"... Los cuestionamientos son propios de la argumentación de la sentencia condenatoria, por ello con la finalidad de establecer una respuesta ordenada, la estructura en un principio (A) estará compuesta con los argumentos de primera instancia, posteriormente (B) se emitirán consideraciones relativas a la responsabilidad civil, para examinar (C) los motivos del ente acusador y defensa particular, estableciendo por ultimo (D) la conclusión de Cámara.

A.La condena civil por mayoría del Tribunal fueron las siguientes cantidades:

ü  [...], doscientos sesenta millones setecientos treinta y dos mil ciento setenta y un dólares, con sesenta y cuatro centavos de dólar de los Estados Unidos de América ($260,732,171.64).

ü [...], quince millones de dólares de los Estados Unidos de América ($15,000,000.00).

ü  [...], ocho millones trescientos ochenta y un mil ciento treinta dólares con treinta y nueve centavos de dólar ($8,381,130.30).

ü  [...], Siete millones de dólares de los Estados Unidos de Norte América ($7,000,000.00).

ü  [...], cinco millones de dólares de los Estados Unidos de Norte América ($5,000,000.00).

ü  [...], tres millones de dólares de los Estados Unidos de Norte América ($3,000,000.00).

ü  [...], ochocientos ochenta y seis mil seiscientos noventa y siete dólares con noventa y siete centavos de dólar de los Estados Unidos de América ($886,697.97).

El apartado relativo a la responsabilidad civil, consta en el Romano XIV de la sentencia de primera instancia, desde el folio 1,394 hasta 1,403 según numeración interna de la sentencia, los argumentos principales para establecer una pena en concreto fueron:

o Bajo el campo normativo señalaron que la reparación del daño civil se encuentra regulado en el Código Civil, sin embargo, también debe de consultarse las leyes penales.

o La reparación del daño como sanción en el Código Penal debe entenderse como una reparación que el Ministerio Público puede utilizar en sede penal, siendo viable la acumulación de pretensiones –penal y civil- dentro del proceso por economía procesal.

o La responsabilidad civil es emanada del cometimiento de un hecho delictivo, siendo la finalidad reparar o compensar los efectos que el delito ha tenido sobre la víctima o los perjudicados por el mismo.

o Luego emiten consideraciones doctrinarias sobre la diferencia entre la responsabilidad penal y civil, destacando de esta última la renuncia y la transmisión a herederos.

o Cuando existan más de un responsable civilmente se fijaran cuotas que corresponden a cada uno de ellos de forma solidaria, siendo la condena civil equivalente al daño o perjuicio ocasionado que puede ser inferior o superior a la gravedad del delito.

o En particular sobre el caso, señalan que “habiéndose ejercido la acción civil y conforme la prueba producida, es en sentencia condenatoria que se fijara, la reparación de los daños materiales, perjuicios causados […] así como las personas obligadas a satisfacerlos y quien deberá percibirlos” aduciendo que mediante prueba pericial de folios 236,701 – 236,940 y testimonios de peritos HEIM, VROA se ha determinado una condena civil para todos los imputados.

o Exponen que es a consecuencia del análisis de los elementos de prueba (sin hacer señalamiento directo) que fueron sustraídos fondos de las cuentas institucionales de Casa Presidencial, señalando inmediatamente que ha existido un daño al Estado de El Salvador, que consta en la pericia contable de TRESCIENTOS MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL CIENTO DIECISIETE 17/100 DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA ($300,347.117.17) daño que se consideran ha sido cometido por todos los procesados, que fueron sustraídos de las cuentas citadas y de las cuales destacan “no existe soporte documental que acredite en que fue invertido o utilizado”.

o Debido a tener a todos los imputados bajo el grado de participación de coautores, señalan una distribución de funciones, debe aplicarse lo regulado en el art. 115 numeral 2 CP, debiendo el Tribunal verificar el daño causado, considerando el precio de la cosa y afectación del agraviado.

o La forma en que debe de cuantificarse las cuotas tiene como basamento para la mayoría del Tribunal una cita doctrinaria, específicamente el Código Comentado, resaltando que el Tribunal deberá fijar la condena a “su arbitrio” con la única guía que sea proporcional a la contribución del sujeto activo; estimando la mayoría del Tribunal que al tener un monto del daño causado ($300,347,117,17) únicamente debe preverse la cuota que le corresponde a cada imputado, considerando que además es aplicable “El principio de Equidad”.

o Citando el Tratado de la Responsabilidad Civil – El derecho de Daño en la Actualidad I Félix A. Trigo Represas  “[…] El Principio de Equidad, es un principio fundamental del derecho; es uno de los valores que consagra el ordenamiento jurídico por el cual dentro del marco de posibilidades interpretativas ofrecidas por la ley, el juzgador elige la que logra a su criterio mejor composición de interés en pugna; la equidad es una de las expresiones de las ideas de justicia y puesto que ésta en un ingrediente necesario del orden jurídico positivo, la equidad viene a formar parte de él…; los conceptos de equidad y de justicia se confunden hasta identificarse; lo equitativo es justo y lo justo es equitativo […]”

o Drásticamente después hacen una breve reseña de un párrafo sobre los hechos investigados, señalando que los fondos fueron depositados en cuentas de empleados de casa presidencial para después ser trasladados a sociedades fundadas por el ex presidente [...], que la función del señor Herrera Castellanos sirvió para el desvió, pues él tenía firma autorizada para emitir cheques a los demás empleados de Casa Presidencial, concluyendo a condenar a los imputados por la cantidades previamente señaladas.

o Por su parte, el voto disidente del Juez José Luis Giammattei Castellanos se basa en que:

§ La pericia financiera contable de folios 236,702 – 236,899 de pieza 1,184, junto con los anexos 236,900 – 236,940 de pieza 1,185 más ampliación de pericia de folios 309,496 – 309,558 de pieza 1,548, consta en el romano III bajo el epígrafe de “Limitaciones Asociadas con el Trabajo Realizado” que existieron limitantes, como no contar con toda la evidencia, no pudiendo concluir en algunos puntos de pericia, destacando el Juez Presidente del Tribunal que no se individualizan cifras o montos por los cuales fueron condenados los imputados: [...] agrega que “[…] no se ve reflejada las cantidades en las cuales se detalla la condena Civil para cada uno de los coimputados y es por esta razón que se determina la necesidad de ultimar este punto de individualizar responsabilidad concreta a cada uno de ellos”.

o No se cuenta “con las probanzas necesarias para determinar los montos en que deben concretizarse la condena civil; no menos importante es destacar que en el presente caso se ha determinado dos elementos que establecen la base de formular una condena Civil en Abstracto como lo es la necesitad de deducir responsabilidad y esta responsabilidad individualizarla de forma concreta a cada uno de los co-imputados declarados responsables” [sic].

o Cita lo decidido por la Sala de lo Penal en los fallos 96-CAS-2011 (los Tribunales de Sentencia pueden declarar responsables civilmente cuando no se cuente con los elementos necesarios y concretos para hacerlo), 574-CAS-2009 (en caso de no poderse determinar el monto de la sanción deberá de discutirse en instancia pertinente).

B. Frente a las consecuencias penales del delito, puede verse aparejada en la mayoría de casos, una responsabilidad civil. En el sentido anterior el art. 114 CP dispone que:

“La ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta, origina obligación civil en los términos previstos en este Código”.

La decisión de esa responsabilidad civil, se realiza de forma conjunta en el proceso orientado a la determinación de la existencia del delito y a la participación del procesado en él (responsabilidad penal). Así lo indica el Art. 42 CPP expresamente:

“La acción civil derivada de los hechos punibles, se ejercerá por regla general dentro del proceso penal, contra los autores y partícipes del delito y en su caso contra el civilmente responsable”.

De esa disposición se desprende que nuestra legislación, siguiendo el marco del sistema europeo-continental, sigue un sistema de ejercicio de la acción penal o civil conjunta, es decir, ambos se desarrollan de forma simultánea en el mismo proceso, pudiendo también ejercerlo de forma separada.

Sin embargo en la práctica ocurre más el primero que cobra sentido bajo el principio de economía procesal.

Esa determinación de la responsabilidad civil, luego de una sentencia condenatoria - como es el proveído apelado -  se determina con base en los parámetros indicados en el art. 399 inc. 2 y 3 CPP, que literalmente dicen:

“Cuando la acción civil ha sido ejercida, la sentencia condenatoria fijará, conforme a la prueba producida, la reparación de los daños materiales, perjuicios causados, y costas procesales así como las personas obligadas a satisfacerlos y quién deberá percibirlos.

Cuando los elementos de prueba referidos a la responsabilidad civil no permitan establecer con certeza los montos de las cuestiones reclamadas como consecuencias del delito, el tribunal podrá declarar la responsabilidad civil en abstracto, para que la liquidación de la cuantía se ejecute en los juzgados con competencia civil”...".

"... De esa disposición podemos advertir dos tipos de declaratorias de responsabilidad civil.

La primera de ellas, contemplada en el párrafo 2 de la disposición transcripta, que se corresponde con la concreción judicial de la responsabilidad civil, deducida luego del análisis probatorio de los elementos propuestos por la acusación (o querella, según el caso) y que establece un quantum. Estamos frente a la modalidad “concreta”.

La segunda, se corresponde con la situación en cuya virtud el juez no establece una cuantía a la que asciende la responsabilidad civil (monto), sin embargo, se encuentra en condiciones para afirmar que existe un daño patrimonial producto de una conducta ilícita y lo responsabiliza en tal sentido. Estamos frente a la modalidad “abstracta”.

De ello, la Sala de lo Penal en reciente jurisprudencia ha sostenido que:

“[R]esulta oportuno acotar que este Tribunal ha sostenido que los jueces de instancia están facultados para emitir condenas civiles en abstracto, pero que lo han de hacer de manera excepcional, cuando no se cuente con los elementos probatorios necesarios y concretos para determinar la cuantía del monto, por los daños ocasionados por el ilícito, dejando expedito el derecho de la víctima a reclamar la misma ante la instancia correspondiente” (Casación 157-C-2017, del veinticuatro de octubre de dos mil diecisiete).

La diferencia entre una modalidad y otra descansa básicamente en la existencia o no de determinación de la cuantía a que asciende el pago de la responsabilidad civil, por cuanto si se establece un quantum estamos en la modalidad concreta, si no, estamos en una condena abstracta.

En la determinación de la modalidad concreta, debe necesariamente haber actividad probatoria que demuestre la cuantía del daño generado, pues será la base mediante la cual se construya el quantum que se imponga, ello exige que previo a fijar una cantidad, debe existir como mínimo en ejercicio argumentativo que pueda ilustrar la forma de su composición, siendo en algunos casos difícil poder delimitar de forma precisa y exacta el monto.

En esos supuestos es procedente la declaración de responsabilidad en abstracto, donde – dado que no existe prueba directa y concreta del lucro cesante y el daño emergente, pecuniariamente valorados que el ilícito provocó – la responsabilidad civil se fundamenta en aspectos vinculados directamente a los aspectos probatorios con que se adscribió la responsabilidad penal, ello sin poder especificar una cuantía.

Este criterio ha sido sostenido por la Cámara en las Apl. 9-2012-4 (del diecisiete de febrero de dos mil doce), así como en la Apl. 167-2016-4 (del dieciséis de septiembre de dos mil dieciséis), en esta última se acotó:

“[L]a disposición que Defensa señala como erróneamente aplicada (art. 399 Pr. Pn.) se refiere a que ante la falta de elementos probatorios que permitan acreditar el monto o cuantía de la responsabilidad civil, lo que procede es declarar la existencia de la misma en abstracto; dicha norma no se refiere a que también debe haber actividad probatoria referida a la existencia del daño o perjuicio, ya que como se dijo antes, la responsabilidad civil derivada del hecho punible está imbíbita”.

De suyo se deriva la posibilidad de la restitución de la cosa situación que se emplea de mejor forma cuando ocurre sobre un bien fungible (ejemplo: dinero), la reparación del daño debe estimarse la entidad del daño causado, precio de la cosa y afección del agraviado y la indemnización de perjuicios, fuera de estos elementos expresamente regulados, libros de apoyo o doctrina únicamente puede ser utilizada si esta resulta compatible...".

"... El incumplimiento de la motivación de la responsabilidad civil habilita la apelación, de acuerdo a lo regulado en el art. 400 No. 4 CPP, que señala como uno de los vicios de la Sentencia:

“4) Que falte, sea insuficiente o contradictoria la fundamentación de la mayoría del tribunal; se entenderá que la fundamentación es insuficiente cuando solamente se utilicen formularios, afirmaciones dogmáticas, frases rutinarias o se utilice, como fundamentación, el simple relato de los hechos o cualquier otra forma de reemplazarla por relatos insustanciales”.

De esa disposición se desprenden tres tipos de vicios en la motivación.

 En primer lugar, que la misma falte, es decir, que no se consignen expresamente los motivos jurídicos y fácticos sobre los que basa el proveído.

En segundo lugar, que sea contradictoria sobre algún tipo de solicitud de las partes. En otros términos: que se extrañen la coherencia, la consistencia o unidad en la exposición de la autoridad judicial.

En tercer lugar, que se muestre insuficiente la exposición judicial, comprendiéndose incluidos en este vicio dos aspectos: Uno, que el Sentenciador no consigne de forma completa, íntegra o con la entereza suficiente sus argumentos en que se basa el proveído; Dos, que en la exposición se utilicen: "formularios", "afirmaciones dogmáticas", "frases rutinarias" o se consigne solamente el simple relato de los hechos o cualquier otra forma de reemplazarla por relatos insustanciales.

En este sentido, debemos entender que la disposición – en el vicio de insuficiencia – no es taxativa, sino ejemplificativa, de tal suerte que el legislador no intenta enunciar todas las formas de incumplir la motivación de forma insuficiente, sino resaltar el hecho que la autoridad judicial debe argumentar de forma expresa, precisa, clara y con información extraída del caso concreto, las razones por las que emitió su decisión.

C. Corresponde el estudio de los dos cuestionamientos de las partes procesales, como primer crítica al análisis sobre la responsabilidad civil, la acusación pública estima que adolece un defecto en el monto total de la condena civil, dado que el Tribunal de Sentencia estimo que el monto total era de TRESCIENTOS MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL CIENTO DIECISIETE 17/100 DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA ($300,347.117.17) sin embargo en la parte resolutiva al sumar las cantidades impuestas hace en total suman trescientos millones de dólares de los Estados Unidos de América ($300,000,000.00).

Es decir, previo al fallo, el Tribunal fijó una cantidad superior como monto del daño causado, sin embargo al precisar en la parte dispositiva de la sentencia de la suma de las penas pecuniarias de todos los imputados, la cantidad global es trescientos millones de dólares $300,000,000.00, por ello señalan a esta Cámara que revoque la sentencia devenida en apelación e imponga las cifras que corresponda agregando la cantidad de trescientos cuarenta y siete con ciento diecisiete dólares y diecisiete centavos ($347.117.17) que corresponde a cada procesado.

La queja del Ministerio Público es visible de forma instantánea al ver los folios 1,401 y 1,402, en los cuales, como bien evidencia existe un error material por parte del Tribunal; dicho yerro judicial obliga a esta Cámara a verificar previo a la fijación del monto de la cuantía, la motivación judicial para arribar a esa decisión, destacando de ello la vinculación de elementos de prueba que se utilizaron.

De ser así, se estaría obviando el fundamento para arribar a esa pretensión, de igual forma se cerraría la obligación de brindar una respuesta a la defensa particular, quienes en lo medular han atacado la fundamentación arribar a esa cifra económica.

Por ello, deberá de analizarse la argumentación judicial del Tribunal de Sentencia, a efecto de determinar si únicamente ha sido un error material en la parte dispositiva de la sentencia, solventando la equivocación o si por el contrario no se ha logrado determinar con los elementos de prueba estudiados un monto concreto que al que deba responder cada imputado y en caso de no poderse estimar, modificar la responsabilidad civil declarándola en abstracto.

Al constatar la argumentación de primera instancia, se refleja unas consideraciones sobre la responsabilidad civil, después inmediatamente sustentan el monto de la cantidad en la pericia financiera de folio 236,701-236,940, piezas 1,184-1,185.

Fuera de dicho elemento de prueba no existe ninguna mención de otra prueba, única y genéricamente señalan que la prueba utilizada en materia penal también sirvió para determinar la responsabilidad civil.

Dicho argumento puede ser acogible siempre que sea acompañada de una nominación específica de que pruebas fueron tomadas de índole penal, sin embargo, el Tribunal de Sentencia ha omitido realizar esa labor.

La cifra que señala el Tribunal como daño provocado al Estado de El Salvador es TRESCIENTOS MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL CIENTO DIECISIETE 17/100 DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA ($300,347.117.17), monto que es trasladado de la pericia en mención, pero no se advierte en ningún apartado de la sentencia la forma en que se compone dicho monto

Asimismo, la “división de cuantías” que hace el Tribunal de Sentencia, fundamentando su decisión en términos genéricos relativos al “Principio de Equidad”, del cual únicamente hace relaciones doctrinarias, inclusive sin arribar a un concepto específico de dicho principio, no obstante en la pericia no se encuentran los montos de condena, lo anterior es advertido por el voto disidente y por esta sede.

En otras palabras, el Tribunal ha utilizado una tesis doctrinaria foránea a la legislación penal salvadoreña, cuando el art. 115 CP expresamente señala que la reparación del daño se realizara conforme a verificar la entidad del daño causado, el precio de la cosa y afección del agravio, así pues fundamentar su decisión en el criterio de “equidad” sería contrario a la vía que establece el Código Penal para determinar la responsabilidad civil, siendo el caso que el A Quo no ha sustentado la reparación del daño conforme a la ley nacional.

Más grave aún resulta, la discrecionalidad como parámetro para fijar la sanción, ello puede verse en la página 1,400 de la sentencia de primera instancia en donde señalan que:

“En este caso, se ha dejado a la libre y prudente determinación del Juez el monto del año [SIC] resarcible, y por ello deberá aplicar su criterio discrecional atendiendo tanto a las peculiares circunstancias de la naturaleza jurídica del daño, como a lo que pudiera requerir el caso en concreto”.

Ese argumento resulta contrario en su totalidad la forma en que debe estimarse el estudio del daño y reparación civil ocasionado como consecuencia del ilícito penal, propiamente contrario al art. 115 CP...". 

"... Otro aspecto de suma importancia es la limitación que tuvieron los peritos, quienes en la ampliación de su pericia manifestaron a folio 309,496, pieza 1,548:

“[N]o fue posible el analizar y dar respuesta a la totalidad de los puntos periciales, por lo cual nuestro informe solamente contempló la ampliación y aclaración de los puntos de pericia expuestos por la Representación Fiscal del Ministerio Público, ampliación del dictamen del peritaje contable financiero presentado, opinando en su totalidad los puntos de pericia que fueron propuestos por los abogados José Mario Machado Calderón y Luis Adalberto Palencia Texpan y ampliación del dictamen del peritaje contable financiero presentado, opinando en su totalidad sobre los puntos de pericia que fueron propuestos por los abogados defensores de los señores [...], no siendo posible por falta de tiempo opinar sobre los puntos de pericia propuestos por los abogados defensores de los señores [...]”.

Al ser una pericia contable, es lógico que la omisión debido al volumen de documentos a analizar influya en establecer el monto real sustraído, pues únicamente puede establecerse de forma precisa las cantidades sustraídas al estudiarse todos los puntos de pericia, actividad que no ocurrió respecto de los imputados [...].

A ello se suma, la responsabilidad civil de los empleados de casa presidencial, como cómplices necesarios fijándolos así: [...], siete millones de dólares de los Estados Unidos de Norte América ($7,000,000.00), [...], cinco millones de dólares de los Estados Unidos de Norte América ($5,000,000.00); [...], tres millones de dólares de los Estados Unidos de Norte América (3,000,000.00).

Estas cantidades debieron de tener un previo sustento probatorio, en particular por no haberse enriquecido en beneficio personal de ningún fondo sustraído de Casa Presidencial; debido a que las cuentas de los empleados citados únicamente sirvieron de “instrumentos” para llegar al destino final (cuentas del ex Presidente y terceros), que si bien pueden resultar responsables civilmente por haber sido su participación esencial en los cometimientos de los ilícitos, el monto a fijar no puede ser al arbitrio, debido a que si se entiende a la fijación de la pena civil como discrecional, en poco o en nada importa el Titulo VI sobre las consecuencias civiles el hecho punible del Código Penal.

Teniendo en cuenta la insuficiencia probatoria para determinar la responsabilidad civil en concreto, la ley prevé una salida en el art. 399 CPP inc. 3.

Ante ello, se refleja una contraposición apegada a la normativa salvadoreña, el voto disidente del Juez presidente del Tribunal de Sentencia José Luis Giammattei Castellanos, evidenció el hecho que la pericia en efecto hacía referencia a la cantidad de TRESCIENTOS MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL CIENTO DIECISIETE 17/100 DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA ($300,347.117.17) en concepto de fondos sustraídos de las cuentas institucionales de Casa Presidencial.

Empero, no se individualiza el monto en particular para cada imputado, por ello estima conveniente que sea la jurisdicción civil la que determine mediante el análisis de probanzas, la cifra exacta por la que deberá responder cada procesado.