POSESIÓN Y TENENCIA
CONSIDERACIONES NORMATIVAS RESPECTO DEL TIPO
“5ª.- Esta Cámara considera que se debe analizar lo relacionado a la calificación definitiva del hecho de acuerdo a la adecuación que determinó el juez sentenciador, dentro de las diferentes modalidades que regula el tipo penal de Posesión y Tenencia en el Art. 34 LRARD que dice:
“El que sin autorización legal posea o tenga semillas, hojas, florescencias, plantas o parte de ellas, o drogas ilícitas en cantidad menores de dos gramos, a las que se refiere esta ley, será sancionado con prisión de uno a tres años y multa de cinco a mil salarios mínimos mensuales urbanos vigentes.
Si la posesión o tenencia fuere en cantidades de dos gramos o mayores a esa cantidad, a las que se refiere esta ley, será sancionado con prisión de tres a seis años, y multa de cinco a mil salarios mínimos mensuales urbanos vigentes.
Cualesquiera que fuese la cantidad, si la posesión o tenencia es con el objeto de realizar cualesquiera de las actividades señaladas en el artículo anterior, la sanción será de seis a diez años de prisión; y multa de diez a dos mil salarios mínimos mensuales urbanos vigentes.
6a.- De ello se observa, que el relacionado artículo regula dos tipos de posesión y tenencia, la simple, prevista en los incisos 1° y 2°, diferenciándose éstos únicamente en la cantidad de sustancia ilícita y la pena respectiva; y la calificada, que se configura por los fines de la posesión o tenencia, es decir, que sea con fines de traficar la sustancia ilícita, según el inciso 3° de la misma disposición, teniendo por tanto también una penalización de mayor gravedad, pues en la posesión simple no se advierte la intención de transferencia a terceros, con lo que se perjudicaría su salud, ni el ánimo de lucro a través de la materialización de los diversos verbos rectores que comprenden el delito de Tráfico Ilícito regulado en el Art. 33 de la citada ley; aspecto criminológico que sí es retomado en la posesión y tenencia con fines de tráfico, y es por ello que la penalidad es mayor en este caso, puesto que ha existido un peligro, de un hecho que ha podido llegar a perjudicar un bien jurídico de la Sociedad como es la salud pública; por ello, en cuanto a la finalidad de tráfico, se puede percibir que este es un elemento de carácter subjetivo regulado y exigido en la misma disposición cuando en el inc. 3º dispone: “Cualesquiera que fuese la cantidad, si la posesión y tenencia es con el objeto de realizar cualesquiera de las actividades señaladas en el artículo anterior…”; es decir que necesariamente, para calificar el delito de posesión y tenencia con fines de tráfico, se debe de establecer precisamente la finalidad de tráfico, para que de ese modo poder encuadrar la posesión de droga en este inciso, y lo cual necesariamente debe fincarse en elementos objetivos.
7ª.- El bien jurídico tutelado por esta norma penal es la salud pública, como un bien público, mismo que el estado está obligado a proteger conforme lo prescrito en el Art. 65 Cn. En general el delito de Posesión y Tenencia es denominado por la doctrina como de “peligro abstracto”, porque no es posible individualizar de manera cierta a la persona que recibe el daño, producido por el hecho criminal, por lo que se afirma que se trata de un delito de carácter difuso, ya que afecta al conglomerado social en general. El verbo rector del tipo penal es “Tener” o sea que basta con la simple tenencia o poseerla como dueño, cantidad de productos enervantes, estupefacientes o alucinógenos, sin autorización legal de autoridad competente, presumiblemente destinada al comercio, y sin justificación legítima de la mera tenencia o posesión. Delito denominado de Mera Actividad, por ello su consumación se produce de forma inmediata, con la dicha tenencia de droga. Elemento subjetivo: es el denominado “Dolo” para cuya existencia se requiere que el sujeto activo tenga intención y voluntad de realizar la acción descrita, integrándose al mismo el ánimo de fomentar el consumo de la sustancia por terceros.
De acuerdo a lo expuesto anteriormente, el espíritu de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, se decanta en penalizar el riesgo potencial para la salud pública, de lo que resulta constitucionalmente aceptable castigar la tenencia de drogas.”
EL SOLO HALLAZGO DE DETERMINADO TIPO DE SUSTANCIAS CONTROLADAS EN PODER DE UNA PERSONA Y LA FORMA DE SU RESGUARDO, O POR EL LUGAR DONDE SE ENCUENTRA, NO ES SUFICIENTE PARA DETERMINAR LA FINALIDAD DE TRÁFICO
“8a.- Analizado que ha sido el tipo penal de Posesión y Tenencia, se acota que el sustrato de la decisión judicial del sentenciador reside en la consideración respecto de que el imputado incurrió y es responsable directo del delito de posesión y tenencia, y no por el delito de posesión y tenencia con fines de tráfico, los argumentos jurídicos sobre la valoración de la prueba en la cual descansa su pronunciamiento judicial condenatorio es: […].
10ª.- Expuesto lo anterior, y por la inconformidad del impugnante, la cuestión a examinar en el caso en estudio es, si la conducta probada respecto de los actos de dicho imputado corresponden a la calificación jurídica del inciso 2 del Art. 34 de LRARD como lo determino el sentenciador o por el contrario, si tal conducta se adecua a lo previsto en el inciso tercero del relacionado artículo de dicha materia, como lo argumenta el apelante […].
13ª.- Se observa que el tipo de droga incautada es sustancia ilícita, respecto de su cantidad se considera que la misma pese a no ser insignificante, tampoco es una cantidad exorbitante sin embargo en ningún momento de acuerdo a las pruebas desfiladas en juicio, se le vio al imputado desarrollando fines que condujeran a la realización de alguno de los verbos siguientes: depositar, comerciar, almacenar, distribuir, etc, de donde se infiera que el procesado se dedica a la narcoactividad, y no esta demás mencionar que menor pudo haber sido la cantidad decomisada y determinarse su comercio, dependiendo de las circunstancias de cómo se encuentre y unido a otros elementos también encontrados […].
15ª.- Se observa en lo anotado anteriormente que fiscalía no atacó en ninguna etapa procesal, ni en su libelo impugnativo cual es el verbo rector para que diga que el ilícito se configura con fines de tráfico, es decir que no existe respaldo fáctico para llegar a una lógica consecuencia del establecimiento del hecho en su figura calificada, ya que se dedicó a fundamentar el ilícito en comento únicamente relacionando que la droga se encontró en la esfera de dominio y disponibilidad del sujeto activo, atacando que la cantidad de droga incauta excede de la que puede tener un consumidor habitual, la capacidad económica del procesado no es coherente con el valor de la droga ($193.34 dólares ), su detención en un lugar de alta incidencia de comercialización de droga y finalmente que no se ha documentado que el procesado sea un consumidor habitual de droga, y que por ello el pronunciamiento del juez debió ser bajo la sanción prevista en el inciso tercero y no segundo de la disposición citada.
16ª.- Si abordamos la figura de Tráfico Ilícito, de acuerdo al Art. 33 LRARD, este dice: “El que sin autorización legal, adquiriere, enajenare a cualquier título importante, exportare, depositare, almacenare, transportare, distribuyere, suministrare, vendiere, expediere o realizare cualquier otra actividad de tráfico de semillas, hojas, plantas, florescencias o las sustancias o productos que se mencionan en esta ley, será sancionado…”. Véase que el presente artículo reprime diversos verbos rectores, sin embargo ninguno de ellos fue atacado vía impugnación.
Para que se cometa ése delito o el delito de Posesión y Tenencia con fines de tráfico, debe determinarse concretamente mediante pruebas objetivas incorporadas legalmente al juicio como son que esa atenencia o posesión este orientada a la venta, distribución, el almacenamiento o cualquier otra actividad o acto específico de tráfico de drogas, por cuanto si el ente acusador logra determinar cualquiera de esos aspectos con las pruebas recabadas, efectivamente ya no constituirá actos simples de posesión y tenencia de droga sino actos de tráfico de la misma.
Debe aclararse que el delito de posesión y tenencia de droga con fines de tráfico es una conducta intermedia entre la simple posesión y el tráfico ilícito, por tanto el elemento que debe probarse de forma especial es el fin de tráfico.
De ello se observa que los actos de posesión y tenencia también son actos que se presentan en actividades previstas en el Art. 33 LRARD, sin embargo la tipicidad en las conductas de tráfico, trasciende a los actos simples de tener o poseer droga, ya que lo es precisamente por actos concretos de resultado de tráfico de drogas, y deben ser demostrados de esa manera; de donde la distinción de ellas, lo será precisamente la determinación concreta de la conducta que se haya demostrado según la prueba.
17a.- Esta Cámara considera que el hecho de haber sido detenido el imputado con droga cuando se encontraba parado por unos arbustos en tempranas horas del día, no necesariamente implica o determina alguno de los verbos rectores sobre su intención o los fines de tráfico por parte del mismo, ya que esa sola situación no involucra que se configure la adquisición, enajenación, la importación la exportación, deposito, almacenamiento, transporte, distribución o la venta, como verbos rectores del delito de tráfico ilícito, una vez no se compruebe esa voluntad, ánimo, e intención dolosa de traficar la droga con terceras personas para la obtención meramente lucrativa.
18ª.- Por otro lado, siendo que el imputado […] fue detenido con posesión de sustancia ilícita marihuana portándola en su mano derecha dentro de una bolsa de material plástico de color negro, es decir en relación corporal ejerciendo un ámbito de dominio y disposición sobre la misma, sin embargo es de considerar que no siempre el solo hallazgo de determinado tipo de sustancias controladas en poder de una persona y la forma de su resguardo, o por el lugar donde se encuentra, puede ser suficiente para determinar la finalidad de tráfico que prevé el inciso 3º del Art. 34 LRARD, pues para que la conducta típica de posesión y tenencia se adecue a dicho precepto, debe de establecerse de forma evidente el elemento subjetivo de tal injusto, es decir, la voluntad del sujeto activo de realizar acciones de tráfico respecto de la droga que posea o tenga, tal como lo ha sostenido la Sala de lo Penal en diversas resoluciones, para el caso:
Ref. 45-CAS-2007 del 20-03 2009 “…No basta el elemento objetivo, sino que debe existir también un plus […] que inequívocamente posea una finalidad inmediata a las actividades de tráfico general […] que constituye una intención proyectada sobre hechos futuros…”.
Ref.186C2012 del 22-03-2013 “…delito de posesión y tenencia con fines de tráfico…se requiere acreditación tanto del elemento de naturaleza objetiva, es decir la propia tenencia o posesión de la sustancia; además, el subjetivo, correspondiente a la posterior intención de transmitir la droga-total, parcial u onerosamente-a un tercero […] La posesión y tenencia destinada al tráfico, en tanto que supone una intención proyectada hacia eventos futuros, difícilmente puede ser confirmada mediante evidencia directa; es ante este punto, cuando toma relevancia la probanza de carácter indiciario, es decir, a través de datos externos y suficientes es posible inferirse dicha circunstancia respecto de conductas anteriores o simultaneas a la tenencia de la droga…”
19ª.- Por ello, adecuar una conducta de posesión y tenencia de drogas, con fines de tráfico, por el solo hecho de la clase de sustancia, dominio y disponibilidad de la sustancia, resulta excesivo, pues si bien el denominado “animo de traficar” se plantea como un elemento subjetivo en la apreciación del juzgador, para su configuración requiere de una necesaria comprobación procesal fáctica para poder encuadrar una conducta dentro del inciso 3°, debiéndose por ello integrar el análisis judicial, además de la clase de sustancia y su presentación o revestimiento, con otros aspectos objetivos tales como, su cantidad, el grado de pureza, su nocividad, distinción entre drogas duras y blandas, variedad, ocupación conjunta de varias drogas, ocultación de la droga, condición de drogodependiente o no del poseedor, el uso de falsa identidad, la tenencia de instrumentos logísticos como balanzas o materiales relacionados con la elaboración, peso, o distribución de las drogas, el dinero en cantidades inusuales para la capacidad económica del procesado y el lugar, forma y momento en que se realiza la ocultación, entre otros.”
PROCEDE CONFIRMAR CONDENA, CUANDO EL JUZGADOR HA REALIZADO UNA CORRECTA APLICACIÓN DE PRECEPTO LEGAL Y NO EXISTIR UNA ADECUADA ACREDITACIÓN DEL VICIO DENUNCIADO EN APELACIÓN
“20ª.- En el caso de autos, como elemento objetivo según se desprende del cuadro fáctico planteado en el dictamen de acusación, es que la droga tal como se acoto se encontró específicamente en la mano derecha del procesados, dentro de una bolsa negra que contenía el material vegetal fraccionado y que de acuerdo a la prueba de campo practicada a la misma al momento de su captura en flagrancia resulto ser droga ilícita (Marihuana), la que se sitúa como droga estimulante, y se ubica en la categoría de sustancias con posesión prohibida. No obstante pese a que no hay duda que en el presente caso se ha comprobado el elemento objetivo del delito por el cual se le ha condenado al procesado, a juicio de esta Cámara, el solo hecho de que se haya encontrado las porciones de droga marihuana en cantidad de más de ciento setenta gramos no resulta suficiente para determinar el fin de comercio de dicha sustancia, sobre todo que el testigo captor manifestó en vista pública a preguntas de la defensa “que el imputado fue a la única persona que vio, no lo vio con nadie, ni comercializando droga”. Aunado a ello, no existen otros elementos objetivos que conduzcan razonablemente a estimar la intencionalidad del imputado de comerciarla con motivo de la detentación de dicha sustancia, como lo serían haberle encontrado, balanza, bolsas para distribuir la misma, dinero en altas cantidades, ocultación de la droga, entre otros elementos que no se han vertido en el presente caso y por lo tanto esta Cámara considera que no puede concebirse que la droga decomisada la poseía con la finalidad de comercializarla, pues como se dijo, por ser este el elemento volitivo que hace diferenciar la posesión de drogas en su modalidad simple de la con fines de tráfico, debe de establecerse la voluntad del procesado de traficar con la sustancia mediante el acreditamiento de elementos objetivos que conduzcan razonablemente a concebir ese fin de transferencia de la droga a terceros, aspecto que no se encuentra establecido.
21ª.- En ese orden, al no acreditarse de la manera dicha el elemento subjetivo del delito de posesión y tenencia que tipifica el inc. 3 del Art. 34 LRARD, la imputación en contra del encartado por tal ilícito, se torna inconsistente como para revocar la calificación jurídica dada por el sentenciador, ya que de acuerdo a los hechos y lo declarado por el testigo captor, se logra determinar un hecho delictivo que se encuadra en el inciso 2º del artículo en referencia; sin poder soslayarse que tal hecho delictivo es de menor intensidad en su gravedad en relación al regulado en el inciso 3º del Art. 34 LRARD por cuanto no prevé la afectación de la salud a un tercero y por lo tanto la conclusión del juzgador no ha sido errada.
22ª.- Por otro lado, cabe mencionar, que el ente fiscal señalo en su libelo que el agravio consiste en el perjuicio que ha ocasionado la resolución, primeramente al hacerse una calificación jurídica no apegada a derecho, cambiando la calificación jurídica del delito de Posesión y Tenencia del Art.34 inciso tercero de LRARD, a Posesión y Tenencia del Art. 34 inciso segundo de LRARD, ha generado un agravio al ejercicio de la pretensión penal punitiva que solicito la representación fiscal, la cual se ha ejercido desde la interposición del requerimiento y del dictamen de acusación, ya que la sentencia al quedar firme condena a tres años de prisión al imputado, lo que es una pena menor a la que fiscalía ha propuesto.
23ª.- De acuerdo a lo anteriormente plasmado tenemos que uno de los contenidos del principio acusatorio prescribe: “no se puede ser condenado por hechos distintos a los acusados, de acuerdo a lo establecido en el Art. 397 CPP, es decir, que garantiza que los hechos por los que se acusa sean los mismos por los que finalmente se condena, salvo cuando favorezcan al imputado. Aplicando esta doctrina al presente caso debe advertirse en primer lugar que de acuerdo a tal disposición, se faculta al juzgador que de la revisión de los instrumentos obrantes en el expediente que se tiene a la vista, como lo es el requerimiento fiscal, dictamen acusatorio, auto de apertura a juicio y sentencia, se constata que en el proceso penal seguido al imputado existe una debida correlación entre la acusación y el fallo, ya que la imputación que sustento la acusación fiscal no es distinta a la que sirvió de base al órgano de instancia para condenarlo por lo que no se vulneran derechos. Sí bien fiscalía solicito la calificación jurídica del delito como posesión y tenencia (con fines de tráfico), y en sentencia se calificó definitivamente como posesión y tenencia, (simple), nótese que es la misma disposición Art. 34 LRARD, considerándose no ser un precepto penal distinto como para que previamente fuera advertido a las partes, únicamente lo encajo en un numeral distinto al solicitado, de acuerdo a los hechos probados y a la prueba vertida en juicio, lo cual además favoreció al procesado en cuanto a la penalidad.
24ª.- De esa manera se da respuesta al motivo de agravio señalado por el impetrante, dejando evidenciado, que fiscalía no fundamentó ni probo con la relación fáctica de los hechos y el desfile de la prueba en juicio el fin de tráfico en el presente caso y que además los hechos calificados como lo hizo el juez sentenciador no tienen ninguna sorpresa o desventaja, por cuanto como se acoto es la ley quien la faculta para dar al hecho una modificación de la calificación jurídica distinta al de la acusación, de igual manera hizo un análisis de los elementos de convicción más relevantes en atención a lo establecido en el Art. 179 CPP, no existiendo inobservancia o errónea aplicación de un precepto legal como lo alego el apelante, razón por la cual, este tribunal de alzada concluye, que el apelante no acredito el vicio que denuncio en su recurso, y en consecuencia habiéndose analizado los motivos de impugnación y descartado su capacidad de provocar una modificación en la sentencia condenatoria apelada, habrá de rechazarse la pretensión del recurrente y se confirmará la sentencia en todas sus partes.
25ª.- Ha observado éste tribunal de alzada, que la remisión del presente proceso penal para su conocimiento en apelación, lo fue transcurridos ocho meses después de la interposición del recurso, situación que deviene en una dilación indebida, por cuanto la interposición del recurso de apelación fue el día nueve de febrero del presente año, siendo la remisión del proceso a esta Cámara hasta el doce de octubre del año en curso.
26ª.- Por lo anterior, cabe resaltar que la persona imputada debe ser procesada dentro de un plazo razonable y libre de dilaciones indebidas, para no acarrear como consecuencia vulneración al derecho de seguridad jurídica, como a su libertad personal, y la proclamación constitucional de una Pronta y Cumplida Justicia; por ello la autoridad judicial debe procurar no exceder injustificadamente en la tramitación de los procesos penales, ello incide de manera directa en el derecho de defensa en juicio del procesado, puesto que impiden obtener con la celeridad que el caso específico amerite un pronunciamiento que, definiendo su posición frente a la ley y a la sociedad, ponga término del modo más breve, a la incertidumbre y de restricción de la libertad que comporta el enjuiciamiento penal.
27ª.- Al respecto La Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en su sentencia de fecha veintidós de septiembre de dos mil diecisiete, referencia 191-2017 dijo: “… Las autoridades judiciales, independientemente de la existencia de elementos que dificulten la tramitación expedita de un proceso penal, deben tramitarlo con apego a los plazos legales, y con mayor razón, si el inculpado se encuentra en estado de detención provisional. Además esta Sala en su jurisprudencia ha considerado justificada la prórroga de los plazos contenidos en el Código Procesal Penal, por la complejidad de los casos en cuestión; sin embargo no puede avalar un abuso excesivo de ese comportamiento sobre todo cuando-como se ha dicho- se encuentren personas en cumplimiento de la medida cautelar de la detención provisional. Acotado lo anterior, debe decirse que el derecho a la jurisdicción garantiza el cumplimiento de la obligación constitucional de satisfacer dentro de un plazo razonable las pretensiones de las partes o de dictar sin demora la sentencia y realizar su ejecución; exigencia contenida adicionalmente en los Arts. 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.. y 7.5 de la Convención Americana sobre Derechos…a la que ha hecho referencia en múltiples resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Del plazo razonable, se ha considerado que el derecho de defensa en juicio incluye el derecho de todo imputado a obtener un pronunciamiento en el cual se defina su posición frente a la ley y a la sociedad dentro de un término razonable. Los parámetros para considerar cuando un plazo es razonable han sido reiterados por la jurisprudencia de esta sala, estos consisten en verificar si hubo “plazos muertos”, es decir, periodos de inactividad del juez que no estén justificados y que alarguen el proceso; tomando en cuenta además la complejidad del caso y el comportamiento de las partes. Por ellos los tribunales deberán lograr una administración de justicia rápida, evitando así que los procesos se prolonguen excesivamente por los motivos antes señalados…”
28ª.- Precisamente por esa dilación indebida dentro del proceso, se le previene al […], Juez del Tribunal Sexto de Sentencia de ésta Ciudad, que en lo sucesivo sea más diligente en el cumplimiento de la tramitación de los procesos, que no incurra más en dilaciones indebidas, ya que de continuar con esa práctica deberá informarse a la Corte Suprema de Justicia, Art. 182 No. 5 Cn., y 51 literal e) de la Ley de la Carrera Judicial.”