APLICACIÓN DE LEY MÁS FAVORABLE
PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD SE VE MERMADO CUANDO NUEVA LEY TIENE RESULTADOS MÁS FAVORABLES PARA EL PROCESADO
"... 2. Para llevar a cabo el análisis adecuado relativo a la ley penal en el tiempo, es necesario hacer referencia al principio de legalidad, pues este mismo nos lleva a la composición de una idea perseguible por todo Estado de Derecho; dicha idea es la de seguridad jurídica. Y es que, el principio de legalidad se torna de importancia absoluta en materia penal, ya que mediante la aplicación de esta categoría jurídica se restringe uno de los derechos más apreciados y defendidos en la historia, es decir, la libertad.
En ese sentido, se encuentra reflejado (en su vertiente sustantiva) en el artículo 1 CP, mismo que expone:
“Nadie podrá ser sancionado por una acción u omisión que la ley penal no haya prescrito en forma previa, precisa e inequívoca como delito o falta, ni podrá ser sometido a penas o medidas de seguridad que la ley no haya establecido con anterioridad”
Ahora bien, trasladado al ámbito procesal, el art. 2 CPP regla:
“Toda persona a la que se impute un delito o falta será procesada conforme a leyes preexistentes al hecho delictivo de que se trate y ante un juez o tribunal competente, instituido con anterioridad por la ley”.
Desde esta perspectiva se puede establecer que el principio de legalidad implica certeza, confianza, seguridad para el ciudadano, entendidas en sentido formal -como reserva absoluta de la ley para definir los delitos y sus penas.
Es así como se puede decir que el principio de legalidad tiene diversas manifestaciones, tales como la prohibición de dictar leyes con efectos retroactivos desfavorables (irretroactividad de las leyes) y aplicar leyes a hechos cometidos con anterioridad a su entrada en vigencia (principio de vigencia temporal).
De este último se desprende el aforismo jurídico – aludido por la Acusación Pública - “tempus regit actum” [el acto es regido por el tiempo], es decir, que la ley no puede ni debe aplicarse sino a aquellos hechos cometidos bajo su período de vigencia temporal.
No obstante, el principio de irretroactividad se ve mermado cuando la nueva ley que se crea tiene resultados más favorables para aquella persona a la que se aplica justicia, permitiendo de esta manera – como caso excepcional – que la ley aplique para él con efectos retroactivos. Así se puede apreciar de la lectura del artículo 21 de la Constitución de la República:
“Las leyes no pueden tener efecto retroactivo, salvo en materia de orden público, y en materia penal cuando la nueva ley sea favorable al delincuente”.
Ahora bien, estas diversificaciones del principio son perfectamente atendibles por Claus Roxin, en su libro Derecho Penal: Parte General, Tomo I:
“La ‘ley que está vigente en el momento del hecho’, ha de haber entrado en vigor ya en ese momento y no puede haber dejado -sea por derogación, por transcurso de un plazo temporal, por Derecho consuetudinario en contra o por falta de objeto- de estar en vigor. El ‘momento del hecho’, según disposición legal expresa, es el momento ‘en el que ha actuado el autor o el participe, o, en el caso de omisión, en el que tendría que haber actuado” [Claus Roxin; Derecho Penal: Parte General, Tomo I: Fundamentos: La estructura de la teoría del delito, Editorial CIVITAS, 2da edición, año 1997, Madrid, España, pág. 162].
Dicho planteamiento apoya la postura que, al momento de aplicar alguna sanción a una persona que ha cometido un ilícito penal, ya sea por acción o por omisión, se le debe de hacer una adecuación conforme al principio de legalidad analizado, es decir, se debe de valorar su conducta conforme a la ley que se encontraba vigente al momento de cometer el hecho.
De ahí que se pueda advertir que los postulados de la aplicación de la ley penal en el tiempo tienen un objetivo político criminal: evitar que se legisle de forma arbitraria para tipificar una conducta de una persona en específico e incluso que se busque una sanción mayor por motivos eminentemente personales.
Es por ello, que dichos postulados sostienen que es necesario que exista una ley penal que sancione determinadas conductas de forma clara y específica; y que, si dicha conducta es realizada por alguna persona, se requiere que se realice un correcto juicio de adecuación de la conducta a la norma y que se aplique la sanción, ya sea privativa de libertad o alguna otra, con la cual se persiga siempre el objetivo final y natural del derecho penal: la resocialización.
Entonces, si al momento en el que una persona comete cierta conducta que se considera delito, es necesario que para que pueda ser sancionada, exista una ley vigente que regule la misma. Y si posterior a dicha ley se crea otra que deroga completamente la anterior, tendrá que hacerse un ejercicio interpretativo y racional respecto de la conducta, con el objetivo de identificar, en primer lugar, cuando se cometieron las conductas reprochables, y como consecuencia de ello, verificar que ley se le debe aplicar; lo cual se verá complementado con el principio de irretroactividad de la ley penal.
Ello es reconocido por el propio autor esbozado por la Acusación Pública: Claus Roxin, a lo largo de su “Derecho Procesal Penal” (Editoriales del Puerto, Buenos Aires, 2000)...".
JUICIO DE FAVORABILIDAD IMPLICA QUE SI UNA LEY DICTADA CON POSTERIORIDAD AL ACONTECIMIENTO DE LOS HECHOS QUE SE ESTÁN JUZGANDO ES MÁS FAVORABLE SERÁ NECESARIA SU APLICACIÓN
"... Una vez desarrollado lo anterior, es necesario mencionar que, a partir de la correcta adecuación de los hechos a la disposición jurídica, se vuelve imprescindible indicar que todo lo que se origina de dicho análisis se tendrá que resolver a la luz de la norma que se ha decido aplicar, tal es el caso de la prescripción.
Ante ese escenario se resalta lo establecido por la Sala de lo Penal en el expediente marcado con referencia 64C2012, en donde se expresó de la siguiente manera:
“[…] esta Sala advierte que, todo Juez o Magistrado, está obligado a aplicar preferentemente la Constitución de la República, de conformidad con lo regulado en los Arts. 172 Inc. 3° y 246 CN., lo anterior significa que todo Tribunal está en el deber de tener como parámetro de cualquier decisión que se adopte, no sólo la ley secundaria, sino también la normativa constitucional.
Al respecto, esta Sala considera que, como resultado del Principio de Seguridad Jurídica y de legalidad, la acción penal se extingue, entre otras razones, por el mero transcurso del plazo pertinente, es decir, la prescripción que opera de pleno derecho y que puede ser declara en cualquier estado de la causa, toda vez que sean cumplidos los requisitos legales que impone su declaración. En tal sentido, es a través de esta institución que el Estado cesa su potestad punitiva por el cumplimiento del término señalado en la respectiva ley, ello tiene lugar cuando se ha dejado transcurrir el plazo establecido por el legislador para el ejercicio de la acción sin haber adelantado las gestiones necesarias tendientes a determinar la responsabilidad del infractor de la ley penal, lo cual implica que la autoridad judicial competente pierde la potestad de seguir con la investigación del asunto” (sentencia pronunciada a las diez horas y treinta y cinco minutos del veintiuno de noviembre de dos mil doce).
Es a partir de dicho enunciado que se vuelve importante identificar en qué momento fue consumada la conducta, pues será a partir de dicho momento en el que se iniciará a tomar en cuenta el transcurso del tiempo, con efectos de la prescripción.
Para efectos de analizar el presente caso,
es importante mencionar que cuando se trata del delito de lavado de dinero y
activos, estamos ante la presencia de un delito de mera actividad [Nelsón Mena
– Organización de los Estados Americanos – Sección Anti lavado de Activos
Comisión Interamericana para el Control del Abuso de Drogas; El delito de
lavado de dinero y activos y su estructura jurídica: Taller sobre técnicas
especiales de investigación; Lima, Perú; Año 2013], por lo que basta con que la
realización del tipo coincida con el último acto de la acción, no produciendo un
resultado separable de ella.
Entonces, en este caso el delito se consuma con el mero hecho de que se introduzca dinero proveniente de una actividad delictiva (es decir, obtenido de forma irregular), al flujo legal, por medio de herramientas legalmente establecidas para el manejo y control del dinero, siempre y cuando se compruebe también el dominio del hecho.
De esa forma es como se puede concluir que al momento en el que se conozca precisamente cuando se llevó a cabo la conducta (y por supuesto, la consumación de la misma) es cuando se podrá determinar qué ley se aplicará a la misma (que implica la discusión en el caso de autos), y de esa forma podrá identificarse también la regla de prescripción que tendrá que ser observada.
Sin embargo, no puede soslayarse que aún en las normas procesales es posible efectuar un juicio de favorabilidad, lo cual es concordante con lo que expresó anteriormente al hacer referencia al texto constitucional, por lo que es necesario realizar las siguientes consideraciones.
En relación a lo establecido previamente, se puede decir que lo mismo aplica para identificar el proceso a aplicar una vez que sea iniciada la persecución penal del ilícito, sin embargo, las regla no varían en cuanto a la aplicación de ley penal; y es que para la etapa procesal basta con identificar que se aplicarán las reglas procesales que se encuentren vigentes al momento en el que se inició la acción penal.
Dicho enunciado tiene su respaldo jurídico en el artículo 504 CPP, que dice:
“Las disposiciones de este Código se aplicarán desde su vigencia a los procesos futuros, cualquiera que sea la fecha en que se hubiere cometido el delito o falta”.
Por lo tanto, este Tribunal de apelaciones afirma que en el caso de la aplicación de la ley penal en el tiempo se tendrá que llevar a cabo un análisis minucioso del momento exacto en el que sucedieron los hechos, para verificar cuál será la ley a aplicar, esto en el caso que en el transcurso de cierto tiempo se hayan regulado dos normativas en similar sintonía entre una y la otra, lo cual identificará que reglas serán aplicables respecto de la prescripción.
Y para el caso de la normativa procesal a aplicar, basta con señalar en qué momento se inició la acción penal, para identificar las reglas procesales que procederán.
Ahora bien, como se ha venido mencionando, existen límites trascendentales que deben ser observados para identificar cuál será la ley a aplicar, siendo el primero de ellos, la correcta identificación la ley procesal que se encontraba vigente al momento de realizarse la conducta. Y, en segundo lugar, si posterior a ello, se ha promulgado una ley nueva que regule – de forma diferente – el mismo tema tendrá que analizarse bajo el juicio de favorabilidad, lo cual se encuentra ligado con la irretroactividad y ultractividad de la ley.
De ello se advierte que, si una ley que se dicte con posterioridad al acontecimiento de los hechos que se están juzgando, pero ésta contiene elementos más favorables para la persona inculpada, será necesaria su aplicación, en correcta observancia los artículos 21 de la Constitución de la República, 13 y 14 del Código Penal. Ahora bien, si la nueva ley promulgada contiene elementos más degradantes para la situación jurídica del procesado, será posible aplicar la ley que sufrió derogatoria de forma ultractiva, ello por el hecho de contener aspectos más favorables para los incoados.
En ese sentido se ha pronunciado la Sala de lo Penal, en la sentencia de las ocho horas con veinticinco minutos del veintitrés de enero de dos mil diecisiete, en el proceso marcado bajo la referencia 26-CAS-2016, en donde expresó lo siguiente:
“En cuanto a la aplicación temporal de la ley, se entenderá que una norma es retroactiva, cuando surta efectos sobre hechos pasados, es decir, regulando situaciones existentes con anterioridad a su vigencia. Este concepto puede ser comprendido en su dimensión positiva y negativa. La primera, es de aplicación obligatoria para el juzgador siempre que el inculpado resulte beneficiado; la segunda, implica por su parte, una prohibición en su empleo en tanto que simbolice una desmejora para la situación jurídica del enjuiciado. Por su parte, la ultractividad de la norma se refiere a que un precepto que ya no se encuentra vigente, continúa surtiendo efecto en situaciones jurídicas configuradas con anterioridad a su derogación”
[…]
Según lo establecido en el Art. 15 relacionado, la ley debe ser previa al “hecho” – conducta humana- que da origen al proceso, esto es el hecho material del delito, pues en la ley debe regularse la descripción típica del hecho punible con todas las situaciones hipotéticas en que podría incurrir quien delinque y la pena o sanción que corresponde al mismo; es decir, dicha disposición indica que todo acto o conducta se debe regir por la ley vigente al momento de su realización (“tempus regit actum”); como norma general, prohibiendo la aplicación extractiva de la ley, sea que ello se haga retroactivamente -actividad hacia atrás- o ultractivamente -actividad hacia futuro-; sin embargo, atendiendo al carácter restrictivo de la libertad que tienen las leyes penales es posible, en aplicación del principio de favorabilidad, excepcionar dicho postulado general y de tal forma aplicar una ley derogada a casos futuros y utilizar la ley nueva para hechos pasados”.
En igual sentido se ha pronunciado la misma Sala de lo Penal, en la sentencia pronunciada en el proceso marcado con la referencia 20-CAS-2017, en donde se apoya el argumento relativo al principio de favorabilidad. Así como jurisprudencia de esta Cámara en los procesos marcados bajo las referencias 217-2018-5 y 112-2019-4.
Es importante considerar que, tradicionalmente se ha entendido que, en virtud del principio de favorabilidad en materia penal, se busca garantizar plenamente el derecho fundamental al proceso constitucionalmente configurado, de manera excepcional, es posible reconocer efectos ultractivos a las disposiciones que han sido eliminadas del ordenamiento jurídico, tanto por vía de la derogatoria (como en el presente caso) como por la declaratoria de inconstitucionalidad, para efectos de regir los recursos, los trámites y las actuaciones que se iniciaron previamente a la exclusión de la ley del sistema legal, durante el término en que se encontraba vigente y mientras estuvo amparada por la presunción de constitucionalidad.
Lo anterior es así, si se tiene en cuenta que el principio de favorabilidad comporta una garantía esencial del derecho al proceso constitucionalmente configurado y, como tal, el mismo no puede ser desconocido en ningún escenario legal o judicial donde su aplicación sea indispensable para asegurar el respeto de un orden legal justo...".
NO EXISTE OBLIGACIÓN DEL ÓRGANO JUDICIAL PARA DECLARAR SI UNA DETERMINADA LEY ES O NO DE ORDEN PÚBLICO
"... Ahora bien, también es posible analizar el hecho que la situación jurídica se haya o no consolidado, pues si la misma se encuentra debidamente consolidada, no existe en realidad discusión en cuanto a la ley que se aplicará pues en realidad no existe conflicto, sin embargo, cuando la situación no se encuentra consolidada (que para el caso sería el cumplimiento del plazo para considerar aplicable la prescripción), si es posible hacer el juicio de favorabilidad que se ha venido verificando.
Esta Cámara destaca que todo lo que se ha abordado anteriormente, en relación a la aplicación de la ley penal más favorable, no constituye un criterio arbitrario, antojadizo o automatizado de acuerdo al caso, sino que el mismo se trata de un criterio homogenizado a nivel constitucional.
De esa forma se destaca lo expresado por la Sala de lo Constitucional en el proceso de inconstitucionalidad marcado con referencia 15-96 Ac, en resolución de las quince horas del catorce de febrero de mil novecientos noventa y siete, en donde se afirmó que la Constitución de la República, promulgada en el año 1983 acoge el texto del artículo 21, guarda estrecha similitud con los textos de las Constituciones de los años 1883, 1886, 1950 y 1962, pues cada uno de los textos promulgados se ha considerado – esencialmente – lo siguiente:
“Las leyes no pueden tener efecto retroactivo, salvo en materia de orden público, y en materia penal cuando la nueva ley sea favorable al delincuente”.
Ahora bien, no obstante que dicha disposición – actualmente – le brinda la facultad a la Corte Suprema de Justicia de determinar cuándo se está frente a una materia de orden público y cuando no, sin embargo, aunque dicha facultad se encuentra regulada en la Constitución, tal y como se dijo en la sentencia relacionada, no implica que exista una obligación del órgano judicial de declarar si determinada ley es o no de orden público...".
ESTADO SE ENCUENTRA IMPEDIDO DE EJERCER SU PODER PUNITIVO
"... Continuando con lo anterior, en la inconstitucionalidad relacionada (Inc. 15-95 Ac), se estableció lo siguiente:
“[…] en el ordenamiento salvadoreño el principio de irretroactividad, además de jerarquía legal, tiene rango constitucional, pues aparece consagrado en los arts. 15 y 21 de la Constitución […]”
La Sala de lo Constitucional, en dicha sentencia concluyó que, de acuerdo a la ubicación geográfica de las disposiciones mencionadas, el principio de irretroactividad – con todo y sus excepciones – se concibe como un derecho fundamental de la persona, lo cual permite que sea aplicado como una medida de seguridad jurídica.
Entonces, respecto al principio de irretroactividad se afirma lo siguiente:
“El principio de irretroactividad de la ley puede comprenderse fácilmente si partimos del análisis de su contrario, es decir, la retroactividad de la ley. Esta significa una extensión de la vigencia de la ley hacia el pasado, en cuanto implica subsumir ciertas situaciones de hecho pretéritas que estaban reguladas por normas vigentes al tiempo de su existencia, dentro del ámbito regulativo de las nuevas normas creadas”.
De esa forma se concluye que la retroactividad significa una traslación de la vigencia de una norma jurídica creada en un determinado momento histórico, a un momento anterior de su creación; y cuando este supuesto se presente, se afirma categóricamente que la retroactividad únicamente podrá ser aplicada en los términos que la Constitución misma establece.
Entonces, la retroactividad se utiliza como un recurso técnico de producción normativa, esto es, como parte de la expresión del acto de voluntad de la ley, pero que en ningún momento puede ir en contra de lo establecido en la Constitución, pues ésta ostenta un carácter de supremacía sobre las demás normas sobre producción jurídica.
En esa misma línea de ideas, la Sala de lo Constitucional ha establecido ideas sobre el alcance del principio que se ha venido desarrollando, sobre lo cual dice:
“[…] es factible precisar el alcance del principio de irretroactividad de la ley en nuestro sistema constitucional: Importante es destacar aquí que el principio de irretroactividad de las leyes se aplica, por regla general, a cualquier ámbito del ordenamiento jurídico, esto es, dicho principio es predicable tanto respecto de las leyes materiales como de las leyes procesales.
Significa lo anterior que, no obstante el carácter público de las normas procesales, éstas no deben transgredir el principio mencionado, ni mucho menos puede darse por supuestamente retroactivas, ya que-como lo expresaron anteriores Salas de lo Constitucional-"el carácter de orden público de una ley no le concede a ésta, ipso jure, efecto retroactivo; aunque sea creencia generalizada lo contrario (...). Debemos además entender que por el solo carácter de orden público de una ley, manifestado o no en ella, no debe aplicarse retroactivamente, pues implicaría un exceso de permisión constitucional, y crearía mayor inseguridad jurídica en perjuicio del orden público que se invoca".
Se insiste en este punto porque numerosos tratadistas foráneos-inter alia: Niceto Alcalá Zamora y Castillo, Ricardo Levene h., Francisco Antolisei, Eugenio Florián-sostienen que las leyes procesales tienen carácter retroactivo, lo que puede originar la idea que ello es indefectiblemente así; sin embargo, esa consideración no es aplicable a nuestro sistema constitucional, en el que-como ya se dijo-el principio de irretroactividad rige tanto para las leyes materiales como para las leyes procesales” (Resaltado suplido por esta Cámara).
Con lo expuesto por la Sala de lo Constitucional, en jurisprudencia del año mil novecientos noventa y siete, misma que ha sido sostenida con el transcurrir del tiempo moderno, se resuelve la discusión planteada por los recurrentes y la juzgadora, en donde ha existido un atisbo de duda en cuanto a la aplicación de la retroactividad de la ley, pues algunos han afirmado que no aplica para las normas procesales, sino únicamente para las sustantivas, mientras que otros han alegado que aplica para ambas normas. Sin embargo, con lo anterior se advierte que, debido a la supremacía de la que goza la Constitución de la República, al no hacer la misma distinción entre normas sustantivas (de fondo) o adjetivas (procesales), sino que únicamente distingue entre normas de orden público y específicamente menciona la materia penal (de forma general), debe aplicarse en esos casos la ley más favorable, pues como mencionó la Sala en dicha ocasión: “el principio de irretroactividad rige tanto para las leyes materiales como para las procesales”; y a ello se le adiciona lo siguiente: “el principio de irretroactividad de las leyes (que determina que la ley que debe aplicarse es la más favorable) se aplica, por regla general, a cualquier ámbito del ordenamiento jurídico, esto es, dicho principio es predicable tanto respecto de las leyes materiales como de las leyes procesales”.
De esa forma se advierte que la aplicación de la ley más favorable, por medio del principio de retroactividad de las normas penales no es un criterio antojadizo, sino que el mismo se trata de un criterio sostenido por la jurisprudencia constitucional, mismo que es aplicable a las demás ramas del derecho, y en este caso a la materia penal, sobre todo, cuando la misma Constitución lo trata de forma directa.
Para abundamiento, también la Corte Interamericana de Derechos Humanos lo sostuvo en el caso “Caso Liakat Ali Alibux vs. Suriname”:
“En este sentido, la jurisprudencia constante de la Corte al respecto ha sostenido que la calificación de un hecho como ilícito y la fijación de sus efectos jurídicos deben ser preexistentes a la conducta del sujeto al que se considera infractor. De lo contrario, las personas no podrían orientar su comportamiento conforme a un orden jurídico vigente y cierto, en el que se expresan el reproche social y las consecuencias de éste. Asimismo, el principio de retroactividad de la ley penal más favorable, indica que si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el condenado se beneficiará de ello. El Tribunal también ha indicado que el principio de irretroactividad tiene el sentido de impedir que una persona sea penada por un hecho que cuando fue cometido no era delito o no era punible o perseguible” (Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, del 30 de enero de 2014).
En el mismo sentido se pronunció en el “Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay”:
“Con respecto al principio de legalidad en el ámbito penal, la Corte ha señalado que la elaboración de los tipos penales supone una clara definición de la conducta incriminada, que fije sus elementos, y permita deslindarla de comportamientos no punibles o conductas ilícitas sancionables con medidas no penales. La ambigüedad en la formulación de los tipos penales genera dudas y abre el campo al arbitrio de la autoridad, particularmente indeseable cuando se trata de establecer la responsabilidad penal de los individuos y sancionarla con penas que afectan severamente bienes fundamentales, como la vida o la libertad. De conformidad con el principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable, el Estado se encuentra impedido de ejercer su poder punitivo en el sentido de aplicar de modo retroactivo leyes penales que aumenten las penas, establezcan circunstancias agravantes o creen figuras agravadas de delito. Asimismo, tiene el sentido de impedir que una persona sea penada por un hecho que cuando fue cometido no era delito o no era punible o perseguible” (Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas, del 31 de agosto de 2004)...".