POSESIÓN Y TENENCIA

INVIABLE INTERPRETAR CIRCUNSTANCIAS QUE NO HAN SIDO LEGISLADAS Y SUGERIR LA CONCURRENCIA DE TODOS LOS ELEMENTOS PARA ACREDITAR EL ÁNIMO DE TRÁFICO

"Del estudio de los fundamentos del recurso presentado, esta Sala considera que el motivo alegado se configura por las razones que a continuación se expresan:

"Que la peticionaria denuncia lo que en esencia y de forma textual, señala: [...]

De los argumentos antes transcritos se determina que si bien es cierto el motivo es denominado como errónea aplicación del Art. 34 Inc. 2° de la LRARD, en esencia lo que se está reclamando es la aplicación del principio de lesividad del bien jurídico, pues se cuestiona que la Cámara haya considerado que de los hechos acreditados no se configuraba una lesión a la salud pública, consecuentemente es respecto a dicha denuncia que esta Sala se pronunciará.

En ese orden de ideas, debe retomarse lo dispuesto por el Art. 3 Pn., que dice: "No podrá imponerse pena o medida de seguridad alguna, si la acción u omisión no lesiona o pone en peligro un bien jurídico protegido por la ley penal” (sic), lo que conlleva que penalmente sólo pueden ser sancionadas aquellas conductas que supongan un daño o peligro para determinado bien jurídico que el legislador consideró que debían ser protegidas por medio del derecho penal.

Lo anterior, tiene su razón de ser en el sistema democrático que rige a nuestro país, ya que en éste impera el principio de la igualdad ante la ley, que implica, desde una perspectiva formal la legalidad de los delitos y de las penas y desde una consideración material, la lesividad de los bienes jurídicos; es decir, los delitos han de definirse a partir de su lesividad a los bienes jurídicos, ya que ellos surgen de los objetivos que justamente busca el sistema de delitos y las penas.

Agregado a ello, el principio de lesividad de acuerdo al doctrinario y jurisconsulto Eugenio Zaffaroni, que en su libro Derecho Penal Parte General señala lo que el comentado principio significa: "que ningún derecho puede legitimar una intervención punitiva cuando no media por lo menos un conflicto jurídico, entendido como la afectación de un bien jurídico total o parcialmente ajeno, individual o colectivo" (sic), con lo que se reitera que sólo se persiguen hechos que afecten a un bien jurídico.

Es así, que se vuelve necesario revisar lo dicho por la Cámara respecto a la delimitación del cuadro fáctico acreditado en el tipo penal y lo relativo a la lesividad del bien jurídico, teniéndose así lo que en su literalidad, dice: [...] 

De los citados juicios de valor, se advierte que la Cámara para realizar el análisis de tipicidad de los hechos acreditados en relación a la calificación jurídica acusada consideró la inexistencia de un perjuicio a la salud pública, en razón a que la droga incautada al procesado era para consumo, tomando como base para su conclusión la sentencia emitida por la Sala de lo Constitucional referencia 70-2006/71-2006/5-2007/15­2007/18-2007 y 19-2007, ya que consideró que los elementos descritos en la misma debían concurrir para determinar el ánimo de traficar y en caso de faltar alguno de ellos se presumía un autoconsumo, eso tal y como literalmente, lo indica en su resolución:"...la jurisprudencia señalada (...) establece que si no se acredita dicha circunstancia "ánimo o intención de traslado a terceros" debe presumirse que es para su autoconsumo" (sic).

Ante el análisis jurídico del cuadro fáctico demostrado en la audiencia de vista pública, debe retomarse que el recurrente en ningún momento cuestionó la comprobación de los hechos; es decir, respecto a éstos es que se planteaba en la apelación la errónea aplicación del Art. 34 Inc. 2° de la LRARD, por no haberse valorado la lesividad del bien jurídico y una inobservancia del Art, 12 Cn., ello de acuerdo a lo consignado en la sentencia a [...], consecuentemente, el tribunal de segunda instancia a efecto de darle respuesta a dichos motivos tenía que plasmar los hechos acreditados que constaban en la sentencia de primera instancia, pues su competencia no se encontraba habilitada para valorar prueba y determinar el cuadro fáctico.

Una vez establecido lo anterior y con el fin de darle respuesta al reclamo de la impetrante, es pertinente, respecto de la conclusión que fue fundamento de la absolución, señalar que la jurisprudencia penal relacionada por la Cámara, específicamente las marcadas con las referencias 101C2015 y 20702015 señalan: "...que la finalidad de tráfico debe concurrir en cualquiera de las modalidades descritas en el Art. 34 de la LRARD como delito de Posesión y Tenencia; y que este elemento subjetivo, no siempre se desprenderá de las mismas condiciones objetivas y subjetivas en todos los casos, sino variarán según cada hecho en particular ...(Cfr. Sentencia Ref. 291C2013 de fecha 07/04/2014)" (sic).

De lo anterior, se acota que este Tribunal ha dejado abierta la posibilidad de comprobar la finalidad de tráfico por cualquier elemento probatorio atendiendo a las circunstancias del caso; es decir, que en ningún momento ha fijado parámetros taxativos para considerar dicho ánimo; de igual forma, la jurisprudencia constitucional relacionada en la sentencia y que es clasificada con el número 70-2006/71-2006/5-2007/15-2007/18­2007/19-2007, indica: "...el denominado "ánimo de traficar" se plantea como un elemento subjetivo del tipo de necesaria comprobación procesal para la aplicación de cualquiera de las conductas reguladas tanto en el inciso primero como en el segundo, y donde el criterio meramente cuantitativo de la cantidad ... debe ser complementado en el análisis judicial con otros aspectos tales como: ... -previas la etapas procesales pertinentes y conforme los elementos de prueba examinados en juicio- ... las aplicaciones de la posesión y tenencia ... requerirá el establecimiento de ese presupuesto subjetivo, a partir de una valoración integral de los hechos, y de un análisis que no debe atender exclusivamente a la cantidad de gramos, sino a la confluencia de varios criterios, los cuales deben plasmarse en la motivación de la decisión judicial" (sic).

En ese orden de ideas, la sentencia constitucional tal y como se dijo, viene a reiterar la necesaria comprobación del ánimo de tráfico para contemplar configurado el delito; sin embargo y contrario a lo expuesto por la Cámara, la Sala de lo Constitucional refiere que junto al criterio cuantitativo se deberán considerar otros elementos que servirán para acreditar el citado elemento subjetivo, enumerando una lista de las posibles circunstancias que podrán comprobar ese dolo, pero no se estableció que de faltar uno de ellos se asumiría que se está frente a alguna conducta autorreferente o para su consumo.

Por consiguiente, no es viable interpretar circunstancias que no fueron estimadas en la sentencia de la Sala de lo Constitucional, puesto que sugerir que se requiere la concurrencia de todos los elementos que se mencionan en la resolución para acreditar el ánimo de tráfico, sería agregar al tipo penal elementos que no han sido legislados, lo que iría en contra del principio de legalidad.

Una vez aclarado lo anterior, es necesario retomar los hechos acreditados y que constan en la sentencia, de los cuales se extrae que [...]"

PROCEDE ANULAR AL DETERMINARSE LA EXISTENCIA DE ERROR EN LA ADECUACIÓN DE LOS HECHOS AL ESTABLECERSE LA LESIÓN AL BIEN JURÍDICO SALUD PÚBLICA Y NO LA DROGODEPENDENCIA

"Con el cuadro fáctico que se determinó en juicio, se pone en evidencia la motivación que tuvieron los agentes policiales para hacer la requisa del imputado, siendo ésta la actitud mostrada al momento del hecho; de igual forma, el hallazgo de una cantidad que sobrepasa los dos gramos de droga, en este caso marihuana, la manera en que se encontraba la misma, que era en veintisiete porciones pequeñas cada una dentro de una bolsita plástica y con las que se pueden fabricar 44 cigarros, aunado a esto, el procesado no hizo uso del derecho a rendir su declaración indagatoria, sino que fue por medio de la última palabra que expresa que esa droga era para su consumo, tesis que no fue apoyada por la defensa técnica, ya que de acuerdo al acta de audiencia de vista pública, los alegatos iniciales y finales versaron en que dada la cantidad incautada de droga no se lesionaba el bien jurídico de la salud pública y en exponer supuestas contradicciones en el dicho de los testigos, pero sin mencionar que la droga era para el consumo; por tanto, es factible considerar dada la actitud presentada por el señor [...], el hallazgo de la droga, la forma en que se portaba (fraccionada) y la cantidad de cigarrillos que se podían confeccionar y que el argumento del encausado no tiene respaldo, ya que no se estableció que fuera drogodependiente, la existencia de ese ánimo de traficar con la misma, y cuya deducción se encuentra a tenor de la jurisprudencia constitucional señalada en el recurso y marcada con la referencia 70-2006/71-2006/5-2007/15-2007/18­-2007/19-2007, ya que se han razonado varios parámetros que junto a la cantidad de la droga llevan a la única deducción que ésta tenía la comentada finalidad de tráfico requerida para el inciso segundo del Art. 34 LRARD, con lo cual se estaría lesionando el bien jurídico tutelado por la norma que es la salud pública.

Aunado a lo manifestado, esta Sala ha emitido jurisprudencia marcada con la referencia 174CAS2010, en la que se sostiene: "... el delito de Posesión y Tenencia, es uno de los que tutelan el bien jurídico de la salud pública, y que dentro de los elementos del tipo, no se exige una lesión concreta, en virtud de ser considerados como de peligro abstracto, de riesgo común,  en cuanto que la conducta a que atienden se constituye como un amenazante riesgo para la salud pública, por ende, el peligro no es un elemento del tipo penal, sino la razón o motivo que llevó a incriminar dicha acción, por tanto y al ser un hecho punible formal o de mera actividad, no necesita la demostración de que se produjo efectivamente la situación de peligro, dado que, éste se presume, y ello en razón de que los legisladores fijaron la necesidad de penalizar estos hechos, por la obligación que tiene el Estado en asegurar a los habitantes de la República el goce de la salud. ...". (sic).

Sin perjuicio de lo anterior, el delito en referencia, en sus modalidades es punible en aquellos casos en que se haya considerado incluso de forma indiciaria, que la persona que ostenta la droga aun en una escasa cantidad, la tiene para suministrarla a terceros y no para su consumo, lo cual es un elemento más que debió ser considerado por el tribunal de alzada al momento de fallar.

En consecuencia y siendo que se ha determinado la existencia de un error en la adecuación de los hechos a los presupuestos del delito de Posesión y Tenencia, Art. 34 Inc. 2° Pr. Pn., es pertinente anular la sentencia y mantener con base en los argumentos antes dichos, la calificación jurídica asignada por el tribunal de primera instancia junto con el análisis jurídico que consta en sus fundamentos, razón por la cual quedará válida la sentencia del Tribunal de Sentencia de Usulután pronunciada el día [...]."