CONCURSO APARENTE DE LEYES
SUCEDE CUANDO UN SOLO TIPO PENAL COMPRENDE TODAS LAS CONDUCTAS CON RELEVANCIA PENAL CONTENIDAS EN EL SUSTRATO FÁCTICO
"... 2. Inobservancia de los arts. 7 y 9, sobre el concurso aparente de leyes y la prohibición de doble persecución.
Debido a lo anterior, para dar respuesta al planteamiento de forma sistemática, en principio se harán (A) consideraciones en torno al concurso aparente de leyes o principio de unidad de ley (B), para luego, sintetizar los hechos probados y determinar si es aplicable el concurso aparente de leyes o no al caso de mérito, (C), determinando la consecuencia de ello.
A. Los hechos han sido nominados con dos calificaciones jurídicas, la primera, Peculado (art. 325 CP) y la segunda Lavado de Dinero y Activos (4 LECLADA).
El objetivo principal del concurso aparente de leyes, es que la conducta del autor se subsume bajo varios supuestos legales de hecho - tipos penales - pero el contenido delictivo, sin embargo, es absorbido con la aplicación de uno o de algunos de ellos, de manera que los restantes se deben dejar de lado, dando como consecuencia práctica la aplicación única de la pena del delito que desplaza a los otros.
En particular el jurista Zaffaroni, sobre el concurso aparente de leyes ("unidad de ley" o "concurrencia aparente impropio"), expone que engloba aquellos supuestos donde "si bien la acción es abarcada por dos o más tipos penales considerados aisladamente, cuando se los considera conjuntamente -en sus relaciones- se verifica que una de las leyes concurrentes interfiere la operatividad de las restantes, por lo que se excluye su aplicación al caso, aunque en definitiva lo haga porque incluye las lesiones de éstas" (ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Derecho Penal. Parte General, 2a. edición, Ed. Adiar, Buenos Aires, Argentina, 2002, Pág. 867).
Dicho de otra manera: el concurso sucede cuando un solo tipo penal comprende todas las conductas con relevancia penal contenidas en el sustrato fáctico, por lo que no es necesario nominar a los hechos con distintas calificaciones jurídicas (como inicialmente se ha hecho), pues una sola comprende todos los actos y sus correspondientes reproches.
Esta opinión se exteriorizó en la Apl. 57-13-3 (sentencia de las ocho horas con veinticinco minutos del cuatro de abril de dos mil trece).
De igual forma la Sala de lo Constitucional ha mencionado que:
“Cuando la duplicidad de consecuencias jurídicas para un mismo hecho opera en virtud de disposiciones que pertenecen al mismo orden normativo, la solución debe proveerse con las reglas generales de la especialidad, subsunción y consunción que operan en las aparentes concurrencias normativas” (Proceso de Inconstitucionalidad 18-2008, sentencia de las doce horas con veinte minutos del veintinueve de abril de dos mil trece).
La justificación de la existencia del concurso aparente de leyes, proviene de uno de los principios fundamentales del ius puniendi estatal, que además goza de protección constitucional: ne bis in ídem o non bis in ídem, conocido como la prohibición de doble juzgamiento o interdicción de múltiple persecución.
A causa de la prohibición de doble juzgamiento, el concurso aparente de leyes da un desplazamiento de todas las calificaciones jurídicas con que se nominaron los hechos a un solo ilícito, mismo que comprende todas las conductas acaecidas dentro de él.
Sobre ello, Creus precisa que:
“[E]l encuadramiento plural se reduce a un encuadramiento único (por eso se dice que el concurso es sólo "aparente"), cuando uno de los tipos en juego desplaza a los otros, con lo cual únicamente queda vigente el tipo desplazante. Dicho desplazamiento puede fundamentarse en distintas motivaciones procedentes de las mismas consideraciones de las tipicidades que, a su vez, constituyen los principios que rigen las relaciones de desplazamiento” (Creus, Carlos, “Derecho Penal. Parte General”, 3a. edición, Astrea, Argentina, 1992, Pág. 283).
Esa situación es la establecida en el art. 7 CP., que ordena que:
“Los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos de este Código y no comprendidos en los artículos 40 y 41, de este Código se sancionarán observando las reglas siguientes:
1) El precepto especial se aplicará con preferencia al precepto general.
2) El precepto subsidiario se aplicará en defecto del precepto principal, cuando se declare expresamente dicha subsidiaridad o ella sea tácitamente deducible; y
3) El precepto penal complejo absorberá a los preceptos que sancionan las infracciones consumidas en aquél”.
De ese precepto, podemos extraer precisamente tres tipos de reglas: especialidad (numeral 1), subsidiariedad (numeral 2) y consunción (numeral 3).
En el caso de mérito se alega la última modalidad, teniendo esta por finalidad: "vincular típicamente al o a los hechos posteriores que no dan lugar a la pluralidad normativa por cuanto existe una continuidad relativa al disvalor del hecho cometido - Es así como el contenido del injusto y de culpabilidad de una acción típica alcanza, incluyéndolo, absorbiéndolo, a otro hecho o a otro tipo, de suerte que la condena, basada en un solo punto de vista jurídico ya expresa, de forma exhaustiva, el desvalor de todo el proceso" (Arce Aggeo, Miguel Ángel, Concurso de delitos en materia penal, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1996, Pág. 175).
Concretamente y de importancia al caso en concreto la consunción implica, entonces, que la acción de un tipo queda englobada en la más amplia de otro, siendo aquella que se establece entre los tipos cuando uno encierra al otro, pero no porque lo abarque conceptualmente, sino porque consume el contenido material de su prohibición.
Sobre el particular la Sala de lo Penal sostiene que:
"[S]e emplea cuando un delito engloba otros hechos ya de por sí constitutivos de delitos que no se castigan autónomamente porque su desvalor va incluido en el del ilícito del que forma parte. Es decir, que sólo opera cuando ninguna parte del hecho queda sin respuesta penal, ya que, de lo contrario, habrá que aplicarse el conjunto de normas que comprendan íntegramente el desvalor del hecho, guardando entre sí la relación que resulte oportuna" (Fallo 185-CAS-2009, sentencia de las 9:40 horas del 3 de junio de 2011).
DECISIÓN DE SUBSUMIR EVASIÓN DE IMPUESTOS AL DELITO DE LAVADO DE DINERO Y DE ACTIVOS ESTÁ HECHA CONFORME A DERECHO PUES AMBOS EXIGEN QUE FONDOS PROCEDAN DIRECTA O INDIRECTAMENTE DE ACTIVIDADES DELICTIVAS
"... B. A continuación, corresponde determinar si ese tipo de concurso aparente es aplicable al caso de mérito, debiendo para ello esquematizar los hechos probados en los siguientes términos:
ü Los señores [...] (colaborador de la Unidad Financiera Institucional) y [...] (Jefe de la Unidad Financiera Institucional) eran empleados de casa Presidencial, quienes durante el periodo del ex presidente de la República [...] y mediante el “Reglamento Interno de Funcionamiento Para el Manejo, Control y Fiscalización de los Fondos Públicos, Gastos Reservados y Secretos de la Presidencia de la República Destinados a Las Actividades de Inteligencia, Clasificación, Manejo y Protección de la Información y Deber de Guardar Secreto de Los Colaboradores Designados Para el Manejo de Gastos Reservados y Secretos”.
ü Las cuentas de ambos señores fueron por parte del señor Francisco Rodríguez Arteaga [...], todas del Banco Cuscatlán; y [...] y [...] las cuentas [...], en las cuales fueron depositados fondos estatales sin ningún control de uso ni autorización, es mediante este hecho de depositar a las cuentas enunciadas, teniendo por establecido el A quo el delito de peculado.
ü Posterior al depósito en las cuentas personales de ambos imputados, estos tenían la orden de realizar depósitos y transferir fondos a terceras personas tanto naturales como jurídicas (empresas de publicidad, etcétera), con la finalidad de favorecer económicamente al ex presidente [...], quien delego en el Secretario Privado [...], la administración y funcionamiento de la sustracción de fondos estatales.
ü Tanto el Tribunal de Sentencia en pleno, como la acusación pública, estimaron que ambos imputados no tuvieron ningún beneficio patrimonial como motivo de la sustracción de dichos fondos, dato que previamente han sido analizados por esta Cámara para establecer su calidad como cómplices necesarios como parte una cooperación que tuviera como propósito el beneficio personal de los sujetos que tenían el dominio de la acción: [...].
ü Por su parte el delito de Lavado de Dinero y de Activos, se tuvo por probado por el Tribunal Segundo de Sentencia, después de análisis sobre los elementos de prueba, tomando en cuenta que el art. 4 de la Ley Contra el Lavado de Dinero y Activos, sanciona la transferencia y depósito de fondos que tengan por finalidad ocultar su origen ilícito, es así que ambos imputados realizaron transferencias y depósitos (con fondos públicos) a cuentas de personas naturales y jurídicas, entre ellas: el partido político ARENA, empresas de publicidad Molina Bianchi y Asociados S.A. de C.V., Campaña S.A. de C.V., América Publicidad S.A. de C.V., Funes y Asociados S.A. de C.V., ANLE S.A. de C.V., MARKETING AND SERVICE DE CENTROAMERICA S.A. y C.V., que tenían por finalidad posteriormente transferirse a cuentas de GRUPO SAMIX para beneficiarse personalmente el señor [...]; de igual forma se hicieron transferencias bancarias y depósitos en favor del señor [...] como destino final, asimismo el pago de tarjetas de crédito tanto de [...] y la ex Primera Dama de la República [...], entre otras transferencias a personas jurídicas y naturales.
Globalmente fueron esos los hechos (sintetizados) establecidos por el Tribunal de Sentencia para condenar a ambos imputados.
De ese sustrato fáctico se colige teniendo en cuenta que ambos imputados no tuvieron ningún beneficio económico, es decir, hicieron únicamente labores de cooperación para beneficiar al ex presidente y terceras personas, dándose ese beneficio hasta que fueron depositados los fondos en las cuentas de agencias de publicidad, del señor [...], pago de tarjetas de crédito y GRUPO SAMIX.
De ahí que el depósito en dichas cuentas engloba tanto el delito de Peculado (beneficiando a un tercero) como el de Lavado de Dinero y de Activos (depositar y transferir fondos ilícitos), ello significa que las cuentas de los señores [...] eran vehículos que tenían por finalidad transferir el dinero público, acción que se dio mediante el depósito y transferencia de millones de dólares.
Al analizarse el texto del art. 4 de la Ley Contra el Lavado de Dinero y de Activos, se refleja que la conducta relativa al delito de peculado y Lavado de Dinero y de Activos, sucedió simultáneamente, pues el beneficio económico del señor [...] fue posible determinarse a partir de los depósitos que realizaran los empleados de Casa Presidencial, de igual forma el delito de Lavado de Dinero y de Activos ocurrió en ese instante al momento de transferir esos fondos.
Lo que conllevaría a concluir que el Delito de Lavado de Dinero y de Activos engloba totalmente al delito de peculado, expresando, de forma exhaustiva, toda la acción realizada por los empleados de Casa Presidencial, pues este tipo penal, resulta ser más amplio en determinar las acciones realizadas por ambos sujetos –depósitos y transferencias de fondos públicos.
Como se expuso anteriormente y en aplicación al caso de estudio, el haber nominado ambos tipos penales por separado respecto de los empleados de Casa Presidencial, estima esta Cámara que fue en inobservancia al art. 7 CP, pues era factible el establecer que las acciones realizadas por los procesados podían encuadrar de forma unilateral en el delito de Lavado de Dinero y Activos, teniendo en cuenta el espacio y tiempo (depósitos y transferencias) en que sucedida el beneficio económico para los señores [...] y terceros, desestimándose por ello el delito de Peculado, considerando que mantener ambas acusaciones sería una plena inobservancia del art. 9 CPP, relativo a la única persecución penal, ocasionándose una doble persecución simultánea.
El análisis previo, es conforme a jurisprudencia de la Sala de lo Penal, sobre característica de ser pluriofensivo el delito de Lavado de Dinero y Activos y su habilitación de subsumir una conducta previa cuando esta tenga por finalidad el blanqueo de capitales:
“De las circunstancias fácticas descritas, los Jueces de la causa han aclarado que tuvieron por probado como un delito "precedente", el establecido por el literal I) del Art. 6 de la LCLDA, (Evasión de Impuestos, Art. 249-A Pn.), pero por tratarse de uno de los medios para la comisión del blanqueo, lo dispusieron subsumir en el ilícito de LAVADO DE DINERO Y DE ACTIVOS, de acuerdo con el artículo 4 de la LCLDA.
De acuerdo con los hechos analizados, en el caso presente concurren los elementos objetivos del referido delito, puesto que, por un lado, se estableció que el acusado recibió depósitos en sus cuentas bancarias de dineros, cuyos ingresos no están justificados por actividades lícitas, ya que con las pruebas que se relacionan, los Juzgadores tuvieron por probado que hizo retiros de tales cantidades y adquirió bienes muebles e inmuebles con esos fondos; de modo tal, que su conducta perfectamente se enmarca dentro de los verbos rectores de "depositar", "retirar", "convertir" y "ocultar" fondos con sospechas razonables de proceder de alguna actividad ilícita, pues no existieron indicios que justificaran su origen legal
[…]
De manera, que se estima adecuada la actuación de los Jueces A-quo, en tanto que la decisión de subsumir la Evasión de Impuestos al delito de Lavado de Dinero y de Activos, está hecha conforme a derecho, pues los elementos típicos integrantes de la descripción legal del último ilícito citado, exigen evidenciar que los fondos, bienes o derechos, procedan directa o indirectamente de actividades delictivas” (Fallo 288-CAS-2011 del doce de octubre de dos mil doce).
En consecuencia, se estima el presente motivo de apelación en el sentido que existe un concurso aparente de leyes entre las calificaciones jurídicas con que se han nominado a los hechos...".
ENCONTRÁNDOSE CONTEMPLADAS LAS ACCIONES RELATIVAS AL PECULADO EN BENEFICIO DE UN TERCERO EN EL DELITO DE LAVADO DE DINERO Y DE ACTIVOS CORRESPONDE MODIFICAR LA PENA DE PRISIÓN
"... C. Por lo que, encontrándose contemplado las acciones relativas al tipo penal de Peculado en beneficio de un tercero (art. 325 CP) en el delito de Lavado de Dinero y de Activos (depositare o transfiriere), deberá entonces revocarse la sentencia en cuando a la pena de tres años de prisión al señor Francisco Rodríguez Arteaga y de ocho años de prisión al señor [...], ambas impuestas por el delito Peculado, debiendo cumplir los imputados la pena relativa al Lavado de Dinero y de Activos.
A efecto de dejar claridad, este análisis no resulta aplicable para los señores [...], no sólo por la firmeza adquirida de su condena penal, sino además porque sus acciones de ambos tipos penales logran una distinción clara en tiempo y espacio, lo cual es extraído del acervo probatorio y de sus confesiones, así detallándose para el señor Charlaix, quien expuso mediante su confesión:
Que cierta cantidad de dinero sin especificar la utilizó para beneficio personal y beneficio de sus empresas, estando consiente de la forma intencional o dolosa de haber cometido los delitos de Peculado y Lavado de Dinero.
Por su parte el señor [...], quien resulta ser la persona con más beneficios económicos de la red de sustracción de fondos públicos, detalló en su declaración que del dinero sustraído busco diferentes alternativas para convertirlo y ocultar su procedencia, entre ellas la compra de bienes muebles con empresas fantasmas con el propósito de justificar su “legítima” propiedad:
§ Hacienda Lombardía, Cooperativa 4, El Amate, Zacatecoluca, departamento de La Paz, a favor de GDE S.A. de C.V., año 2007.
§ A favor de INGROUP S.A. de C.V. el apartamento 14 y 15, edificio F, condominio La Montaña II, santa tecla, departamento de La Libertad.
§ A favor de OSAD S.A de C.V. se adquirieron ocho porciones de la Hacienda El Cauca, comunidad El Casco, El Rosario, Departamento de La Paz; casa ubicada en Urbanización Palmira, Polígono C, lote número 4, Santa Tecla, departamento de La Libertad.
§ A favor de GDE S.A. de C.V., dos terrenos ubicados en Cantón Barrio Nuevo, San Mauricio número dos, municipio de Tecoluca, departamento de San Vicente.
§ A favor de GROCORP S.A. de C.V., se adquirió el apartamento 13, del edificio C, del Condominio La Montaña II, Santa Tecla, departamento La Libertad.
§ A favor de INGROUP S.A. de C.V. se adquirió un inmueble ubicado en Urbanización Cumbres de Cuscatlán, departamento La Libertad.
§ En el año 2009, el señor [...] decidió construir dos inmuebles a nombre de Promotora de Comunicaciones S.A. de C.V. con fondos provenientes de cuentas del Estado, uno de ellos, el inmueble ubicado en cantón El Carmen, departamento de San Salvador, donde residía al momento de su captura con su familia.
§ En el año dos mil once, siempre con la finalidad de ocultar el origen ilícito de los fondos, adquirió otros inmuebles, poniendo en propiedad de las sociedades que no habían tenido record financiero y estar a nombre de terceras personas:
§ A favor de GDE S.A. DE C.V., se adquirió el lote número 19, polígono K, urbanización Cumbres de Cuscatlán, Antiguo Cuscatlán, departamento de La Libertad, posteriormente en el año dos mil doce, esta sociedad también adquirió el apartamento 42, estacionamientos 6 y 28, del condominio residencial Montecastello, lote número 12, polígono F, colonia San Benito.
§ A favor de OSAD S.A. DE C.V., se adquirió el lote 43, polígono G, de la Hacienda El Cauca, comunidad El Casco, El Rosario, La Paz, especifica que son 450 manzanas, posteriormente en el año dos mil catorce esa misma sociedad, obtuvo en derecho de usufructo el apartamento 13, edificio C, condominio La Montaña II, Etapa II, Santa Tecla, departamento de La Libertad.
§ GRUPO SAMIX siendo la sociedad en donde el señor [...], busco convertir los millones de dólares sustraídos de Casa Presidencial, alimentada mediante las agencias de publicidad que sirvieron para lograr el beneficio económico de dicho imputado.
A ese efecto, puede verse la a pericia financiera contable de folios 236,702 – 236,899 de pieza 1,184, junto con los anexos 236,900 – 236,940 de pieza 1,185 más ampliación de pericia de folios 309,496 – 309,558 de pieza 1,548 que delimita el incremento patrimonial que tuvieron los señores [...], durante el periodo presidencial del año dos mil cuatro al año dos mil nueve, quienes previo a utilizar la modalidad de apertura de cuentas mediante empleados, crearon cuentas personales y recibieron fondos de la Presidencia de la República.
En definitiva, el Concurso Aparente de Leyes alegado por la defensa de los procesados [...], es procedente únicamente en favor de ambos imputados, imputándoseles únicamente el delito de Lavado de Dinero y de Activos mediante la modalidad complicidad necesaria, por ello deberá anularse la pena de prisión sobre el delito de Peculado...".