PRÁCTICAS
ANTICOMPETITIVAS
LAS PRÁCTICAS COLUSORIAS
HORIZONTALES SE PRODUCEN ENTRE DOS O MÁS AGENTES ECONÓMICOS QUE COMPITEN ENTRE
SÍ, ES DECIR, ENTRE EMPRESAS QUE PRODUCEN Y/O VENDEN BIENES QUE SON SUSTITUTOS
“3. Expuestas las
posiciones jurídicas de las partes, esta Sala hace las siguientes
consideraciones.
i. Las prácticas anticompetitivas o
colusorias son comportamientos coordinados entre agentes competidores o agentes
que actúan en distintas etapas del proceso productivo o de comercialización
que, a través de la coordinación, dejan de actuar de modo independiente entre
sí y se comportan coludidos según los términos pactados o convenidos, creando
así una restricción indebida de la competencia.
Las prácticas colusorias horizontales
se producen entre dos o más agentes económicos que compiten entre sí, es decir,
empresas que producen y/o venden bienes que son sustitutos -por ejemplo, bienes
que cumplen la misma finalidad pero son de distintas marcas-. Por ello, se
señala que estas prácticas involucran a agentes económicos que se encuentran en
el mismo nivel de la cadena productiva o de comercialización.
Al tratarse de prácticas a través de
las cuales los competidores realizan un “fraude”
al mercado por dejar de competir y comportarse artificialmente como un único
agente, con el fin de obtener beneficios inválidos, el tratamiento legal de
estas conductas suele ser bastante drástico.
Dichas prácticas son rigurosamente
perseguidas y sancionadas sin mayor indagación sobre sus efectos, debido a que
su único objeto es restringir la competencia. De ahí que, para su declaración
de ilegalidad no se requiere cuantificar los efectos perjudiciales de la
práctica o si la misma produjo los efectos esperados por los infractores.
Sin perjuicio de lo indicado, la
aplicación del criterio de prohibición automática se ha restringido a las
prácticas más dañinas, considerando que en muchas circunstancias es adecuado
estudiar la razonabilidad de las prácticas y sus efectos en cada caso concreto,
evitando así sancionar como ilícitos aquellos acuerdos que, sin aparentarlo,
generan mayor bienestar para los consumidores.”
EN MATERIA DE DERECHO DE COMPETENCIA, LA DENOMINADA REGLA PER
SE PARA TENER POR DEMOSTRADA Y SANCIONAR LA COMISIÓN DE ESTE TIPO
DE PRÁCTICAS ILÍCITAS, ÚNICAMENTE DEBE CONSTATAR LA ADOPCIÓN DE UNO DE LOS
ACUERDOS TIPIFICADOS
“ii. El artículo 25 letra c) de la LC
establece que “Se prohíben las prácticas
anticompetitivas realizadas entre competidores las cuales, entre otras adopten
las siguientes modalidades: (...) Fijación o limitación de precios en subastas o en cualquier otra
forma de licitación pública o privada, nacional o internacional, a excepción de
la oferta presentada conjuntamente por agentes económicos que claramente; sea
identificada como tal en el documento presentado por los oferentes”.
En este punto debe señalarse que, en
materia de derecho de competencia, la denominada regla per se es una forma de analizar los acuerdos anticompetitivos
entre competidores, mediante la cual, para tener por demostrada y sancionar la
comisión de este tipo de prácticas ilícitas, el aplicador únicamente debe
constatar la adopción de uno de los acuerdos tipificados en el artículo 25 de
la LC, sin que ello implique que deba probar los efectos producidos por las
infracciones descritas en la mencionada disposición legal.
De manera que, basta verificar con
diferentes medios, bajo cualquier forma, la conducta atribuida a los agentes
económicos investigados para ser sancionados.”
ATENDIENDO AL BIEN JURÍDICO A PROTEGER, PUEDEN CLASIFICARSE LAS
PRÁCTICAS ANTICOMPETITIVAS POR SU LABOR TIPIFICADORA EN INFRACCIONES DE LESIÓN
Y DE PELIGRO
“Sobre el particular debe advertirse
que el legislador, atendiendo al bien jurídico a proteger, en su labor
tipificadora, puede clasificar las conductas en infracciones de lesión e
infracciones de peligro (concreto y abstracto). La ubicación de la infracción
en cada clasificación dependerá de la descripción típica que haga el
legislador.
Así, las infracciones de lesión exigen
demostrar la lesión efectiva al bien jurídico tutelado; las de peligro concreto
constituyen supuestos en los cuales se exige el peligro efectivo sufrido por
una persona en específico; en las de peligro abstracto el legislador,
atendiendo a la experiencia, advierte una peligrosidad general de la acción
típica para un determinado bien jurídico, a partir de una valoración
probabilística, por lo que con la tipificación se dispone adelantar la barrera
de protección sancionando el accionar, sin esperar la realización de un peligro
concreto de una persona determinada o de la lesión efectiva.”
LOS ACUERDOS ANTICOMPETITIVOS SE UBICAN COMO INFRACCIONES DE
PELIGRO ABSTRACTO, AL DEMOSTRARSE UNA INFRACCIÓN NO ES NECESARIO DEMOSTRAR EL
IMPACTO NEGATIVO EN EL MERCADO
“Justamente en el rango de las infracciones
de peligro abstracto se ubican los acuerdos anticompetitivos, los que al
momento de efectuar la conducta configuran una infracción sin que se requiera
demostrar el impacto negativo en el mercado, por cuanto ya significan un
peligro para el normal desarrollo de éste.
En ese sentido, en la técnica de
tipificación de infracciones de peligro abstracto se acude a considerar los
bienes jurídicos instrumentales (que protegen intereses colectivos o difusos),
que tiene por fin tutelar los bienes jurídicos individuales, para el caso la
libre competencia, que en el fondo se busca proteger los intereses de los
consumidores.”
LA REGLA PER SE ESTIMA
QUE LA CONDUCTA ANTICOMPETITIVA TIENE UN EFECTO ANTICOMPETITIVO INTRÍNSECO. DE
ESE MODO NO SERÁ NECESARIO EXAMINAR SI LA PRÁCTICA PROVOCÓ EN EL MERCADO ALGÚN EFECTO ANTICOMPETITIVO
“La Sala de lo Constitucional de esta
Corte ha admitido como válido el anterior razonamiento al manifestar lo
siguiente: «(...) el establecimiento
normativo de la desviación punible no es totalmente libre en sede legislativa;
es decir, la determinación de las conductas sobre las cuales aplicar una
sanción, no queda librada a la plena discreción de su configurador normativo,
sino que debe obedecer a los lineamientos impuestos por la Constitución; uno de
ellos es el principio de lesividad, según el cual la tipificación de una
conducta como delictiva debe obedecer a una prohibición de realizar conductas
que, según las consideraciones del legislador, sean dañosas, es decir, que
lesionen o pongan en peligro bienes jurídicos fundamentales o instrumentales
(...) el constituyente dejó plasmado en el art. 2, inc. 1 Cn., el derecho a la
protección, lo cual se traduce en el establecimiento de acciones o mecanismos
para evitar que los derechos constitucionales sean violados. Es decir,
corresponde al Estado un deber de protección, con la finalidad de reducir al
mínimo posible las conductas dañosas o que pongan en peligro tales bienes
jurídicos. Sin embargo, tal afirmación no significa la imposibilidad que un
sector del Derecho Penal, cuantitativamente más amplio, tenga por objeto bienes
jurídicos instrumentales, es decir, bienes jurídicos que sirven de instrumento
o medio para salvaguardar los llamados fundamentales» (proceso de
inconstitucionalidad referencia 52-2003/56-2003/57-2003, sentencia de las
quince horas del día uno de abril de dos mil cuatro).
Así, la regla per se estima que la conducta anticompetitiva tiene un efecto
anticompetitivo intrínseco. De ese modo no será necesario examinar si la
práctica provocó en el mercado algún efecto anticompetitivo, ello, dado que la
simple actividad constitutiva de la conducta de fijación de precios en una
licitación ha sido estimada por el legislador como peligrosa para el bien
protegido y, en consecuencia, deviene en ilícita y sancionable.”
DADAS LAS CONDICIONES DE COMPETENCIA
ESTABLECIDAS EN EL MARCO DE LA LICITACIÓN PÚBLICA DESARROLLADA, RESULTABA
IMPROBABLE QUE DOS SOCIEDADES INDEPENDIENTES OBTUVIERAN EL MISMO RESULTADO EN
LA DETERMINACIÓN DE SUS OFERTAS
“iii. Establecidas las anteriores premisas,
esta Sala verificará los elementos de prueba que constan en el expediente
administrativo, piezas de la uno a la nueve de la parte pública, a partir de
los cuales se acreditó la práctica anticompetitiva atribuida a la sociedad
demandante.
Pues bien, en el marco de la licitación
pública “CEPA LP 25/2010: Contratación de personas jurídicas para la prestación
de servicios portuarios en el Puerto de Acajutla, para el período comprendido
del uno de julio al treinta y uno de diciembre de dos mil diez”, el Consejo
Directivo de la Superintendencia de Competencia, al analizar las ofertas
económicas de ESPAC, S.A. de C.V. y SERPORSAL, S.A. de C.V. (folios 452 de la
pieza cuatro y 498 de la pieza ocho, ambas del expediente administrativo de la
parte pública), determinó que ambos agentes económicos exhibieron dichas
ofertas en igualdad de precios. Concretamente, ofrecieron idéntico número de
trabajadores y salario mensual, resultando “ofertado” un índice salarial
idéntico de trescientos sesenta y siete punto doscientos sesenta y ocho
(367.2680).
La igualdad en el número de
trabajadores y los salarios mínimos mensuales ofertados para cada una de las
categorías de trabajadores solicitados por CEPA, se comprobó a partir de la
coincidencia en un total de treinta variables por parte de los agentes
económicos investigados (folios 65 vuelto y 66 frente).
Dadas las condiciones de competencia
establecidas en el marco de la licitación pública desarrollada, resultaba
improbable que dos sociedades independientes obtuvieran el mismo resultado en
la determinación de sus ofertas.
Por otra parte, al analizar el acta
número dos, de las trece horas del veintisiete de abril de dos mil diez,
emitida por la Junta Directiva de SERPORSAL, S.A. de C.V. (folio 3 de la pieza
cuatro del expediente administrativo de la parte pública), y el acta número
dos, de las dieciséis horas del veintisiete de abril de dos mil diez, emitida
por la Junta Directiva de la sociedad demandante (folio 3 de la pieza ocho del
expediente administrativo de la parte pública), el Consejo Directivo de la
Superintendencia de Competencia advirtió que ambos agentes económicos
autorizaron al licenciado Jorge Luis Galdámez de la O para la presentación de
las ofertas en el procedimiento de licitación descrito y, también, para firmar
todos los documentos que fueran necesarios y requeridos en tal procedimiento.
Tal situación generó coincidencia en
las fechas de presentación de ciertos documentos por parte de ambas sociedades.
Así, a folios 11 y 12 de la pieza tres del expediente administrativo de la
parte pública, corren agregadas las solicitudes de devolución de fianzas de
dichas sociedades, recibidas ambas el seis de enero de dos mil once.
A su vez, a folios 58 y 61 de la pieza
tres del expediente administrativo de la parte pública, corren agregadas las
fianzas bancarias de ambas sociedades, emitidas por el Banco Hipotecario de El
Salvador, S.A., a favor de CEPA, en fecha nueve de julio de dos mil diez.
De igual modo, según el cuadro de
recepción de ofertas agregado a folio 243 de la pieza dos del expediente
administrativo de la parte pública, las sociedades aludidas se presentaron al
lugar de recepción de ofertas a la misma hora -ocho horas con veinte minutos
del once mayo de dos mil diez-. Si bien, dicha recepción requería que todos los
participantes se presentaran el mismo día, ESPAC, S.A. de C.V. y SERPORSAL,
S.A. de C.V. acudieron conjuntamente a la hora precitada, no coincidiendo con
las demás sociedades participantes.
Además, el Consejo Directivo demandado
señaló que según la memoria de labores de SERPORSAL, S.A. de C.V. (folios 80 y
siguientes de la pieza confidencial del expediente administrativo), en
noviembre del año dos mil diez se realizó un convivio familiar denominado
“primer encuentro de trabajadores portuarios”, en el cual tuvo participación la
sociedad demandante. Dicho encuentro -según indica la autoridad
administrativa-, a pesar de haberse realizado de manera posterior a la
elaboración de las ofertas, comprueba la cercanía entre SERPORSAL, S.A. de C.V.
y la impetrante.
Por otro lado, al analizar los estados
financieros de los agentes económicos investigados (folios 142 al 160 y 165 al
184, de la pieza nueve del expediente administrativo de la parte pública), la
autoridad administrativa demandada advirtió que ambas sociedades contrataron al
mismo auditor externo, el cual certificó dichos estados para su depósito en el
Registro de Comercio. A su vez, los estados financieros aludidos fueron
autenticados por el mismo notario (folios 162 y 187 de la pieza nueve del
expediente administrativo de la parte pública).
Igualmente, al examinar las copias
certificadas de las escrituras de constitución de los agentes investigados
(folios 54 al 92 y 94 al 131, de la pieza uno del expediente administrativo de
la parte pública), el Consejo Directivo demandado advirtió los siguientes
hechos: (a) ambas sociedades se
constituyeron el once de abril de dos mil diez y fueron inscritas en el
registro respectivo en fecha catorce de abril de dos mil diez, (b) las escrituras relacionadas fueron
otorgadas ante el mismo notario, (c)
ambas sociedades fueron constituidas con ciento cincuenta accionistas e igual
número de acciones, y su capital social se determinó por la cantidad de
cuarenta mil quinientos dólares de los Estados Unidos de América ($40,500.00),
y (d) la finalidad social de los
agentes investigados era la misma: dedicarse
a los servicios generales y técnicos relacionados con la industria portuaria.
Finalmente, al analizar las
declaraciones testimoniales de los señores José Luis Álvarez -representante
legal de ESPAC, S.A. de C.V.- (folio 270, de la pieza uno de la parte pública
del expediente administrativo), y RACL -representante legal de SERPORSAL S.A.
de C.V.- (folio 272, de la pieza uno de la parte pública del expediente
administrativo), la autoridad demandada señaló que el representante legal de la
demandante reconoció que las ofertas presentadas por ambas sociedades fueron
elaboradas por el mismo asesor financiero, y que para su presentación “tuvieron que repartirse trabajadores”.
Además, señaló la inexistencia de un argumento económico, técnico o financiero
tendiente a justificar la igualdad de precios “ofertados” por ambas sociedades.”