PUBLICIDAD ENGAÑOSA O FALSA

AUSENCIA DE VULNERACIÓN AL DERECHO DE DEFENSA Y PRINCIPIO DE CONGRUENCIA, CUANDO LA PRUEBA PRESENTADA RESULTA SER INCAPAZ DE INCIDIR EN EL PROCESO DE TIPIFICACIÓN DE LA ACCIÓN

“ii .El segundo alegato de la sociedad sancionada se basa en la afirmación de que todos los beneficios ofrecidos en el anuncio publicitario a la base del presente caso, en los específicos términos señalados en el mismo, fueron materializados, circunstancia que fue comprobada documentalmente durante el procedimiento y que, por lo tanto, no se configuraba el carácter engañoso de la publicidad cuestionada, puesto que el servicio ofertado se prestó efectivamente a los consumidores que adquirieron la promoción anunciada.

a. La parte actora presentó en el procedimiento administrativo la prueba instrumental consistente en la “hoja de resolución de crédito” y la “hoja de aplicación del desembolso del crédito”«de diez expedientes de clientes que se encuentran dentro del servicio ofertado».

Al respecto, expresó que en el primer documento se puede «constatar dentro de la cláusula denominada como plan de transferencia, que el Banco se hace responsable de pagar por parte del deudor, una cantidad determinada, en concepto de gastos por transferencia del Plan Scotia Switch; la cual es calculada con base al porcentaje del uno punto veinticinco por ciento (1.25 %) del monto del crédito, tal como se publica en el anuncio»; y, en el segundo «se determina de manera detallada, a nivel interno del Banco, los gastos máximos que absorberá éste en concepto de gastos pro traspaso del crédito, tomando como base el monto del crédito, los cuales incluyen los derechos de registro, la célula registral y los honorarios del Notario por la Escrituración. En el caso que los gastos de traspaso no superen esta cantidad, el cliente no cancela nada» (folios 31 del expediente administrativo).”

“b. La específica infracción administrativa atribuida a la parte actora consiste en difundir publicidad engañosa, entendida ésta como cualquier modalidad de información o comunicación de carácter publicitario, total o parcialmente falsa, o que de cualquier otro modo, incluso por omisión, sea capaz de inducir a error, engaño o confusión al consumidor, pudiendo afectar su comportamiento económico (artículo 31 de la LPC).

Así, la sociedad demandante fue sancionada porque “(…)publicitó los precios de sus productos crediticios en forma ambigua o contradictoria, en la publicación hecha en La Prensa Gráfica, mediante anuncios cuyo contenido puede ser capaz de crear confusión en los consumidores en cuanto al importe de los gastos crediticios que [tal sociedad] asumirá en caso de las contrataciones por refinanciamiento hipotecario analizadas. Se concluye así, que, en el presente caso, (…) la conducta del proveedor contraviene la prescripción contenida en el Art. 31 LPC, sobre publicidad engañosa (…) Esta tipificación tendrá aplicación independientemente que haya existido no contrataciones como resultado de la publicidad efectuada, ya que la conducta está referida a la existencia de ofertas comerciales y no de contrataciones específicas” (el subrayado es propio) (folio 115 vuelto del expediente administrativo).

c. A partir de lo expuesto en el apartado anterior resulta concluyente que la carga infractora opuesta contra la demandante no consiste en dejar de prestar un servicio u omitir proporcionar un bien, bajo los términos previamente ofertados sino, por el contrario, en difundir información ambigua con la capacidad de inducir al consumidor a un error o confusión respecto de la oferta anunciada -que es lo que constituye, en una de sus variantes, la publicidad engañosa-.

En este orden de ideas, el que la demandante haya proporcionado a una serie de consumidores los bienes o servicios financieros presentados en el anuncio publicitario a la base del presente caso -y que ello haya sido acreditado documentalmente en el procedimiento administrativo-, no constituye un hecho relacionado con el núcleo de prohibición de la infracción administrativa que se le atribuye. En otras palabras, lo que la autoridad administrativa pretendía establecer en el procedimiento era si el referido anuncio publicitario adolecía de tal ambigüedad que podía generar confusión en el consumidor o inducirlo a algún error respecto del bien o servicio ofertado.

En este punto este Tribunal considera oportuno relacionar que el derecho a probar, como una de las manifestaciones del derecho de defensa, no implica una facultad omnímoda que permite valerse ilimitadamente de cualesquiera medios de prueba, en cualquier tiempo ni para cualquier objeto, sino sólo de aquellos que sean pertinentes (sentencia del 12/XI/2010, emitida en el proceso de inconstitucionalidad 40-2009/41-2009), razonamiento compatible y aplicable a la actividad probatoria desarrollada en un procedimiento administrativo.

Este postulado está plenamente reconocido en el artículo 240 del Código de Procedimientos Civiles (normativa vigente al momento de la tramitación del procedimiento sancionatorio y aplicable supletoriamente en virtud del artículo 167 de la LPC), que contempla la característica de la pertinencia probatoria, al establecer que «Las pruebas deben ser pertinentes, ciñéndose al asunto de que se trata».

En este orden de ideas y en aplicación del carácter de la pertinencia probatoria, la “hoja de resolución de crédito” y la “hoja de aplicación del desembolso del crédito” «de diez expedientes de clientes que se encuentran dentro del servicio ofertado» presentadas por la demandante en sede administrativa, constituyen documentos probatorios impertinentes al objeto de constatación del procedimiento sancionador. Como ya se apuntó, lo que se pretendía acreditar era la existencia de publicidad engañosa, bajo el supuesto de la capacidad de inducir a error o confusión a los consumidores, y no la falta de materialización de un servicio.

Por tanto, la falta de valoración de tales documentos no supuso la vulneración al derecho de defensa de la impetrante, puesto que dicha prueba, por su misma naturaleza y contenido, resultaba incapaz de incidir en el proceso de tipificación de la acción.

iii. En suma, conforme con lo expuesto en los apartados anteriores esta Sala concluye que no existe la vulneración al derecho de defensa y al principio de congruencia, en los términos alegados por la parte demandante.”

LA LPC DESARROLLA UN RÉGIMEN ESPECIAL DE PROTECCIÓN SOBRE LA BASE DE LAS ASIMETRÍAS ECONÓMICAS E INFORMATIVAS EXISTENTES ENTRE LOS PROVEEDORES DE BIENES Y SERVICIOS FRENTE A LOS CONSUMIDORES

“B. Violación a la seguridad jurídica y al principio de tipicidad.

1. La demandante señaló que el anuncio publicitario relacionado con el presente caso no generó engaño o confusión; por el contrario, tanto la Presidenta de la Defensoría del Consumidor como el Tribunal Sancionador demandado realizaron una errónea interpretación de la referida pieza publicitaria (folio 2 frente).

En la publicación respectiva se ofrecía, con relación al traslado de un crédito hipotecario, el beneficio relativo a que los gastos del traspaso del crédito serían “gratis”. Esta última palabra -gratis- estaba seguida de dos asteriscos -símbolos tipográficos- que indicaban la llamada a una nota al pie de la página que contenía el anuncio publicitario. Esta nota señalaba: “**Gastos de traspaso gratis hasta 1.25% del monto del crédito”.

Al respecto, la actora acotó que el porcentaje ofrecido como gratuito, en cuanto alos gastos de traspaso (1.25%), abarcó la totalidad de los gastos en cincuenta y seis de los sesenta casos en los que consumidores adquirieron la oferta publicitada, mientras que en los restantes cuatro casos se dio la gratuidad del mismo porcentaje, pero por haber ofrecido los clientes una garantía mayor que el crédito solicitado, dicho porcentaje no pudo absorber la totalidad de los gastos de traspaso. Aunado a ello explicó que el beneficio ofertado con la palabra “gratis” puede ser limitado, sin que dicha limitación suponga un engaño(folio 2frente).

Por otra parte, la sociedad demandante sostuvo que en el presente caso no se han presentado los supuestos doctrinarios para clasificar su anuncio como publicidad engañosa. En primer lugar, tal anuncio no presenta falsedad en su contenido, acción que debe realizarse con dolo; sin embargo, en este caso la misma autoridad demandada reconoció que la infracción se cometió por negligencia. En segundo lugar, la publicidad cuestionada no omite información que induzca a error al consumidor, elemento necesario para la producción de un efectivo daño en el destinatario de la publicidad. En este orden, la parte demandante adicionó que no se configura la infracción administrativa relativa a difundir publicidad engañosa, puesto que todos los clientes que adquirieron la oferta publicitada recibieron el porcentaje gratuito prometido (folios 3 vuelto y 4 frente).

En razón de lo anterior, la sociedad actora consideró que la pieza publicitaria relacionada con el presente caso no cumple los supuestos jurídicos respectivos para ser clasificada como publicidad engañosa; por consecuencia, el Tribunal Sancionador de la Defensoría del Consumidor vulneró el principio de tipicidad y la seguridad jurídica (folio 4 vuelto).

2. La autoridad demandada refirió que la pieza publicitaria cuestionada perjudicaba al consumidor ya que, por su ambigüedad y la relación de proporcionalidad entre el llamado principal y las aclaraciones en letra pequeña, se impedía una comprensión, con exactitud, del mensaje central de la oferta (folio 55 vuelto).

Asimismo, explicó que los consumidores, al leer a simple vista el anuncio publicitario, obtenían una errónea impresión sobre el servicio ofrecido ya que el uso de la expresión “gratis” daba a entender que no se pagaría nada por los gastos de traspaso(folio 55 vuelto).

Finalmente, argumentó que la publicidad difundida por la sociedad actora era contradictoria pues ofrecía un servicio “gratis”, pero posteriormente se consignaba que dicha gratuidad era limitada hasta 1.25% del valor del crédito (folio 55 vuelto).

3. La Presidenta de la Defensoría del Consumidor manifestó que la publicidad engañosa o falsa posee la capacidad de generar en un consumidor promedio una idea que no es clara ni veraz y que, por lo tanto, produce dudas sobre los atributos del bien o servicio ofrecido (folio 120 vuelto).

4. Precisadas las posiciones jurídicas sobre la controversia, esta Sala hace las siguientes consideraciones.

i. A folio 3del expediente administrativo corre agregada la página once del periódico “La Prensa Gráfica”, de fecha lunes doce de enero de dos mil siete, que contiene el anuncio publicitario difundido por la sociedad demandante y al que la autoridad demandada atribuye el carácter de “publicidad engañosa”.

Dicha pieza publicitaria abarca la página completa y se distribuye de la siguiente forma.

La parte principal del anuncio-titular de la promoción u oferta, imagen publicitaria- se ubica desde la parte superior hacia abajo, cubriendo la mitad de la página del periódico. En esta parte se consigna, al lado de una imagen, un texto desarrollado con un tamaño de letra muy grande -que abarca una cuarta parte de la página-, así: «Con más dinero, la pasas mejor ¡Baja tu cuota YA!».

La parte secundaria, ubicada en la otra mitad de la página del periódico, desarrolla el titular de la promoción, dando detalles sobre las características del producto ofertado. Esta parte contiene, en lo relevante, un texto desarrollado con un tamaño de letra grande, así: «Traslada tu CRÉDITO HIPOTECARIO y consolida todas tus deudas pagando una cuota más baja y con los mejores beneficios: • Gastos de traspaso GRATIS** (…) • Valúo de vivienda GRATIS (…)» (el subrayado es propio).

En cuanto al beneficio relativo a que los gastos del traspaso del crédito son “GRATIS”, se advierte que esta última palabra -gratis- esta seguida de dos asteriscos -símbolos tipográficos- que indican la llamada a una nota al pie del anuncio publicitario.

Esta nota, desarrollada con un tamaño de letra evidentemente pequeño, señala lo siguiente: “**Gastos de traspaso gratis hasta 1.25% del monto del crédito”.

ii. Por medio de los actos administrativos impugnados se sancionó a la parte actora con una multa de diez mil dólares de los Estados Unidos de América ($10,000.00), por la comisión de la infracción prevista en los artículos 43 letra g) y 31, ambos de la LPC, por la difusión de “publicidad engañosa”. Así, en el primer acto cuestionado el cual consta a folios 108 al 116 del expediente administrativo, el Tribunal Sancionador de la Defensoría del Consumidor determinó lo siguiente: «[s]e concluye así, que, en el presente caso, que la conducta del proveedor contraviene la prescripción contenida en el Art. 31 LPC, sobre publicidad engañosa. Dicha conducta constituye una infracción grave conforme lo dispuesto en el art. 43 letra g) LPC (…)».

iii. El artículo 43 letra g) de la LPC señala: “Son infracciones graves, las acciones u omisiones siguientes: (…) g) Realizar directamente, u ordenar la difusión de publicidad ilícita establecida en el Art. 31 de la presente ley. En el caso de difusión de publicidad por orden de otro, no será responsable el medio de comunicación que la difunda, ni la agencia de publicidad que contrate la pauta”

Correlativamente, el artículo 31del mismo cuerpo normativo contempla: «La oferta, promoción y publicidad de los bienes o servicios, deberán establecerse en forma clara y veraz, de tal manera que no den lugar a duda al consumidor en cuanto al origen, calidad, cantidad, contenido, precio, tasa o tarifa, garantía, uso, efectos y tiempo de entrega de los mismos. Quedan prohibidas todas las formas de publicidad engañosa o falsa, por incidir directamente sobre la libertad de elección y afectar los intereses y derechos de los consumidores. Se considerará publicidad engañosa o falsa, cualquier modalidad de información o comunicación de carácter publicitario total o parcialmente falsa o que, de cualquier otro modo, incluso por omisión, sea capaz de inducir a error, engaño o confusión al consumidor, respecto a la naturaleza, características, calidad, cantidad, propiedades, origen, precio, tasa o tarifa y cualquier otro dato sobre el bien o servicio ofrecido» (el subrayado es propio).

iv. El derecho de consumo parte de la necesidad de proteger a los consumidores debido a la creciente vulnerabilidad de éstos en las relaciones generadas en la economía de mercado contemporánea.

Por ello, la LPC desarrolla un régimen especial de protección sobre la base de las asimetrías económicas e informativas existentes entre los proveedores de bienes y servicios frente a los consumidores, estos últimos, enmarcadas en una natural y clara situación de desventaja con respecto a los primeros.

Para efectos del presente caso, interesa destacar la denominada asimetría informativa, característica intrínseca de cualquier transacción económica, en tanto que siempre en un intercambio de bienes y servicios habrá un actor mejor informado que otro. En efecto, dicho actor suele tener mayor y mejor información sobre los productos y servicios que ofrece en el mercado, lo que genera que ciertas prácticas -entre ellas, la publicidad de tales productos o servicios-puedan distorsionar el buen funcionamiento o la verdadera naturaleza, propiedades o características del producto o servicio ofrecido.

Dicha desventaja deriva de la mayor capacidad de los productores o proveedores para adquirir, procesar y utilizar información relevante, la misma que es consecuencia de la experiencia adquirida en el mercado y de la participación en el proceso productivo o de comercialización de bienes y servicios.

Tal como lo sostuvo esta Sala en la sentencia definitiva del 8/VII/2011, emitida en el proceso contencioso administrativo con referencia 315-A-2004, la asimetría informativa, como elemento intrínseco de las relaciones contractuales entre productores o proveedores y consumidores, determina que en todo caso el consumidor está sometido a una condición de vulnerabilidad que rebasa su autonomía y voluntad real para contratar, circunstancia que, en definitiva, justifica la aplicación de un principio protectorio con el fin de restablecer el equilibrio contractual y asegurar el respeto de los derechos del consumidor.

En lo que importa al presente caso, no debe perderse de vista que la publicidad, como uno de los mecanismos más utilizados por los proveedores para la captación de clientes y la difusión de información comercial, es uno de los escenarios en los que se materializa la asimetría informativa.”

LA INFRACCIÓN AL PRINCIPIO DE VERACIDAD PUBLICITARIA IMPLICA LA CONFIGURACIÓN DE LA DENOMINADA PUBLICIDAD ENGAÑOSA

“v. Pues bien, corresponde ahora determinar si el anuncio relacionado supra contiene o no de publicidad engañosa, teniendo como parámetros de cotejo los elementos constitutivos de tal figura descritos en la legislación aplicable al presente caso.

A partir del artículo 31de la LPC, la publicidad engañosa constituye cualquier modalidad de información o comunicación de carácter publicitario que, de cualquier otro modo, incluso por omisión, sea capaz de inducir a error, engaño o confusión al consumidor, respecto a la naturaleza, características, calidad, cantidad, propiedades, origen, precio, tasa o tarifa y cualquier otro dato sobre el bien o servicio ofrecido.

Es decir, a partir de dicha disposición legal, se considera como publicidad engañosa cualquier modalidad de información o comunicación de carácter publicitario: (i) total o parcialmente falsa; o (ii) que, de cualquier otro modo, incluso por omisión, sea capaz de inducir a error, engaño o confusión al consumidor, respecto a la naturaleza, características, calidad, cantidad, propiedades, origen, precio, tasa o tarifa y cualquier otro dato sobre el bien o servicio ofrecido.

En otras palabras, el primer supuesto de publicidad engañosa se relaciona con el contenido de la misma y cuando éste sea total o parcialmente falso; mientras que el segundo supuesto, sin importar la forma de realizarla o su contenido, se enfoca en la capacidad de la publicidad para inducir al consumidor a error, engaño o confusión.

En similares términos, la jurisprudencia comparada ha desarrollado que «(…) los actos de engaño pueden producirse de dos maneras: engaño directo (consistente en que el mensaje publicitario no se condice con la realidad) o la inducción a error al consumidor. En este último supuesto, el consumidor entiende un mensaje distinto al real debido a la forma cómo fueron expresadas las afirmaciones -ambigüedad- o se ve influenciado por el contenido de la publicidad (…)» (Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual. Sala Especializada en Defensa de la Competencia de Perú. Resolución N° 0129-2018/SDC-INDECOPI, de fecha 14/VII/2018).

En este punto esta Sala considera necesario referirse al denominado principio de veracidad publicitaria, por estar íntimamente vinculado con la figura de la publicidad engañosa.

En virtud de tal principio «(…) la publicidad debe ser necesariamente objetiva y abstenerse de incurrir en falsedades, exageraciones o connotaciones ajenas a la verdadera naturaleza, componentes o propiedades de los productos o servicios» [Durand Carrión, Julio Baltazar.El derecho del consumidor como disciplina jurídica autónoma. Lima: Asamblea Nacional de Rectores, 2008, p. 190].

Bajo esa misma línea, la jurisprudencia comparada ha explicado que la metodología para evaluar si determinado anuncio publicitario infringe el principio de veracidad -o no-implica establecer, a partir de una apreciación integral y superficial del mismo, entre otros aspectos: (i) el contenido del mensaje que reciben los consumidores y, una vez delimitado éste, (ii) si existe alguna discordancia con la capacidad de inducir a error, engaño o confusión al consumidor(Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual. Sala Especializada en Defensa de la Competencia de Perú. Resolución N° 0723-2014/SDC-INDECOPI, de fecha 22/IX/2014).

Conforme con lo anterior resulta evidente que la infracción al principio de veracidad publicitaria implica la configuración de la denominada publicidad engañosa.”

EL ANUNCIO PUBLICITARIO CONSTITUYE PUBLICIDAD ENGAÑOSA, EN LOS TÉRMINOS DE LA LPC, EN VIRTUD DE HABERSE VERIFICADO QUE EL CONTENIDO DEL MISMO INDUCE A ERROR O CONFUSIÓN AL CONSUMIDOR

“Realizadas las anteriores acotaciones, este Tribunal pasará a analizar el anuncio publicitario objeto de controversia, a fin de determinar si existe -o no- la publicidad engañosa atribuida.

En armonía con el aspecto metodológico desarrollado en la jurisprudencia comparada y ciñéndose a los supuestos constitutivos de publicidad engañosa precisados en el artículo 31 de la LPC, debe delimitar, en primer lugar y mediante una apreciación integral y superficial -que no es más que la apreciación connatural y propia consumidor promedio-, cuál es el mensaje natural e inmediato -no forzado- que presenta el anuncio publicitario objeto de análisis.

El análisis integral se refiere a considerar el contenido completo del anuncio, incluyendo aspectos fundamentales como las palabras utilizadas, el tamaño y tipografía de letras, la gramática y redacción, las imágenes, los colores y la distribución de todos estos elementos en el cuerpo del anuncio. La pieza publicitaria, entonces, debe ser observada de forma conjunta tratando de comprender la manera en que un consumidor aprehende el contenido y la visualización del mensaje.

El examen superficial alude al mensaje que surge de manera natural y espontánea ante la percepción visual del consumidor, sin que sea necesario que éste recurra a interpretaciones sumamente elaboradas, profundas o complejas. Esto no implica un examen descuidado, sin embargo, debe tenerse en cuenta que el consumidor no tiende a desarrollar un cotejo exhaustivo, especializado o técnico de la pieza publicitaria, pues es una acción que razonablemente no le resulta exigible. En este sentido, el contenido de un anuncio publicitario debe ser juzgado de acuerdo al significado que el consumidor le atribuiría, según el significado común o usual de las palabras, frases, oraciones e imágenes que el ofertante utiliza.

Precisado lo anterior, de la lectura de la pieza publicitaria que consta a folio 3 del expediente administrativo -tal como ha sido descrita en el apartado i. supra- esta Sala advierte lo siguiente.

Luego de percibir visualmente el contenido gráfico de todo el anuncio publicitario -imágenes, colores y palabras-, de dar lectura al texto que resulta de inmediata y total verificación dada su tipografía y tamaño, y luego de integrar todos estos elementos, bajo su connotación literal y detalles, en su sentido natural y obvio -ejercicio razonable que se puede predicar del consumidor promedio-, y tomando en cuenta, además, las categóricas afirmaciones que se imprimen de manera inmediata como verdades de la oferta presentada -y que terminan afectando y dirigiendo la voluntad para contratar- esta Sala advierte que el mensaje difundido por la sociedad demandante, en la pieza publicitaria analizada, radica en que los gastos del traspaso del crédito hipotecario son gratis, es decir, en el sentido natural y generalizado de dicha palabra, sin ningún costo.

Sin embargo, la nota al pie del anuncio publicitario, desarrollada con un tamaño de letra evidentemente pequeño, que señala: “**Gastos de traspaso gratis hasta 1.25% del monto del crédito”; constituye el factor determinante que crea una confusión y engaño en la oferta difundida, esto es, el ofrecer el beneficio de no pagar ningún gasto por el traspaso del crédito hipotecario -puesto que así lo entiende el consumidor- y, en sentido contrario, anular dicha gratuidad, de forma disimulada y artificiosa, con una limitación en letra muy pequeña incapaz de afectar la conclusión integral y superficial que ya se imprimió en el consumidor -la idea de que el traspaso de su crédito no tendrá ningún costo-.

Con lo dicho es concluyente que la pieza publicitaria objeto de controversia induce a confusión y engaño puesto que los consumidores entienden que no pagarán ningún costo por el traslado de su crédito hipotecario con el banco anunciante, cuando en la realidad tendrán que pagar lo que exceda el 1.25% del monto del crédito. En este punto debe precisarse que la publicidad engañosa se configura, en uno de sus supuestos legales, cuando las afirmaciones publicitarias, aun siendo verdaderas, llevan a considerar que los servicios y/o productos publicitados poseen determinadas características de las que en realidad carecen, por la forma en que son presentadas o difundidas.

Resulta evidente, pues, que en el presente caso el consumidor entiende un mensaje distinto al real, debido a la forma de cómo fueron expresadas las afirmaciones, concretamente, las referidas a:“Gastos de traspaso GRATIS” y a “Gastos de traspaso gratis hasta 1.25% del monto del crédito”.

Esta confusión, que deriva materialmente en un engaño, tiende a articularse, además, sobre la base de la significación confusa y discordante que la actora asignó a la palabra “gratis”; así, cuando se refirió a los gastos de traspaso “GRATIS”, anuló tal gratuidad cuando se limitó el beneficio hasta un determinado porcentaje; sin embargo, al referirse a la oferta relativa al valúo de vivienda “GRATIS”, en esta última palabra, redactada con idéntica tipografía -tipo de letra y en mayúsculas- y tamaño que la primera, no existe en el anuncio ninguna restricción que tienda a anular dicha condición.

Como se advierte, existe una total confusión respecto de la predicada gratuidad de los servicios y beneficios ofrecidos por la parte actora, en el anuncio publicitario analizado.

En este orden, efectivamente se configura el supuesto señalado en el artículo 31 de la LPC, puesto que el contenido del referido anuncio, tal como se ha argumentado, tiene la capacidad de inducir engaño y confusión en el consumidor, respecto a las características, precio y beneficios del servicio financiero ofrecido por la sociedad demandante.

Finalmente, debe destacarse que fue en este mismo sentido que la autoridad demandada fundamentó su decisión, estableciendo que la pieza publicitaria controvertida «(…) debido a su ambigüedad y relaciones de proporcionalidad entre el llamado inicial y las aclaraciones hechas en letra pequeña, tiene la capacidad de llegar a impedir que el consumidor comprenda en forma indudable el mensaje principal» (folio 114 vuelto del expediente administrativo). Así, concluyó que «(…) el proveedor publicitó los precios de sus productos crediticios en forma ambigua o contradictoria, en la publicación hecha en La Prensa Gráfica, mediante anuncios cuyo contenido puede ser capaz de crear confusión en los consumidores en cuanto al importe de los gastos crediticios que Banco Scotiabank asumirá en caso de las contrataciones por refinanciamientos hipotecarios analizadas»(resaltado propio) [folio 115 vuelto del expediente administrativo].

En consideración de lo expuesto, esta Sala concluye que el anuncio publicitario relacionado con el presente caso constituye publicidad engañosa, en los términos de la LPC, en virtud de haberse verificado que el contenido del mismo induce a error o confusión al consumidor.

vi. Conforme con los apartados anteriores, esta Sala determina que no existe la vulneración a la seguridad jurídica y al principio de tipicidad, en los términos alegados por la parte demandante.”

PARA QUE LA CONDUCTA SEA TÍPICA BASTA QUE SEA PUBLICIDAD ENGAÑOSA Y PONGA EN PELIGRO A LOS CONSUMIDORES

“C. Violación al derecho de propiedad y al principio de proporcionalidad.

1. La demandante señaló que el Tribunal Sancionador de la Defensoría del Consumidor vulneró el principio de proporcionalidad, puesto que dicha autoridad nunca comprobó ni justificó la afectación que ha tenido la publicidad engañosa atribuida, en los destinatarios de la misma. Correlativamente, la demandante estima que esto era necesario para hacer el cálculo de la multa impuesta. Así, concluyó estableciendo que la sanción no es proporcional ya que no ha existido denuncia de consumidores que se sientan afectados con la publicidad difundida (folios 4 vuelto y 5 frente).

Finalmente, la sociedad actora señaló que se vulneró su derecho de propiedad al imponérsele una multa ilegal que es producto de una resolución que adolece de las ilegalidades anteriormente analizadas(folio 4 vuelto).

2. La autoridad demandada alegó que a cuatro clientes de la actora no les fue aplicada la gratuidad ofrecida, sino que la misma fue sujeta a la limitante que aparecía en el anuncio, en letras menos destacadas. Así, dado que dichos consumidores no disfrutaron de la prestación respectiva, en la forma en que fue publicada, la infracción se concretó en la realidad(folio 56 frente).

3.La Presidenta de la Defensoría del Consumidor manifestó que, para configurarse la infracción administrativa del artículo 43 letra g) de la LPC, basta que se produzca la acción de difundir publicidad engañosa, independientemente que se haya causado un resultado dañoso para los consumidores, tratándose de una infracción de mera actividad y no de resultado (folio 120). Además, alegó que la sola publicación de un anuncio capaz de inducir a engaño o a confusión al consumidor, atenta contra los intereses difusos de los consumidores y constituye publicidad engañosa.

4. Precisadas las posiciones jurídicas anteriores, esta Sala realiza las siguientes consideraciones.

i. La infracción administrativa atribuida a la parte actora es la denominada difusión de “publicidad engañosa”. Tal como se señaló supra, a partir del artículo 31 de la LPC la misma constituye cualquier modalidad de información o comunicación de carácter publicitario que de cualquier otro modo, incluso por omisión, sea capaz de inducir a error, engaño o confusión al consumidor, respecto a la naturaleza, características, calidad, cantidad, propiedades, origen, precio, tasa o tarifa y cualquier otro dato sobre el bien o servicio ofrecido.

Conforme con la delimitación típica realizada, la imposición de la multa respectiva obedece a la ambigüedad con la que se presenta la naturaleza, características, calidad, cantidad, propiedades, origen, precio, tasa o tarifa y cualquier otro dato de un bien o servicio ofertado, generando con ello una confusión, engaño o error en la percepción del consumidor; resultado ajeno e independiente de la concreción de la contratación. En otras palabras, la existencia de publicidad engañosa, en el específico supuesto relativo a la capacidad de inducir a error, confusión o engaño -que es el que se ha verificado en este caso-,no depende de la adquisición o no, por el consumidor, del bien o servicio ofertado con difusiones informativas engañosas o confusas.

Por tanto, resulta indiferente comprobar si se ha causado un perjuicio concreto a la esfera jurídica de los destinatarios de la publicidad, puesto que el solo hecho de la difusión del anuncio respectivo causa un perjuicio potencial relativo a inducir a error o confusión sobre el contenido de la oferta publicitada.

En este punto debe recordarse que esta Sala, en su jurisprudencia, ha afirmado que el legislador, atendiendo al bien jurídico a proteger, puede clasificar las conductas en infracciones de lesión e infracciones de peligro (concreto y abstracto). La ubicación de la infracción en cada clasificación dependerá de la descripción típica que haga el legislador.

Así, las infracciones de lesión exigen demostrar la lesión efectiva al bien jurídico tutelado; las de peligro concreto constituyen supuestos en los cuales se exige el peligro efectivo sufrido por una persona en específico; en las de peligro abstracto el legislador, atendiendo a la experiencia, advierte una peligrosidad general de la acción típica para un determinado bien jurídico, a partir de una valoración probabilística, por lo que con la tipificación se dispone adelantar la barrera de protección sancionando el accionar, sin esperar la realización de un peligro concreto de una persona determinada o de la lesión efectiva.

En congruencia con ello, esta Sala también ha sostenido que la infracción administrativa relativa a difundir publicidad engañosa [artículo 43 letra g) de la LPC] pone en peligro, de forma abstracta, los bienes jurídicos de los consumidores, sin que sea necesaria una afectación concreta; este criterio se sustenta en la naturaleza asimétrica del derecho de consumo y, precisamente, en la asimetría informativa que los consumidores padecen (Sentencia emitida el ocho de enero de dos mil dieciséis, emitida en el proceso contencioso administrativo de referencia 344-2010).

En este orden de ideas, para imponer la sanción respectiva en el presente caso y, además, para graduar la misma, (a) no era necesario comprobar ni justificar una afectación concreta y material en la esfera de los consumidores, derivada de la publicidad engañosa difundida; (b) ni que existiesen denuncias de personas que hubiesen contratado los bienes o servicios ofertados por medio de la referida publicidad.

Así, la infracción administrativa sancionada por la autoridad demandada es una infracción de peligro abstracto: basta la mera difusión de publicidad engañosa para generar el riesgo que los consumidores consideren que se está ofreciendo un servicio con características o beneficios que en realidad no posee-impacto o afectación abstracta de los derechos del consumidor, es decir, puesta en peligro de los bienes jurídicos protegidos por la LPC-.

En suma, no se advierte la vulneración al principio de proporcionalidad, en los términos expuestos por la sociedad actora.

ii. Finalmente, la parte actora ha sido categórica en sostener que la multa que le ha sido impuesta vulnera su derecho de propiedad al ser producto de una resolución que adolece de los vicios de ilegalidad analizados en los apartados A y B del romano IV de esta sentencia, y, además, del vico relativo a la violación a la proporcionalidad.

Al respecto, tal como se ha concluido anteriormente, el Tribunal Sancionador de la Defensoría del Consumidor no incurrió en la violación del derecho de defensa, principio de congruencia, seguridad jurídica, principio de tipicidad ni proporcionalidad; por tanto, tampoco existe vulneración al derecho de propiedad, bajo la lógica expuesta por la demandante.”