VÍA DE HECHO
DEBE REDUCIRSE
A UN COMPORTAMIENTO QUE CAREZCA DE UN ACTO ADMINISTRATIVO PREVIO QUE HABILITE A
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA A EFECTUARLO O QUE ÉSTA ACTÚE EN EXCESO DE LO
HABILITADO
“A.
SOBRE LA VÍA DE HECHO
Respecto de la actuación material constitutiva de
vía de hecho, se encuentra regulada en los artículos 3 letra c) y 7 de la LJCA,
éste último literalmente dice:
“En la
jurisdicción contencioso administrativa podrán deducirse pretensiones contra la
actuación material de la Administración Pública que constituya vía de hecho. Constituye
vía de hecho la actuación material de la Administración Pública realizada sin
respaldo en un acto administrativo, o en exceso del contenido de este. Salvo
que se incorpore expresamente en la pretensión respectiva, la impugnación de la
actuación material constitutiva de vía de hecho, fundada en que ésta se ha
realizado en exceso del contenido de un acto administrativo, no se extenderá al
acto del que deriva esa vía de hecho”. (Subrayado es nuestro).
En el caso de actuación material constitutiva de
vía de hecho, la LJCA ha señalado un plazo específico para deducción de
pretensiones en la letra “d” del Art. 25, que literalmente establece “sesenta días contados a partir del día
siguiente en que se tenga conocimiento de la actuación material constitutiva de
vía de hecho de que se trate”
Al respecto —con propósitos de
comparación—, la Sala de lo Contencioso de la Segunda Sección del Tribunal
Superior de Madrid, España, en el conocimiento de recurso de apelación por
sentencia pronunciada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 12
de Madrid en causas frente a la actuación material por vía de hecho de la
Administración pública, sobre el origen, concepto y modalidades del control
judicial de este tipo de actuaciones administrativas ha señalado que:
“Como
se indicaba en la Sentencia dictada por esta Sala y Sección de 25 de noviembre
de 2015 ( ROJ: STSJ M 13788/2015 - ECLI:ES:TSJM :2015:13788 ) dictada en el
recurso de apelación 555/2014, conforme establece la Sentencia de la Sala 3ª
del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2.003 , «El concepto de vía de
hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde
lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya
usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya
hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya
atribuido ese poder o potestad (manque de procédure). Dicha
categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico,
especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia para comprender
en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que
se producen sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le
sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de
ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto
administrativo previo. El primer supuesto, esto es, cuando la
actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento
jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el artículo 93 de la
de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Y a
dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que,
existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que
permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente viéndose
privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo
el art. 57.1 de la citada de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común. El segundo supuesto se refiere a los casos en que la ejecución material
excede de su título legitimador extralimitándolo. En definitiva, como señaló
este Tribunal Superior de Justicia en sentencia de 8 de Junio de 1993 (sección
4) «La « vía de hecho» o actuación administrativa no respaldada en forma
legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta
actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de
cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no
alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida
de los límites que el acto permite." (Sentencia –STSJ M 6025/2018– pronunciado por la Sala de lo Contencioso de la Segunda Sección del Tribunal Superior
de Madrid, de fecha 29 de mayo de 2018, en el recurso de apelación
1700/2017, ES:TS:2017:6121A), –subrayado es nuestro –.
Por su parte, la Sala de lo Contencioso
Administrativo –SCA– en el incidente de apelación identificado con la
referencia 1-18-AP-SCA, sentencia de fecha dos de julio del año dos mil
dieciocho, citada por la Jueza A quo
y la parte apelante, se ha referido a los presupuestos necesarios para la
configuración de la vía de hecho; al respecto ha sostenido que:
"Desarrollo de
la «actuación material constitutiva de vía de hecho» y requisitos. (...) «la
vía de hecho administrativa se erige como un comportamiento material, de
quien tiene a su cargo el ejercicio de la función administrativa,
gravemente ilegítimo que afecta derechos o garantías constitucionales»
[COMADIRA, J.P., Ensayo sobre Las vías de hecho administrativas, contenido en
el libro III Congreso de Derecho Administrativo en El Salvador, Corte Suprema
de Justicia, San Salvador, 2016, p. 57]. (...) Así, en nuestro sistema
jurídico, la vía hecho está caracterizada por tres elementos: a saber: el
primero, está dado por un 
comportamiento material, que se concreta con una
mera actuación física carente de un acto administrativo que le sirva de
base total o parcialmente (léase cuando la actuación se realiza 
en exceso de lo habilitado por el acto
administrativo); el segundo, la actuación material [s]e ejecuta por quien
tiene a su cargo el ejercicio de la función administrativa; de no ser así,
es decir si se tratare de la actitud de un administrado particular, la vía de
hecho en cuestión sólo constituiría un hecho o un acto puramente de derecho
privado, ajeno en todo sentido al derecho administrativo [MARIENHOFF, M.S.,
Tratado de Derecho Administrativo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2005, Tomo II,
p. 193]; y el tercero, se trata de un comportamiento material que carece de
respaldo de un acto administrativo previo, o se ha realizado en exceso del acto
administrativo correspondiente. En este sentido, la vía de hecho se configura cuando de
manera pura y simple, la Administración pasa a la acción sin emitir acto
alguno; es decir la actuación que realiza la Administración no está precedida
de una declaración de voluntad, juicio, conocimiento o deseo, emitida
en el ejercicio de sus facultades, que le de cobertura al accionar material o
físico de la Administración; sino que son meras acciones o actuaciones
físicas 
desprovistas de actos administrativos
que autoricen y delimiten su accionar. Verbigracia, la usurpación un lote de terreno,
sin que exista el acto que decreta la expropiación, (...) Es decir, que todas esas
manifestaciones materiales, bien podría realizarlas legítimamente la autoridad,
si no se hubiere omitido un eslabón de la cadena de legalidad (norma
habilitante - acto previo - ejecución material); ya que la Administración sí
puede tomar posesión vía expropiación [si se encuentra habilitada por la norma,
y concretizado en un acto administrativo hacia el administrado] (...) " (El resaltado es nuestro).
En el mismo sentido el autor MARIENHOFF, Miguel S.,
(Tratado de Derecho Administrativo, 4a
Edic., Tomo II, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 217) agrega
que la vía de hecho constituye “(…) una
violación del principio de legalidad por la acción material de un funcionario o
empleado público de la Administración pública "; resalta el autor 
HUTCHINSON, Tomás, (Ley Nacional de Principios
Administrativos. Comentada, anotada y concordada con las normas provinciales, Tomo I, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1985, p. 180) que la vía de hecho se trata de: "una
irregularidad grosera cometida por la Administración contra 
el derecho de propiedad o una libertad
pública", explica que su configuración implica
el quebrantamiento del Principio de Legalidad y promueve "operaciones materiales restrictivas o 
cercenadoras de los derechos y garantías individuales
carentes de aquella base sustentadora ", léase esto último Principio de Legalidad (el resaltado es nuestro).
Aunado a lo anterior, el autor PARADA, Ramón,
(Derecho Administrativo I, Parte General, 17a Edic. Ed. Marcial
Pons., Madrid, 2008, pp. 99-100) manifiesta que:
"[d]e la misma manera que la función legislativa
se manifiesta y concreta en la elaboración de normas generales y la judicial en
las sentencias, la Administración formaliza su función gestora con repercusión
directa o indirecta en los intereses, derechos y libertades de los ciudadanos a
través de los actos administrativos. Precisamente porque el acto administrativo
concreta y mide el alcance de esa incidencia, el concepto de éste se ha
construido para delimitar el objeto de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa, y para facilitar el control judicial de la actividad
administrativa jurídicamente relevante. Así es desde que la Ley de lo Contencioso Administrativo de 1888
admitió el recurso contencioso-administrativo contra las «resoluciones
administrativas» y la ley jurisdiccional de 1956 lo abrió a las pretensiones
que se dedujeran en relación con los «actos de la Administración Pública»
Métodos del Derecho Administrativo. 
(...) más adelante distingue, dentro de esta noción
(...) «sus actuaciones materiales que 
constituyan vía de hecho» (...) Ahora bien, si
el acto administrativo sigue siendo, básicamente, una resolución enjuiciable,
su concepto no debe comprender más que aquello que constituye objeto de
impugnación ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (...)" El resaltado es nuestro.”
ELEMENTOS PARA QUE PUEDA DEDUCIRSE UNA PRETENSIÓN
RELATIVA A LA ILEGALIDAD DE LA ACTUACIÓN MATERIAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
CONSTITUTIVA DE VÍA DE HECHO
2Establecido lo anterior, de conformidad a lo regulado
en la LJCA y de acuerdo a la jurisprudencia y la doctrina, para que pueda deducirse una pretensión relativa a la ilegalidad de la
actuación material de la Administración Pública constitutiva de vía de hecho,
se deben verificar los siguientes elementos: (a) que dicha actuación sea en
el ejercicio de función administrativa; (b) que sea un comportamiento que
carezca del respaldo de un acto administrativo que habilite a la Administración
Pública a hacerlo; o, (c) que ésta actúe en exceso de lo habilitado.”