NULIDAD DEL EMPLAZAMIENTO

IMPOSIBILIDAD DE CONFIGURARSE, AL PRACTICARSE POR EL EMPLEADO JUDICIAL COMPETENTE, QUIEN ESTA DOTADO DE FE PÚBLICA JUDICIAL, Y FIJA EL AVISO EN LA DIRECCIÓN SEÑALADA PARA TAL EFECTO

“4.3) ANÁLISIS EN LO QUE CONCIERNE A LA OBLIGACIÓN B, QUE CONSTA EN UN PAGARÉ SIN PROTESTO.

Dilucidado lo anterior, y en virtud que la declaratoria de improponibilidad de la demanda es únicamente para la OBLIGACIÓN A, es procedente entrar a conocer sobre el punto de apelación invocado por el mandatario de la parte recurrente, que consiste en la nulidad del emplazamiento realizado a la demandada, señora […]; aclarando que estas consideraciones se efectuarán únicamente para la pretensión ejecutiva que atañe al pagaré sin protesto, suscrito sólo por la referida señora.

4.3.1) Al respecto, el emplazamiento posee una especial trascendencia, ya que es el medio idóneo legalmente establecido para que el demandado se defienda de la pretensión incoada en su contra; en el proceso ejecutivo, la notificación del decreto de embargo, equivale al emplazamiento de conformidad a lo dispuesto en el Art. 462 CPCM., cuyo efecto es dar apertura a un plano normal para que una persona natural o jurídica pueda oponerse a ella, bajo condiciones de igualdad procesal frente a quien lo demanda. Sin embargo, su realización es eminentemente formal, pues su finalidad es el eje principal del mismo, es decir, el objetivo del emplazamiento es hacer saber al sujeto que ha sido demandado en un determinado proceso, a fin de que pueda preparar la defensa de sus derechos o intereses legítimos, como lo señala el Inc. 1° del Art. 181 CPCM.

Su concreción debe hacerse generalmente de manera personal, ya que lo que se persigue es que el demandado tenga conocimiento real y oportuno de que se sigue un proceso en su contra, para que pueda ejercer plenamente sus derechos de audiencia y defensa. Bajo esa óptica, el emplazamiento, de acuerdo a lo prescrito en el Inc. 1° del Art. 183 CPCM., debe practicarse por el funcionario o empleado judicial competente, en la dirección señalada por el demandante para localizar al demandado; y si lo encontrare, le entregará la esquela de emplazamiento y sus anexos.

De tal manera que debe de determinarse si dicho acto de comunicación que consiste en la notificación del decreto de embargo y demanda que lo motiva, realizado a la demandada, señora […], se efectuó conforme a la ley.

CRONOLOGÍA DEL CASO RESPECTO AL EMPLAZAMIENTO DE LA MENCIONADA DEMANDADA.

4.3.2) La operadora judicial, por auto de fs. […], admitió la demanda, y ordenó el emplazamiento autorizando al notario […] para que lo efectuara; quien no logró realizar el acto de comunicación a pesar de haberse constituido en tres ocasiones a la Residencial **********, **********, que fue uno de los lugares señalados, la primera vez fue el dieciséis de enero de dos mil dieciocho, según consta en el acta de fs. […], en la cual un vigilante de turno le manifestó que los demandados vivían en esa dirección, pero no se encontraban; la segunda ocasión, fue el dieciocho de enero del año en curso, como se aprecia del acta de fs. […], en donde constató que había personas dentro de la vivienda, pero a pesar de tocar en reiteradas ocasiones, nadie le atendió, y al consultar con vecinos y el vigilante de turno, le manifestaron que los aludidos señores nunca atienden; y la tercera, fue el veinte de enero del corriente año, como consta en el acta de fs. […], por más de veinte minutos que llamó a la puerta y al timbre, nadie salió a atenderlo, no obstante escuchar personas hablando, expresándole el vigilante de turno que no atienden a cobradores, ejecutivos de crédito o personal de bancos o juzgados, por lo que tampoco pudo realizar la diligencia.

4.3.3) Posteriormente, y previo a pronunciarse sobre la petición contenida en el escrito de fs. […], relativa a proceder a la notificación por aviso, la juzgadora advirtió que existía otra dirección donde emplazar, por lo que ordenó al notificador del Tribunal que practicara el acto de comunicación, en **********, San Salvador, pero no se realizó por ser incompleta la dirección, según lo manifestado en el acta de fs. […].

En ese contexto, por auto de fs. […], y habiéndose constatado que la dirección a la que se apersonó el notario es la vivienda de los demandados, se ordenó cumplir con el acto de comunicación, habilitando días y horas inhábiles.

De modo que el aludido empleado judicial se apersonó una primera vez, el siete de mayo de dos mil dieciocho, tocando la puerta del lugar sin obtener respuesta alguna, y al preguntar a los vecinos, le manifestaron que las personas a emplazar si habitan en ese lugar, pero que salen a laborar temprano y regresan por la noche, por lo que se apersonó en una segunda ocasión, el mismo día, pero a las diecinueve horas y ocho minutos, donde fue atendido por una persona mayor de edad, quien no quiso identificarse, pero expresó que conoce a los demandados y que sí residen en esa vivienda, no obstante, se negó a recibir las esquelas de emplazamiento y le cerró la puerta, por lo que procedió a fijar aviso, junto con las esquelas, copias de demanda y anexos, como se hizo constar en el acta de fs. […].

4.3.4) Bajo ese plano, el argumento de la parte apelante radica en que el acto es nulo, porque en primer lugar, se ordenó el emplazamiento a través de notario propuesto por la parte demandante, que no tiene fe judicial como un notificador, y no tuvo contacto con las personas dentro de la residencia, y en base al informe del notario, se decidió emplazar por medio de aviso, declarándolos esquivos sin constatar que efectivamente residían en ese lugar, lo que provocó una indefensión a su representada, vulnerando su derecho de defensa.

4.3.5) Sobre el anterior planteamiento se estima viable acotar, que cuando se alega una nulidad basada en la violación a la garantía constitucional de audiencia y el derecho de defensa, estipulada en el Art. 11 Cn., ya la jurisprudencia se ha referido a que las normas supremas son de aplicación directa, por el principio de supremacía constitucional y de imperatividad normativa, por tanto, no son meras declaraciones de voluntad; sin embargo, la norma secundaria enmarcada en el Art. 232 letra c) CPCM, recoge expresamente lo anterior, ordenando que aunque no se encuentre sancionado el acto con nulidad, este efecto jurídico procesal, siempre se dará cuando se menoscaben esas garantías, de ahí que, donde no hay indefensión no hay nulidad.

Así pues, es imperativo aclarar que el notario, es un delegado del Estado, que da fe de todo acto, contrato o declaración de voluntad que ante sus oficios se otorgue, tan es así, que incluso el legislador ha permitido que un acto tan trascendental como es el emplazamiento, sea diligenciado por éste, según lo regula el Art. 185 CPCM, que dispone que a petición de parte y previa autorización del tribunal, el emplazamiento podrá practicarse mediante notario que designe aquélla y a su costo. En tal caso, se entregará al notario designado la esquela de emplazamiento y sus anexos, por lo que es legalmente válido que sea propuesto por la parte demandante y que éste asuma sus costos.

4.3.6) En esa línea de pensamiento, de la lectura del acta de fs. […] se desprende, que el acto de comunicación se realizó verificando las exigencias establecidas en los Arts. 181, 182, 183 y 187 CPCM., y no fue realizada por el notario sino que por el notificador 3 del Juzgado Segundo de lo Civil y Mercantil de San Salvador, quien está dotado de fe pública judicial, haciendo constar que se constituyó a la dirección señalada, y en virtud que la persona mayor de edad que lo atendió, no quiso identificarse y le manifestó que conocía a los demandados y que los mismos residían en ese lugar, pero se negó a recibir el acto de comunicación, procedió a fijar aviso en la puerta del lugar, junto con las esquelas, copias de demanda y anexos, por considerar que los demandados eran esquivos, cumpliéndose así con los requisitos que la ley impone para su validez.

4.3.7) Y es que de conformidad con lo dispuesto en el Art. 187 CPCM., si la persona que ha de ser emplazada fuera encontrada pero esquivase la diligencia y no hubiera persona mayor de edad que acepte recibir la esquela y sus anexos, el empleado judicial pondrá constancia de ello en los autos y hará el emplazamiento conforme lo dispuesto en el aludido código, por ello, por auto de fs. […], después de haber transcurrido el plazo de tres días que señala el Inc. 3° del Art. 177 CPCM., sin que la parte haya acudido a la oficina judicial, la juzgadora tuvo por efectuado el emplazamiento; pero no por las consideraciones que efectuó el notario en las actas relacionadas en el numeral 4.3.2) de esta sentencia, sino, por lo plasmado en el acta de emplazamiento levantada por el referido notificador del tribunal, en la que se cercioró que la dirección a la que se apersonó, es la residencia de la demandada, por lo que la aseveración del apelante, relativa a que no se siguió el procedimiento para proceder al emplazamiento por aviso, no es acertada, por ende, no existe la nulidad alegada.  

Aunado a lo anterior, se observa en el acta de fs. […], que la notificación de la sentencia de mérito fue realizada en la misma dirección que el emplazamiento, acudiendo en tiempo el abogado de la mencionada demandada a interponer el recurso de apelación que nos ocupa; en consecuencia, la decisión de acudir o no a ejercer el derecho de defensa, escapa de la esfera de un tribunal cuando los actos procesales de comunicación se han realizado conforme a la ley, por ello, el punto de apelación esgrimido, carece de sustento legal.

V.- CONCLUSIÓN.

Esta Cámara concluye que en el caso que se juzga, en lo que concierne a la pretensión ejecutiva contenida en la demanda de mérito, relativa al contrato de apertura de línea de crédito no rotativa, es improponible, en virtud que evidencia falta de un presupuesto esencial, que consiste en que no se ha hecho la notificación del título a los herederos del aludido causante; y en cuanto a la pretensión esgrimida en dicho libelo, que atañe al pagaré sin protesto, no existe la nulidad denunciada respecto al emplazamiento realizado a la referida demandada.

Consecuentemente con lo expresado, es procedente dictar la sentencia que conforme a derecho corresponde, sin condena en costas.”