PARA QUE LA FIANZA SE EXIGIBLE EN SEDE JUDICIAL ES NECESARIO EL REQUERIMIENTO DEL PAGO POR ESCRITO DE PARTE DEL BENEFICIARIO A LA SOCIEDAD FIADORA Y QUE LA ÉSTA INCURRA EN MORA EN EL CUMPLIMIENTO DE SUS OBLIGACIONES CONTRACTUALES

"5.2) EL SEGUNDO PUNTO DE APELACIÓN, atañe a la revisión del derecho aplicado y su interpretación, contenido en el Art. 510 Ord. 3° CPCM., debido a la naturaleza del documento base de la pretensión, que no es exigible.

5.2.1) Al respecto, para entrar al análisis del segundo punto apelado, es importante recordar que la sentencia impugnada ha sido dictada dentro de un proceso especial ejecutivo mercantil, con características particulares en virtud de su naturaleza, que implica un trámite sencillo, uniforme y expedito, cuyo contenido concreto es que el juez ante quien se incoe la pretensión, sin citar ni oír previamente al ejecutado, ordene la práctica de aquellas actividades ejecutivas que la ley prevé, que obedece al objeto propio y único del juicio ejecutivo.

En ese orden de ideas, el citado proceso se enfoca en la agilización del pago del crédito insoluto que se expone en el título, y que en condiciones normales envuelve etapas estrechamente ligeras, presentando variantes aisladas que no son reglas en el mismo. Tal es el caso de la audiencia de prueba, prevista en el Art. 467 CPCM., la cual, por regla general, no está contemplada como un momento procesal dentro de las normas que especialmente rigen el procedimiento, pues según se desprende de lo expuesto en el inciso último de la apuntada norma jurídica, si se señala su celebración y comparecen ambas partes, la misma se desarrolla supletoriamente con arreglo a lo previsto para el proceso abreviado, es decir, le es aplicable lo establecido en los Arts. 425 y siguientes CPCM.

5.2.2) De lo anterior, se colige que en el contexto del referido proceso ejecutivo, dicha garantía es un contrato mediante el cual surge la obligación que una persona, llamada fiador, asume como deber directo frente a un acreedor, de garantizar el cumplimiento de otra obligación, no propia, que fue asumida por otro sujeto diferente, llamado deudor principal. Además, es un contrato accesorio, de modo que los efectos ejecutivos devienen intrínsecamente dentro de la póliza de fianza y no directamente del contrato principal. De lo que se observa, el objeto de la pretensión ejecutiva, ya que del título correspondiente, emana una obligación de pago exigible y líquida.

5.2.3) Así las cosas al ser una garantía personal, una obligación accesoria a cargo de una o más personas, que se denominan fiadores, los cuales se comprometen para con el acreedor de la obligación principal, a cumplir ésta, total o parcialmente, en defecto del deudor. En sentido general, la obligación básica del fiador la asume frente al acreedor y consiste en el compromiso de pagar la obligación garantizada, una vez que sea exigible y no haya sido satisfecha por el fiado, pues dicha obligación del fiador es de carácter subsidiario; es decir que debe pagar cuando no lo haya hecho el deudor.

De tal manera, el inciso 1° del Art. 1544 C.Com., establece los supuestos en que la Institución afianzadora incurrirá en mora, por cuanto hecho el reclamo extrajudicial en debida forma a la afianzadora, si ésta no paga, entonces el beneficiario puede recurrir a la vía judicial y aquí tendría que cumplir con los requisitos procedimentales para el reclamo judicial del pago, con los documentos que según la Ley traigan aparejada ejecución. Siendo tal prueba documental, una solicitud de pago de la fianza, ya que la ley sólo requiere como único requisito, que se realice por escrito, además puede establecerse fehacientemente que fue recibido por el destinatario de la misiva, cumpliendo así con el requerimiento a que alude la disposición legal citada; y contiene los requisitos mínimos, como son: lugar, día, mes y año en que se expide, nombre y firma de la persona autorizada para suscribirlo.

5.2.4) En ese orden de ideas, la ley establece que se deben cumplir dos circunstancias para que la fianza sea exigible en sede judicial, siendo la primera de ellas que exista un requerimiento por escrito por parte del beneficiario a la sociedad fiadora exigiéndole el pago consignado en la póliza y la segunda es que dicha sociedad incurra en mora respecto al cumplimiento de sus obligaciones contractuales.

De lo anterior, se colige que en el caso que nos ocupa, se ha verificado que ambas circunstancias se han cumplido, en primer lugar porque se encuentra agregada a fs. […], una carta de reclamo extendida por autoridad competente dirigida a la sociedad fiadora por el incumplimiento contractual incurrido por la sociedad fiada. Y en segundo se ha cumplido conforme a lo establecido en el precepto legal citado, que la sociedad fiadora se encuentra en mora respecto a sus obligaciones contraídas frente al acreedor, como puede verse de fs. […], por lo que se constituyó de esta forma la mora, lo que habilitó al demandante ISTU., el derecho de reclamar su pago por medio de una demanda ejecutiva."

INNECESARIO QUE SE PRUEBE LA EXISTENCIA DE UN DAÑO PATRIMONIAL PARA HACER EL RECLAMO, PORQUE LA PÓLIZA GARANTIZA HECHOS QUE MATERIALIZAN EN EL INCUMPLIMIENTO DE UNA OBLIGACIÓN Y NO EN EL ORIGEN DE UN DAÑO

"5.2.5) De modo que, se ha verificado que el documento base de la pretensión contiene los requisitos necesarios de validez generales que debe contener todo contrato de conformidad a lo establecido en el Art. 1316 del C.C., y las formalidades señaladas en el Art. 1541 C.Com., puesto que en el caso de la póliza de fianza, como se ha dicho, no se necesita que se pruebe la existencia de un daño patrimonial para hacer el reclamo, por la razón que ésta, lo que garantiza son hechos que se materializan en el incumplimiento de una obligación y no en el origen de un daño, por lo que acreditar el mismo, no es requisito para que nazca el derecho a la ejecución de las pólizas de fianza, pues basta el incumplimiento de la obligación, para que el fiador tenga que responder mediante el pago de la cantidad de dinero determinada en las pólizas, ya que las relaciones patrimoniales, se mantienen a resguardo en virtud del cumplimiento exacto de las prestaciones prometidas, siendo la buena fe, un requisito indispensable no únicamente para contratar, sino para poder ejecutar lo contratado. En tal sentido, en las pólizas, rige el principio de la autonomía de la voluntad, de manera que si se admitiera la tesis de la apelante en cuanto a la comprobación del daño y otras circunstancias, conllevaría a desnaturalizar la institución de la fianza mercantil otorgada."

APLICACIÓN PREFERENTE DE LAS DISPOSICIONES DEL CÓDIGO DE COMERCIO RELATIVAS A LA FIANZA

"En cuanto a la posible aplicación de disposiciones del Código Civil relativas a la fianza, es preciso aclarar que según el principio de especialidad previsto en el citado Código, ante contradicción entre éste y el Código de Comercio, debe aplicarse con preferencia el último, lo cual se reafirma con la obligación incluida en la póliza base de la pretensión ejecutiva, y dice que tal garantía está regulada por las disposiciones del Código de Comercio y los cuales constituyen preceptos especiales y de aplicación preferente; por lo que el segundo punto de apelación esgrimido, también carece de fundamento legal."