ANOTACIÓN PREVENTIVA DE LA DEMANDA
PARA ADOPTAR LA
MEDIDA CAUTELAR SE REQUIERE LA PREEXISTENCIA DE UN PROCESO CUYA DEMANDA DEBA
SER ANOTADA EN EL REGISTRO CORRESPONDIENTE
“De acuerdo a la
parte agraviada, se han cumplido los requisitos que la ley exige para la
adopción de toda medida cautelar como son la apariencia del buen derecho y el
peligro de lesión, probándose el derecho de propiedad de su representada sobre
los inmuebles objeto de litigio con la documentación correspondiente, y se ha
justificado la necesidad su adopción, pues de no anotarse preventivamente la
demanda en el registro correspondiente, se puede trasferir de manera forzosa el
derecho de propiedad sobre éstos.
Dichos presupuestos
son los únicos que la ley exige en art. 433 CPCM, para la adopción de la medida
cautelar que solicita como diligencia preliminar, la cual puede ser adoptada en
cualquier estado del proceso, y también como diligencia preliminar, y por ello la
interpretación del juez de primera instancia establece un presupuesto que la
ley en el art. 434 CPCM, no contempla.
El juez a quo
argumentó su decisión en el hecho que para adoptar las medida cautelar de
anotación preventiva de la demanda, se requiere la preexistencia de un proceso
cuya demanda deba ser anotada en el registro correspondiente, por lo que no cumpliendo
con ese requisito necesario para la tramitación, denegó la solicitud.
Respecto de lo
anterior, este tribunal considera los siguientes aspectos:
El proceso en
términos generales es concebido como un instrumento lento, que en ocasiones
puede volverse incluso ineficaz, si la sentencia del mismo se demora tanto en
pronunciarse que se vuelva difícil o imposible su ejecución.
Sin embargo, la
demora en el proceso es un hecho lógico en la medida que las actividades de
alegación, instrucción y decisión (y eventualmente impugnación y revisión),
requieren naturalmente de un tiempo que permita conjugar las exigencias de la
celeridad con las de justicia y ponderación; pero este tiempo, que dependerá de
las circunstancias que configuren cada caso en específico, puede resultar
excesivo y con ello podría ponerse en riesgo la eficacia de la tutela
jurisdiccional.
De acuerdo con los
doctrinarios, para tratar de aminorar este peligro, el legislador contempló las
medidas cautelares dentro de la legislación, como el instrumento más idóneo
para asegurar la eficacia de la tutela jurisdiccional, ya que habilitan la
adopción inmediata de medidas tendientes a prevenir el riesgo que representa la
dimensión temporal del proceso, ya sea mediante la conservación de la situación
fáctica o jurídica vigente (medidas conservativas), la modificación de la
situación para prevenir la continuidad o el agravamiento del daño (medidas
innovativas) o el adelantamiento provisorio de la decisión de mérito (medidas
provisionales).
Reguladas a partir
del artículo 431 CPCM, las medidas cautelares, como regla general, podrán ser
solicitadas para asegurar la efectividad y el cumplimiento de la eventual
sentencia estimatoria, sin embargo, en la actualidad se ha procurado superar
este esquema tradicional, para dar paso a una nueva modalidad de medidas, que
tienen por objeto adelantar provisoriamente la decisión de fondo, a fin de
evitar que la demora del proceso cause al peticionante un daño irreparable,
denominadas medidas provisionales o anticipadas, también denominadas
anticipativas.
Ya sea para
asegurar el cumplimiento de la sentencia estimatoria, o para adelantar
provisionalmente la decisión de fondo, las medidas cautelares deberán ser
solicitadas por el interesado en cualquier estado del proceso, incluso como
diligencias preliminares a la interposición de la demanda, y el Juez, gracias a
la potestad cautelar genérica concretada en los artículos 431 y 437 CPCM, podrá
adoptar cualquier medida que sea necesaria para asegurar la efectividad de la
protección jurisdiccional.
Ahora bien, esta
facultad de decretar cualquier medida estará regulada por ciertos requisitos,
entre los que se encuentran: 1) el cumplimiento del principio dispositivo,
respecto de que las medidas cautelares solo pueden decretarse a instancia de
parte (Art. 432 CPCM), por el carácter eminentemente privado de los procesos
civiles y mercantiles; 2) la invocación y prueba de la apariencia del buen
derecho, y el peligro de lesión o frustración de ese derecho, por la demora en
la tramitación del proceso (Art. 433 CPCM); y 3) la exigencia de una caución
que deberá ofrecer y presentar el peticionario, en resguardo de los eventuales
perjuicios que la medida pueda ocasionar al afectado.
Para acreditar la
apariencia del derecho, el peticionante deberá proporcionar al Juez elementos
que le permitan, sin prejuzgar el fondo, considerar que la existencia del
derecho, tal como lo afirma el solicitante, es más probable que su inexistencia
(Art. 433 CPCM).
Mientras que para
demostrar el peligro de lesión del derecho, el peticionante deberá alegar y
acreditar sumariamente, que la medida requerida es indispensable para la
protección de su derecho, por existir peligro de lesión o frustración de éste a
causa de la demora del proceso, en el sentido de que, sin la inmediata adopción
de la medida, la sentencia que eventualmente estime la pretensión sería de
imposible o de muy difícil ejecución.
Tal como se
mencionó en líneas anteriores, de acuerdo a lo establecido en el artículo 434
del CPCM, las medidas cautelares podrán solicitarse y adoptarse en cualquier
estado del proceso, incluso como una diligencia preliminar a la interposición
de la demanda, en cuyo caso, se tendrá como plazo máximo un mes para interponer
la demanda, de lo contrario la medida cautelar adoptada perderá toda eficacia.
Por otro lado, el
artículo 449 inciso 1° CPCM establece que: “”””””””Será competente para la
adopción de las medidas cautelares, el juez que deba conocer o esté conociendo,
en la instancia o recurso, del procedimiento en el que se han de
acordar.”””””””” (Los resaltados son propios).
Ahora, si bien es
cierto la ley ha establecido de manera general, que cualquier medida cautelar
se podrá adoptar como diligencia preliminar a la interposición de una demanda,
este tribunal considera que en el caso de la anotación preventiva de una
demanda, contemplada en el artículo 436 ordinal 5° CPCM, el legislador no
distingue que esta medida cautelar es susceptible de ser presentada antes de la
misma, pero de acuerdo a la lógica jurídica lo que se pretende con ella es
anotar en la matrícula del inmueble objeto del proceso, precisamente la demanda
de dicho proceso siempre y cuando los requisitos legales para ser admitida, por
lo que no tiene ningún sentido el solicitar, ni mucho menos ordenar que se
inscriba una demanda que no existe, pues aún no ha sido presentada ni admitida.
En ese sentido,
este tribunal comparte el criterio expuesto por el Juez a quo en la resolución
recurrida, en cuanto a que se requiere la existencia de un proceso previo, como
requisito ineludible para que proceda esta medida cautelar.
Consecuentemente,
no basta con que la solicitud planteada cumpla con los requisitos exigidos por
ley, en cuanto a que ésta debe tener como objetivo el que se modifique la
situación jurídica de un inmueble, en cuanto a las inscripciones que pesan
sobre el mismo, tal como lo establece el artículo 443 CPCM, o el que se ofrezca
probar la apariencia del derecho y el peligro de frustración de ese derecho, o
el que se haya ofrecido constituir una fianza que garantice el responder por
los posibles daños y perjuicios que pudiera ocasionarse a la parte solicitada,
tal como prescriben los artículos 446 y 451 CPCM, sino que se necesita además,
que la medida cautelar solicitada sea posible de ejecutar en la etapa en que se
esté solicitando.
Cabe mencionar
además que este tribunal ha sostenido este criterio en sentencia pronunciada las
ocho horas quince minutos del día siete de diciembre del año dos mil
diecisiete, con referencia 82-4CM-17-A.
Advirtiéndose que la
solicitud planteada por la abogada solicitante, no puede ser ejecutada como una
diligencia preliminar, concluye este tribunal que el Juez a quo no ha incurrido
en la errónea interpretación del derecho aplicado, por lo que se vuelve
procedente confirmar el auto definitivo recurrido en lo que a este punto se
refiere, por haber sido pronunciado conforme a derecho.”