VOTO EN DISCORDIA DE LA MAGISTRADA ROSA MARGARITA ROMAGOZA DE LOPEZ BERTRAND.

DILIGENCIAS DE JACTANCIA

LA FALTA DE PUBLICIDAD DE LA JACTANCIA ALEGADA COMO OPOSICIÓN NO PUEDE SER CONSIDERADO UN MOTIVO DE IMPROPONIBILIDAD, SINO QUE DICHO REQUISITO SE CONVIERTE EN UN HECHO QUE CORRESPONDE CONTROVERTIR A LAS PARTES Y SE VUELVE OBJETO DE PRUEBA

"No concurro con mi voto para formar sentencia con la Magistrada ALVAREZ MOLINA, por las siguientes razones: 1. En virtud de que no obstante estoy de acuerdo en que no se ha configurado el primer motivo de apelación consistente en la vulneración al ejercicio del derecho de acceso a la jurisdicción, que alega la parte apelante, ya que se advierte que el juez a quo tras haber hecho el estudio liminar de la solicitud presentada, accedió a darle trámite a la misma, admitiéndola, dándole cumplimiento a la notificación del auto correspondiente al requerido, quien oportunamente presentó en tiempo y forma su escrito de oposición, por lo que en cumplimento art. 260 CPCM, convocó a los interesados a una audiencia a fin de decidir sobre el incidente de oposición; y asimismo también comparto lo expresado por los magistrados ALVAREZ MOLINA y MORALES EHRLICH, en el sentido que no ha existido la presunta “infracción de normas o garantías procesales”, de los artículos 3, 143, y 300 del CPCM, ya que si bien es cierto lo manifestado por la parte apelante en cuanto a que se ha dado una “particularidad o variabilidad” en la sustanciación de las diligenciadas preliminares ahora objeto de estudió, a) por haberse suspendido en dos ocasiones la audiencia de oposición correspondiente (art. 260 CPCM), por motivos de defectos de postulación (art. 300 CPCM), tras haberse advertido en un primer momento que la vigencia del poder -por medio del cual inicialmente legitimó la personería con la que compareció la parte requerida- para el primer señalamiento de audiencia ya había vencido, según consta en el acta de folios 34 de la p.p., asimismo se advirtió en un segundo momento que el poder presentado -en subsanación de la falta de vigencia del anterior- en fotocopia certificada por Notario, contiene un error respecto a la consignación de una fecha incorrecta o incompleta en que se extendió dicha fotocopia certificada, según consta en el acta de folios […]; y b) por haber sido declarada la rebeldía del requerido y su posterior revocatoria, conforme a lo resuelto a través del auto de las quince horas con dos minutos del día cinco de noviembre de dos mil dieciocho, que corre agregado a folios […], en el cual se decidió: 1) tener por justificado de parte del BANCO [...], su incumplimiento al plazo establecido en el art. 300 con relación al 143 CPCM, 2) tener por subsanado el defecto advertido y 3) ordenar la continuación de la audiencia de oposición a fin de decidir sobre la misma; con lo cual no se han cometido las infracciones alegadas, ya que no existe perjuicio en contra de la parte denunciante, en virtud de que como lo sostiene la parte apelada, la contestación de la demanda se hizo en su momento a través del apoderado del BANCO [...], cuando su poder se encontraba vigente, por lo que no existe razón considerar que dicha contestación carezca de valor, o se vea viciada por los errores que cometió posteriormente el apoderado del BANCO [...]. NO OBSTANTE ELLO NO CONCURRO CON MI VOTO, ya que considero que al igual que lo hace la parte apelante, que no procede la declaratoria de improponibilidad de la jactancia, ya que el Juez a quo cuando hizo el estudio liminar de la solicitud presentada, consideró que la misma cumplió con todos los requisitos de los artículos 255, 256 Ord. 10°, 257, y 258 del CPCM, aunado al hecho que el motivo “falta de publicidad de la jactancia” no puede ser considerado que se encuentre dentro de los comprendidos en el artículo 277 del CPCM, sino más bien, dicho requisito se convierte en uno de los hechos que le corresponde controvertir a las partes el cual se vuelve objeto de prueba, misma que no ha sido debidamente producida en la audiencia de oposición correspondiente no siendo improponbilidad como tal, tampoco puede ser sobrevenida ya que la parte la alegó como oposición y no como improponibilidad."

PROCEDE REVOCAR LA IMPROPONIBILIDAD Y ORDENAR CONTINUAR EL TRÁMITE DE LEY, Y NO DECLARAR LA NULIDAD DEL AUTO DEFINITIVO SOLICITADO POR EL APELANTE AL NO CUMPLIRSE LOS PRINCIPIOS DE ESPECIFICIDAD Y TRASCENDENCIA

"Por tal razón considero que el Juez a quo cometió la infracción alegada por la parte apelante, pues resolvió contrario a la disposición legal en referencia; razón por la cual estimo debe accederse al motivo de apelación alegado. También difiero del voto de los magistrados ALVAREZ MOLINA y MORALES ELRICH, en el sentido que no es procedente declarar nulo el auto definitivo venido en alzada tal como lo solicitó las representación procesal de la parte apelante, sino que, considero que lo procedente es revocar dicho auto y ordenar al Juez A quo dé el trámite de ley correspondiente a las diligencias preliminares, para que se pronuncie sobre el fondo de la procedencia de las diligencias de jactancia, en base que la nulidad debe cumplir con los principios de especificidad y trascendencia y el caso que nos ocupa no cumple los mismos, ya que no esta expresamente establecida como causa de nulidad en el Art. 232 CPCM y en ninguna otra disposición, y las causas que aducen los señores magistrados no cumple con el principio de trascendencia, ya que no se han violentado los principios de audiencia y defensa, razón por la que hay que revocar y continuarl el procedimiento para que las partes prueben sus pretensiones y excepciones en la medida que les asista y según estimen conveniente. En ese sentido soy del criterio que el fallo que corresponde en la presente sentencia es: REVOCAR, el auto venido en apelación, pronunciado a las diez horas y veinte minutos del día catorce de diciembre de dos mil dieciocho, por el Juez (tres) Cuarto de lo Civil y Mercantil de San Salvador, departamento de San Salvador, por no estar arreglado conforme a derecho; y b) ORDENAR que el Juez a quo, continúe con el trámite las Diligencias Preliminares de Determinación de Jactancia del Acreedor promovidas por los licenciados REINA ARACELY MONTES DE ARGUETA y WILMER HUMBERTO MARÍN SÁNCHEZ, en sus calidades de Apoderados Generales Judiciales de la señora AIVDR, contra la sociedad BANCO AGRÍCOLA, SOCIEDAD ANÓNIMA, que puede abreviarse BANCO AGRÍCOLA, S.A., la cual es representada procesalmente por el doctor […]. ASI MI VOTO."