VOTO DISIDENTE DEL MAGISTRADO SERGIO LUIS RIVERA MÁRQUEZ

PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR SE ADMITE LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO “NON BIS IN ÍDEM” QUE PROHÍBE ADJUDICAR UNA PLURALIDAD DE SANCIONES A UN ÚNICO HECHO QUE INFRINGE UN ÚNICO BIEN JURÍDICO

“2.3. Proporcionalidad en la aplicación de la norma.

Superada la necesidad de razonabilidad y proporción al momento de crear la norma, falta establecer si se ha cumplido con esta misma exigencia al momento de aplicar la ley.

Previamente he citado los artículos 226 y 227 CT que la administración utilizó como fundamento de su resolución, de los cuales extrajo que se punen las acciones u omisiones dolosas pero también las que surgen del incumplimiento de obligaciones legales sustantivas o formales, además que se castigan por separado cada una de las infracciones resultantes de un mismo hecho, finalmente la administración aseveró que ello era derivado del principio de responsabilidad en materia de infracciones tributarias.

Sin embargo, ello no es lo que ha ocurrido en este caso, porque no es que una única conducta haya infringido varios dispositivos legales, sino más bien que la Administración Tributaria ha impuesto al contribuyente dos sanciones por una única conducta, ambas por omitir las declaraciones del IVA de los períodos comprendidos entre agosto y diciembre de dos mil ocho; con idéntica justificación al atribuir las multas como consecuencia de la evasión tributaria resultante de la conducta.

Con frecuencia el aplicador del derecho, al encontrarse ante un determinado hecho que debe calificar adecuándolo a los elementos típicos configuradores de un ilícito, se encuentra - como en este caso - con la existencia de varias figuras típicas que pueden acoger una única conducta.

En el derecho administrativo sancionador se admite la aplicación del principio “non bis in ídem” que prohíbe adjudicar una pluralidad de sanciones a un único hecho que infringe un único bien jurídico.

Así, sostienen Irene Nuño Jiménez y Francisco Eusebio Puerta Seguido que:

«La regulación normativa de las sanciones administrativas a día de hoy es muy imperfecta y como consecuencia de ello es frecuente que una misma conducta está tipificada como ilícita en diferentes textos legales a la vez, bien en una ley administrativa y en el Código Penal, o bien en varias leyes administrativas o en distintos preceptos de una misma ley administrativa -concurrencia de delito penal e infracción administrativa o concurrencia de infracciones administrativas-.

En otras ocasiones puede ocurrir que una misma conducta se integre en dos o más disposiciones sancionadoras diferentes dado que una tiene un contenido más amplio que otra, o también puede suceder que una de las conductas tipificadas presupone otra que también lo está en otra norma distinta, el concurso ideal y medial de sanciones respectivamente. Es decir, surge la duda cuando la infracción se comete de forma reiterada o continuada en el tiempo, cuestionando si se trata de una o varias infracciones tipificadas.

La aplicación estricta de las sanciones penales y administrativas a los hechos infractores produciría la imposición de varias sanciones por una única conducta a un determinado sujeto, independientemente de si la conducta se ha realizado de forma simple o continuada. Pero existe un principio general del Derecho, el principio non bis in idem que prohíbe imponer varias sanciones -ya sean penales o administrativas, o varias administrativas- cuando concurran identidad de sujeto infractor, hecho y fundamento de las mismas.» [Gabilex: Revista del Gabinete Jurídico de Castilla-La Mancha, ISSN-e 2386-8104, Nº. 5, 2016, págs. 142-190.] (Resaltado suplido.)

La posibilidad de aplicar el principio de non bis in ídem no solo al derecho penal sino al administrativo ha sido reconocida en nuestro medio por la Sala de lo constitucional, verbigracia en la sentencia de amparo con referencia 785-2003 de las catorce horas y cincuenta y dos minutos del día tres de noviembre de dos mil cinco, en la que se dirimía si constituía doble juzgamiento el que se hubiere impuesto a un agente de la Policía Nacional Civil una suspensión sin goce de sueldo primero como medida cautelar durante la tramitación de un procedimiento sancionatorio, y luego ya como sanción resultante del mismo. En dicha sentencia se dijo:

«En cuanto al Principio NON BIS IN IDEM, podemos definirlo como el derecho que tiene toda persona a no ser objeto de dos decisiones que afecten de modo definitivo su esfera jurídica por una misma causa. Este Principio está encaminado a proteger que una pretensión no sea objeto de doble decisión jurisdiccional definitiva, en armonía con la figura de la cosa juzgada y la litis pendencia y en la doctrina es conocido también como el principio de la doble persecución, puesto que imposibilita al Estado a someter a una persona a una doble condena, siempre y cuando concurran tres elementos a saber: a-) igualdad del sujeto; b-) igualdad de los hechos y c-) igualdad de fundamento. En este caso se han cumplido perfectamente estos supuestos.

Habida cuenta de que el impetrante ha alegado que le han aplicado una doble sanción y las autoridades demandadas estiman que la primera no fue tal sino consistió en una medida cautelar, es procedente referirnos a estas dos figuras y establecer sus diferencias, para que a continuación, concluyamos si hubo o no una doble sanción en este caso.

De acuerdo a las modernas corrientes del Derecho Procesal, las medidas cautelares son aquellos medios cuya función es evitar que se realicen actos que impidan o dificulten la efectividad de la pretensión del autor y esa función se lleva a cabo mediante una incidencia en la esfera jurídica del demandado -y en caso del amparo también en la del tercero beneficiado- garantizando así el eficaz funcionamiento de la justicia.

[…]En cambio, debemos entender por sanción aquella consecuencia jurídica desfavorable que el incumplimiento de un deber produce en relación con el obligado, según la define Couture en su “Vocabulario Jurídico”.

Aplicando los anteriores conceptos al presente caso, tenemos que a folios 59 el Jefe de la Delegación de San Vicente resolvió... “procedo a imponer al agente en mención (se refiere al demandante Francisco Meléndez Montano)”, la medida preventiva de suspensión del cargo sin goce de sueldo, hasta que recaiga resolución del Honorable Tribunal Disciplinario”...

Este auto fue ratificado por dicho Tribunal y no fue desautorizado por las demás autoridades demandadas, antes bien, a folios 64 aparece que le sancionan al mismo agente por el mismo caso, con la destitución del cargo, la que es confirmada por el Tribunal de Apelaciones.

[…]Al examinar la conducta del Jefe de la Delegación de la P.N.C. en San Vicente, Subcomisionado Edgar Lizama Rivera, nos encontramos con que dicho funcionario procedió a imponer la supuesta medida preventiva de suspensión del cargo sin goce de sueldo al impetrante. Con esa actitud, el Subcomisionado se atribuyó facultades que no tenía, ya que, como hemos visto, el organismo competente para conocer e imponer sanciones en las faltas muy graves era el Tribunal Disciplinario y en todo caso la adopción de medidas preventivas correspondía al Jefe de la Unidad Disciplinaria.

Por otro lado, en efecto se ha aplicado como supuesta medida cautelar una sanción, de conformidad al tenor del Reglamento tantas veces citado, con el agravante de que la suspensión sin goce de sueldo tiene un límite de tiempo, ya que no puede ser mayor de trescientos sesenta y cinco días y en este caso se dejó abierto el plazo, como hemos visto.

Por lo antes dicho, podemos concluir que el mencionado demandado vulneró el Principio de NON BIS IN IDEM aplicado al derecho de seguridad jurídica del agente Francisco Meléndez Montano.

El Jefe de la Unidad Investigadora Disciplinaria cae en la misma violación de la autoridad anterior, puesto que ratifica la imposición de la supuesta medida cautelar y los demás demandados tampoco se percatan del irrespeto a los derechos constitucionales del quejoso y en vez de subsanar la falta continúan con el procedimiento, culminándolo con una segunda sanción consistente en la destitución del demandante, todo ello aplicable a una misma falta.””

POSIBILIDADES DE SOLUCIÓN CUANDO SE ESTÁ ANTE HECHOS SUSCEPTIBLES DE SER CALIFICADOS CON ARREGLO A DOS O MÁS PRECEPTOS PENALES

“Ante esa existencia de pluralidad de figuras típicas cuyos elementos típicos son susceptibles de acoger la misma conducta y el correspondiente riesgo de incurrir en la prohibición de doble juzgamiento, se desarrollaron para el derecho punitivo varias soluciones, así, cuando se trata de una única conducta que realmente infringe varios bienes, puede aplicarse la figura del concurso, pero cuando se trata de un comportamiento aislado, es decir que se ha realizado solo una vez, y que ha generado un solo daño o riesgo a un bien jurídico específico y a ningún otro, al advertirse que se quiere subsumir en varias conductas, en realidad lo que aplica es el denominado concurso aparente de normas.

En el derecho penal salvadoreño no hay ningún problema para echar mano de esta figura, puesto que está expresamente regulada en el artículo 7 del Código Penal que proporciona tres posibilidades de solución cuando se está ante hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos penales: 1) el precepto especial se aplicará con preferencia al precepto general; 2) el precepto subsidiario se aplicará en defecto del precepto principal, cuando se declare expresamente dicha subsidiaridad o ella sea tácitamente deducible; y, 3) el precepto penal complejo absorberá a los preceptos que sancionan las infracciones consumidas en aquél.”

LA INFRACCIÓN REGLADA EN EL ARTÍCULO 254 LETRA “H” CT ABSORBE LA CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 238 LETRA “A” DEL MISMO CUERPO LEGAL

“Pero, en los casos del derecho administrativo sancionador, específicamente el relacionado con el derecho tributario, las circunstancias son distintas, en virtud de carecerse en el ordenamiento administrativo aplicable, de una disposición legal que autorice la solución de este tipo de disyuntivas mediante la aplicación de la figura del concurso aparente.

Sin embargo, ante la reconocida identidad ontológica entre el derecho penal y el administrativo sancionatorio como componentes de un único derecho punitivo del Estado, es posible considerar aplicables, con ciertos matices, las soluciones que contempla el derecho penal en defecto de normas administrativas propias, respetando las diferencias entre ellas.

El concurso de normas ya se ve incorporado en normativa administrativa a partir de su inclusión en el artículo 143 de la Ley de Procedimientos Administrativos -LPA- que podrá aplicarse a los nuevos procedimientos a partir de su vigencia desde este año, aunque no puede utilizarse en el presente proceso, sin embargo, esto nos indica que el legislador ha notado el vacío actualmente existente y ha regulado las normas de interpretación, de manera similar al artículo 7 del código penal, así, en la LPA se dispone:

“Los hechos susceptibles de ser calificados de infracción con arreglo a dos o más preceptos, ya sean de la misma o diferentes normativas sancionadoras sectoriales, se sancionarán observando las siguientes reglas:

1. El precepto especial se aplicará con preferencia al general.

2. El precepto subsidiario se aplicará solo en defecto del principal, ya sea que se declare expresamente dicha subsidiariedad, ya sea que resulte tácitamente deducible.

3. El precepto más amplio o complejo absorberá a los que sancionen las infracciones consumidas en él.

4. En defecto de los criterios anteriores, el precepto que tipifique la infracción penada con sanción más grave, excluirá a los que tipifiquen infracciones penadas con sanción menor.

El número precedente únicamente será aplicable cuando para cubrir la totalidad del significado antijurídico del hecho baste con la aplicación de uno de los preceptos considerados, bien porque todos ellos protegen el mismo bien jurídico frente al mismo riesgo, bien porque, aun habiendo diferencias a este respecto, se entienda que no hay fundamento suficiente como para concluir la existencia de varias infracciones, en atención a la poca importancia de tales diferencias y a la escasa reprochabilidad del hecho. Si no fuera así, se atenderá a lo dispuesto para el concurso de infracciones.”

Tal disposición no es aplicable al caso concreto en virtud de que la LPA entró en vigencia con posterioridad al inicio del presente proceso y ya no podría retrotraerse al momento en que la Administración Tributaria debía decidir la manera en que impondría las sanciones, por lo que, para determinar si se incurrió en ilegalidad en el procedimiento sancionatorio, fuerza es recurrir a la integración normativa y suplir la laguna histórica aplicando directamente el artículo 7 del Código Penal., procurando superar sus limitantes.

La Sala de lo Constitucional de esta Corte acepta la posibilidad de resolver problemas como éste mediante la aplicación del concurso de normas, verbigracia:

“La identidad de fundamento o causa pretendi es la que reporta mayores dificultades, ya que, en términos más precisos, supone deslindar la existencia de un mismo interés jurídico, que podría resultar protegido por dos normas pertenecientes a sectores diferentes del ordenamiento jurídico.

En efecto, el problema a dilucidar es determinar si estamos en presencia de la misma causa, si ante un mismo hecho encontramos varias disposiciones aplicables y que pertenecen a distintos órdenes normativos -v. gr. el orden administrativo, por un lado, y el penal, por el otro-.

Pues, cuando la duplicidad de consecuencias jurídicas para un mismo hecho opera en virtud de disposiciones que pertenecen al mismo orden normativo, la solución debe proveerse con las reglas generales de la especialidad, subsunción y consunción que operan en las aparentes concurrencias normativas. Así, por ejemplo, si se verifican varias afectaciones que pudieran quedar comprendidas en diferentes infracciones administrativas previamente tipificadas, se trataría de un concurso real o ideal de infracciones, según el caso.

Aún y cuando en nuestro país no contemos con una ley de naturaleza sancionadora administrativa que regule lo concerniente a los conceptos básicos relativos a la infracción y a la sanción a manera de una parte general de un Código Penal, no por ello la seguridad jurídica como valor debe imperar en la estructuración de los procesos y la individualización de la disposición aplicable, precisamente, ante la abundancia de normas administrativas.

En consonancia con lo anterior, y conforme un amplio sector doctrinario administrativo, las reglas relativas a los concursos tanto de hechos como de normas que han tenido consagración arraigada en la doctrina penalista, resultan igualmente aplicables en materia sancionatoria general y disciplinaria, para no transgredir el referido principio constitucional delne bis in idem.” [Considerando IV.1.C de la sentencia de inconstitucionalidad con referencia 18-2008, pronunciada a las doce horas con veinte minutos del día veintinueve de abril de dos mil trece.]

Extraigo de la anterior jurisprudencia la necesidad de realizar la integración normativa antes esbozada pues estimo que en el presente caso se advierte que una única omisión consistente en no presentar declaraciones del impuesto a la transferencia de bienes y a la prestación de servicios en los períodos comprendidos entre agosto y diciembre de dos mil ocho, ha resultado sancionadados veces- bajo idéntico supuesto: el no pago del tributo resultante de las declaraciones - con dos multas, una por cuarenta por ciento (40%) del tributo que supuestamente debería haberse pagado y la otra por cincuenta por ciento (50%) del tributo que se supone evadido.

Lo precedente genera una multa por el noventa por ciento (90%) del tributo que se presume que se ha dejado de pagar. Es decir, que prácticamente duplica el monto de la tributación supuestamente debida.

A fin de evitar un doble juzgamiento, es menester decantarse por solamente una de las dos infracciones, y, como he advertido que ambas punen prácticamente la misma conducta y resultado - solamente que difieren en el momento que punen, pues mediante la infracción contenida en el artículo 238 letra “a” CT se sanciona el que no se hayan presentado las declaraciones de IVA correspondiente a los períodos tributarios de agosto a diciembre de dos mil ocho correspondiente a los períodos tributarios de agosto a diciembre de dos mil ocho, porque con ello luego se deja de pagar el impuesto, mientras que se considera cometida la infracción establecida en el artículo 254 inciso primero y segundo literal h) del CT, por la evasión intencional del impuesto respecto de los períodos tributarios comprendidos de agosto a diciembre de dos mil ocho que resultó de la no presentación de las declaraciones de esos meses del período.

Atendiendo al criterio de complejidad para dilucidar cuál será el precepto aplicable, considero que la infracción reglada en el artículo 254 letra “h” CT absorbe la contenida en el artículo 238 letra “a” del mismo cuerpo legal, en virtud de que aquella pune el resultado consumado de la omisión de declarar, mientras la segunda infracción pune la omisión que ocasiona ese resultado; con esta elección además se cumple con la tendencia a aplicar la sanción más grave de las dos.

Como consecuencia estimo ilegal la multa impuesta como consecuencia de la infracción al artículo 238 literal a) del CT, por omitir la presentación de la declaración de IVA, correspondiente a los períodos tributarios de agosto a diciembre de dos mil ocho.

Por otra parte, estimo que es legal la imposición de la multa por la infracción al art. 254 letra “h” CT, pero es ilegal la ausencia de justificación con relación a su cuantificación, por cuanto, según lo que expuse en líneas antecedentes, para que una sanción sea proporcional, el aplicador debe tomar en consideración criterios de dosimetría, que, en concordancia con la jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional a la que he hecho referencia en el considerando anterior, como mínimo deben ser: (i) la intención o ánimo con que se comete la conducta constitutiva de infracción; (ii) la gravedad y cuantía de los perjuicios causados; (iii) el beneficio que, si acaso, obtiene el infractor con el hecho así como la posición económica y material del sancionado; y (iv) la finalidad inmediata o mediata perseguida con la imposición de la sanción.

Como la sanción que se impone por infringir el artículo 254 letra “h” CT es una multa única -que siempre corresponde al 50% del impuesto evadido con la no presentación de las declaraciones de IVA - al momento de imponerla no se hace ninguna referencia a alguno de los criterios mencionados supra, ni el reproche contiene algún rango que permita diferenciar entre infracciones culposas y dolosas, o entre aquellas que causan menos daño de las que son más graves, hay ilegalidad en esta ausencia de justificación de la sanción y así debe declararse.

Por lo tanto, para la reparación del daño causado, solamente es posible señalar que la autoridad administrativa debe aplicar la proporcionalidad al decidir la cuantificación de la multa, y reservar su límite superior que será de hasta el 50% del impuesto dejado de pagar, solamente para las infracciones más graves; siendo necesario que la autoridad administrativa fundamente la sanción en criterios definidos de dosificación punitiva para defender la proporcionalidad de la multa conforme a esos parámetros que permiten diferencia cuáles se consideran ocasiones más graves de esta transgresión y cuáles son de menor gravedad.”