“El delito atribuido al procesado ha sido calificado definitivamente como Violación en Menor o Incapaz, cuya figura penal básica, se encuentra previsto en el Título IV, denominado “Delitos contra la Libertad Sexual”; Capítulo I: 'De la Violación y Otras Agresiones Sexuales', Art. 159 CPn., bajo el acápite Violación en Menor o Incapaz que a la letra dice:

“El que tuviere acceso carnal vía vaginal o anal con menor de quince años de edad o con otra persona aprovechándose de su enajenación mental, de su estado de inconsciencia o de su incapacidad de resistir, será sancionado con prisión de catorce a veinte años.

Quien mediante engaño coloque en estado de inconsciencia a la víctima o la incapacite para resistir, incurrirá en la misma pena, si realiza la conducta descrita en el inciso primero de este artículo”

El relacionado tipo penal protege la “Libertad Sexual”, sin embargo por tratarse de personas de muy corta edad o de incapaces físicos o intelectuales que desconocen el significado de los actos sexuales, pues carecen de la necesaria autonomía para determinar su comportamiento sexual, siendo capaz la realización de actos de naturaleza sexual en menores de afectar su equilibrio y correcto desarrollo de su personalidad, es que se sostiene que en sí el bien jurídico protegido es la “Indemnidad o Intangibilidad Sexual”, para asegurar que tengan libertad sexual en el futuro, lo mismo sucede con los incapaces o en los casos de deficiencia mental.

El sujeto activo de este tipo penal pueden ser hombres y mujeres, pues la conducta típica permite castigar tanto la conducta del varón que, mediante violencia, consigue el acceso vaginal con una mujer o el acceso anal con una mujer o con un hombre, como la conducta de la mujer que, con violencia, obliga a un hombre a tener con ella acceso vaginal o anal o la de un hombre que, con la violencia típica obliga a otro hombre a tener con él un acceso anal.

El sujeto pasivo puede ser: a) Una menor de quince años de edad, lo que debe entenderse como edad cronológica, siendo quince años cumplidos; b) Persona enajenada, logrando el acceso carnal aprovechándose de la especial condición; c) Persona inconsciente, es decir falta conciencia que puede proceder de situaciones internas al sujeto pasivo, como el desmayo, o externas al mismo, como la anestesia, la drogadicción, la embriaguez u otras, siempre y cuando el sujeto activo se aproveche para el acceso carnal de dicha condición; d) Persona incapaz de resistir, incapacidad cuyo origen no se limita, que puede ser una persona en estado de shock, paralítica o tetrapléjica.

La conducta típica de este delito consiste en un acceso carnal vía vaginal o anal con una persona menor de quince años, valiéndose de las situaciones que antes han sido expuestas, sin que sea necesario el uso de violencia para lograr el acceso carnal, ante la especial condición de las víctimas.

El tipo subjetivo del delito de Violación en Menor o Incapaz exige el dolo de la conducta del sujeto activo, requiriéndose que el autor del ilícito penal conozca la edad de la víctima, pues la falsa apreciación de la edad constituye un error de tipo.”

“En reiteradas resoluciones ha manifestado esta Cámara que la culpabilidad es la atribución que se le hace a una persona por efectuar un hecho antijurídico, en atención al deber que se tiene de actuar motivada conforme a la norma jurídica y que por tener capacidad de culpabilidad, puede exigírsele una conducta conforme a la misma.-

La capacidad de culpabilidad, se basa en que el autor de la infracción penal, del hecho típico y antijurídico, tenga las facultades psíquicas y físicas mínimas requeridas para poder ser motivado en sus actos por los mandatos normativos. Al conjunto de esas facultades mínimas requeridas para considerar a un sujeto culpable por haber realizado un acto típico o antijurídico se llama imputabilidad o capacidad de culpabilidad, y quien carece de esta, bien por no tener la madurez suficiente, por sufrir graves alteraciones psíquicas, no puede ser declarado culpable y por consiguiente no puede ser responsable penalmente de sus actos por más que estos sean típicos y antijurídicos. En el artículo 27 numeral 4 del Código Penal, se establecen en concreto las circunstancias que excluyen la culpabilidad y literalmente dice: “Quien en el momento de ejecutar el hecho, no estuviere en situación de comprender lo ilícito de su acción u omisión o de determinarse de acuerdo a esa comprensión, por cualquiera de los motivos siguientes: a) enajenación mental; b) grave perturbación de la conciencia; y, c ) desarrollo psíquico retardado o incompleto.

Para establecer que el procesado (…), es responsable del ilícito de VIOLACION EN MENOR O INCAPAZ AGRAVADA bajo la modalidad de DELITO CONTINUADO, es necesario determinar lo siguientes elementos:

Imputabilidad o capacidad de culpabilidad: En el presente caso (…), teniendo aproximadamente veintiséis años de edad, al momento de los hechos, y no haberse establecido que tenga defectos psíquicos de cualquier origen o trastornos transitorios, se deduce que tiene capacidad de culpabilidad porque se encuentra en pleno uso de sus facultades físicas y mentales, tal como se concluye en la evaluación psicológica fs. 95 del expediente principal, practicado por la Licenciada Rosa Evelin Aparicio Portillo, adscrita al Instituto de Medicina Legal de esta ciudad, quien concluyó que el indiciado, al momento de la evaluación presenta estado mental normal y capacidad para comprender entre lo lícito e ilícito de sus actos.-

Conciencia de la antijuridicidad: Es el conocimiento potencial del sujeto activo respecto a que su actuar es prohibido por la norma penal; el acto de tener acceso carnal por vía vaginal con menor de quince años de edad, se encuentra prohibido por el artículo 159 en relación con el art., 42 y 72 del Código Penal, el cual describe que no se debe realizar esa conducta; al no haberse establecido que el indiciado haya actuado bajo un error de prohibición directo o indirecto que lo excluyera de responsabilidad penal o que se le atenuara, se prueba que efectivamente el acusado actuó con plena conciencia de la ilicitud del acto que realizaba.

Exigibilidad de un comportamiento diferente: Es la posibilidad que el agente tenga para elegir entre varias formas de actuar al momento de cometerse el ilícito, ello en virtud que el derecho penal está construido para ser aplicado a personas normales, no exigiendo por consiguiente, de actos heroicos o altruistas para cumplir con lo establecido en sus disposiciones; en el presente caso se ha comprobado que el acusado (…), aprovechándose de la confianza brindada por los padres de la víctima, tuvo acceso carnal vía vaginal tal como lo manifiesta la adolescente, y se corrobora con lo expresado por la señora *********, quien es la madre y representante legal de la adolescente, la evaluación psicológica, Reconocimiento de órganos genitales practicados a la adolescente, lo cual hace inferir que el acusado tuvo la opción de elegir NO tener acceso carnal vía vaginal (relaciones sexuales) con la menor víctima, por ser un acto prohibido por la ley, aún todavía cuando sabía que la víctima es menor de edad, por ser allegado a la familia, teniendo el imputado (…). el derecho de respetar a la adolescente y no traicionar la confianza brindada por los padres de la víctima.

Que con la prueba ya anteriormente relacionada, se llega a la firme convicción jurídica de que se ha cometido el delito de VIOLACION EN MENOR O INCAPAZ bajo la modalidad de DELITO CONTINUADO y que el acusado (…), ha sido el autor directo de este delito; por ello este Tribunal determina que la acción típica realizada por el justiciable, violentó la indemnidad sexual de la adolescente, al haber tenido con la misma relaciones sexuales, independientemente que hayan sido o no con el consentimiento de la víctima; por consiguiente es imputable, porque tiene capacidad de culpabilidad, tal como ya se relacionó anteriormente, pues el resultado de su acción lo pudo evitar actuando con un comportamiento distinto. Debió motivarse conforme al conocimiento de la norma que prohíbe la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico; pues sabía que con su acción provocaría con toda certeza un daño al bien jurídico ya relacionado (la indemnidad sexual de la víctima); considerando en ese conocimiento a toda persona dentro de una capacidad mental normal, con sentido común que sabe que es prohibido realizar la acción relacionada, determinándose que el acusado (…), tenía todas las facultades mentales para comprender entre lo lícito e ilícito del acto que ejecutaba; además al no establecerse que haya actuado bajo alguna causa de inculpabilidad, su comportamiento lo hace responsable porque la Ley penal espera de todo ciudadano un actuar de acuerdo a la prescripción de la norma, y el acusado no actuó conforme a lo establecido en ellas, siendo entonces exigible una conducta respetuosa de la Ley; por lo que es procedente declararlo responsable por la realización del delito de VIOLACION EN MENOR O INCAPAZ bajo la modalidad de DELITO CONTINUADO y aplicarle pena de prisión acorde a su culpabilidad, según lo establecido en los Arts. 63, 159 en relación al art.42 y 72 C. Pn.-”

FUNDAMENTOS SOBRE LA DETERMINACIÓN DE LA PENA EN EL DELITO DE VIOLACIÓN EN MENOR O INCAPAZ BAJO LA MODALIDAD DE DELITO CONTINUADO

“En cuanto a la pena principal de prisión que se le aplicará al procesado, con base en el Art. 63 C.Pn., se hacen las siguientes consideraciones:

1°.- La extensión del daño y el peligro efectivo provocado. El hecho ilícito que realizó el procesado (…), el cual tiene por acreditado este Tribunal, es el de VIOLACION EN MENOR O INCAPAZ bajo la modalidad de DELITO CONTINUADO en el cual tiene una pena de prisión de catorce a veinte años, de conformidad a los Arts. 159 C.Pn, comportamiento que no está permitido por las citadas normas penales; por tanto le era prohibido realizarlo, porque la extensión del daño y el resultado producido en la adolescente es de graves perturbaciones psicológicas, al haber violentado su derecho de Indemnidad sexual, siendo uno de los bienes jurídicos protegido en la Constitución de la República, tal como lo regula en los Arts. 1, 2 y 35 Cn., señalando en esta última disposición que es obligación del Estado proteger la salud física, mental y moral de los menores; así como en la Convención sobre los Derechos del Niño y Leyes secundarias; además no puede obviarse que el ilícito realizado por el indiciado generan graves traumas que recaen no solamente sobre la víctima, sino también sobre su entorno familiar y social, por lo que se estima que ha sido grave el daño ocasionado a la adolescente.

2°.- La calidad de los motivos que impulsaron al procesado (…), para abusar sexualmente de la víctima aprovechándose del grado de confianza que los padres de la víctima, le habían brindado, como de llegar a la vivienda de la familia de la adolescente, se advierte que no se determinó ningún motivo específico.-

3°.- La mayor o menor comprensión del carácter ilícito del hecho: Al respecto esta Cámara considera que teniendo el procesado (…), veintiséis años de edad aproximadamente en la fecha de cometido el acto ilícito, es una situación que le ha permitido un proceso de aprendizaje e interrelación en la sociedad para comprender pautas sociales, que para el caso se traducen en conductas prohibidas por el Derecho Penal; además no se estableció que tenga algún déficit de origen patológico que le dificulte la capacidad de autodeterminar su comportamiento; por tanto puede considerarse que tiene suficiente madurez para comprender lo lícito de lo ilícito de su accionar; por lo tanto tiene la capacidad de comprender que la conducta realizada es contraria al ordenamiento jurídico.

4°.- Las circunstancias que rodearon al hecho: Al haberse probado la autoría de procesado (…), se determina que éste irrespetó las normas penales, específicamente los Arts. 159 , 42 y 72 C.P. por tanto, el motivo y su capacidad para adecuar su comportamiento a las mismas, definirán la extensión de la pena a imponerle.

5°.- Las circunstancias atenuantes o agravantes: Al considerar circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, se advierte que no concurre ninguna situación atenuatoria conforme al Art. 29 C. Pn., que permita considerarla. Declarada que ha sido la culpabilidad del acusado, corresponde establecer cuál es la pena que se le deberá imponer; tomando en consideración los Principios Constitucionales que deben orientar la finalidad de la pena, así como el interés superior del menor frente a los derechos del procesado, como es el lograr la readaptación del delincuente; y considerando que éste Tribunal tiene por acreditado el delito de VIOLACION EN MENOR O INCAPAZ AGRAVADA bajo la modalidad de DELITO CONTINUADO, por todo lo antes relacionado, teniendo el delito señalada una pena de prisión de catorce a veinte años de prisión, es legalmente procedente imponerle al procesado (…), la pena de catorce años de prisión por el delito cometido en perjuicio de la adolescente.-”