual se debe de
procurar la no separación de los hermanos, salvo excepciones según las
circunstancias del caso, las cuales deberán ser valoradas por el juzgador, es
decir, que el “principio de unidad filial”, sostiene que los hermanos deben
estar juntos, bajo el cuidado de un mismo progenitor, en caso de separación o
conflicto de éstos, y su finalidad es cuidar de no ocasionar a los niños un
daño grave e irreparable por separarlos de sus hermanos, debido a los lazos
afectivos que existen entre ellos, en el presente caso, se advierte que el niño
******** es hijo único, tanto del lado de la madre como del padre, ya que no se
alega la existencia de otros hijos por ninguna de las partes, por lo que éste
criterio no es aplicable en este caso en concreto.
El ultimo criterio legal a considerar
es el mantenimiento del status quo (arraigo) que implica el lugar
donde el niño, niña o adolescente ha desarrollado su vida y ha establecido
lazos interpersonales, al respecto, como ya hemos mencionado el
niño ******** desde la separación de sus padres en octubre del año dos mil
diecisiete, ha vivido al lado de su madre, y en ese sentido, su status quo o
arraigo se encuentra en el hogar materno, lo que desaconseja cualquier traslado
en estos momentos ya que podría generar inseguridad o inestabilidad emocional
en ********, asimismo porque la madre le ha proporcionado el cariño, dedicación
y tiempo necesarios para su adecuada formación personal, cabe señalar el
criterio elaborado por la doctrina, que sostiene “a falta de acuerdos
entre los padres sobre el cuidado de los hijos, que resulta aconsejable el
mantenimiento del status quo existente al tiempo de la promoción de la demanda,
especialmente si de hecho uno de los padres viene cuidando de los niños por un
tiempo prolongado” por lo que si ******** ha vivido con su madre todo este
periodo, ello implica que ha influido en la forma de vida del indicado niño,
constituyendo un “status quo” que debe ser mantenido por el momento, salvo
causas que le perjudiquen, lo cual no ha sido probado que existan en este caso.
Consecuentemente, del análisis de cada uno de
los criterios antes enunciados y en base al conjunto de pruebas, consideramos
que la madre señora ********, ha procurado un buen trato a su hijo el niño
********, ya que no le representa riesgo alguno por conductas nocivas que
pongan en peligro su integridad moral y física, asimismo es quien ofrece las
mejores condiciones para el desarrollo físico, espiritual, social y personal
del referido niño, y quien garantiza de mejor forma el bienestar y derechos del
mismo, aclarando que esto no significa que el padre no es apto para el cuidado
del niño en comento, sino que debido a cada uno de los aspectos desarrollados
en esta sentencia estimamos que lo mejor es que el indicado niño permanezca en
el seno del hogar de su progenitora y que siempre mantenga la convivencia y
buena relación que hasta la fecha ha mantenido con su padre y familia paterna,
por tanto el Juez A quo no ha incurrido en la errónea aplicación de los
Arts. 216 C.F., 16 Protocolo de San Salvador; inobservancia del Art. 12 y
20 LEPINA, que se arguyen por los motivos ya expuestos.
SOBRE EL RÉGIMEN DE VISITAS:
Respecto al Régimen de visitas a favor del
señor ******** para que se relacione con su hijo ********, siendo indispensable
que los mismos sigan relacionándose de forma afectiva, consideramos que el
régimen de visitas a favor del demandante debe atender a esta necesidad, así
como debe ser flexible a fin de reforzar los lazos afectivos entre padre e
hijo, y en ese sentido estimamos que el régimen establecido por el Juez A quo
es el más pertinente en el presente caso, por haberse comprobado que ambos
padres han logrado coordinar una dinámica de relación y trato que ha permitido
una comunicación constante entre el padre y el hijo, lo cual es totalmente
beneficioso para el indicado niño, por lo que la sentencia se confirmará en
este sentido.”