DERECHO DE DEFENSA
CONSIDERACIONES Y
DEFINICIÓN
“En atención a lo
anterior, la respuesta judicial conculca abordar el derecho de defensa (1), con
las implicaciones o restricciones que se comporten respecto de los distintos
momentos de la Instrucción (2), así como la operatividad de la defensa durante
el sumario como resultado de la adquisición de la calidad de imputado
(3) y se definirán los hechos del caso para emitir la decisión que corresponda
(4).
1. El derecho de defensa forma parte del derecho a un proceso
constitucionalmente configurado (“due process of law” del derecho
anglófono) y es la garantía procesal de que comporta concederle al acusado de
un delito o falta, la posibilidad real de contrarrestar toda la
actividad punitiva del Estado a través de los mecanismos procesales idóneos y
lícitos que conceda el ordenamiento jurídico, con el propósito de evitar la
aplicación de una consecuencia jurídico-penal en su contra o para que ésta sea
la mínima posible.
Su previsión es constitucional, por encontrarse en
el art. 12 de la norma fundamental, disposición respecto de la cual la Sala
asevera:
“El derecho de
defensa debe ser entendido como la facultad de poder intervenir dentro del
proceso penal abierto contra una persona a quien se le atribuye la comisión de
un hecho delictivo, a fin de que ella: pueda tener conocimiento de la
imputación; sea escuchada u oída con referencia a la misma; tome participación
directa en cada uno de los actos que componen el proceso penal –en particular,
aquellos relativos tanto a la producción y recepción de la prueba, como en lo
relativo a su valoración–; esgrima su versión de los hechos;
ofrezca determinados medios probatorios de descargo y señale al tribunal todos
aquellos elementos de descargo que busquen desvirtuar la tesis acusatoria o que
aminoren la gravedad del castigo penal a imponer” (Proceso de
Inconstitucionalidad 8-2011, sentencia de las 15:45 horas del 22 de febrero de
2013).”
ANÁLISIS SOBRE LA DEFENSA TÉCNICA Y MATERIAL
“La morfología de
la garantía es de dos tipos: técnica y material. La primera está
referida a la participación de un profesional de las ciencias jurídicas que
procure realmente a favor del imputado las pretensiones que impidan la
imposición de cualquier tipo de consecuencia jurídico-penal; la segunda es la
facultad de intervención del acusado en todos los actos del proceso que
incorporen elementos probatorios y que definan aspectos trascendentes de la
acusación.
De igual forma que
en la norma constitutiva del Estado, el derecho de defensa se dispone en
variados instrumentos internacionales como el art. 14 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, así como el art. 8 de la Convención Americana
de Derechos Humanos, cuyo órgano jurisdiccional supervisor es la Corte
Interamericana que se ha pronunciado respecto de la garantía en comento en los
siguientes términos:
“En esta línea, la
Corte reconoce que un rasgo distintivo de la mayoría de los Estados parte de la
Convención es el desarrollo de una política pública e institucionalidad que
garantiza a las personas que así lo requieran y en todas las etapas del proceso
el derecho intangible a la defensa técnica en materia penal a través de las
defensorías públicas, promoviendo de este modo la garantía de acceso a la
justicia para las personas más desaventajadas sobre las que generalmente actúa
la selectividad del proceso penal.
[...]
Sin embargo, la
Corte ha considerado que nombrar a un defensor de oficio con el sólo objeto de
cumplir con una formalidad procesal equivaldría a no contar con defensa
técnica, por lo que es imperante que dicho defensor actúe de manera diligente
con el fin de proteger las garantías procesales del acusado y evite así que sus
derechos se vean lesionados y se quebrante la relación de confianza. A tal fin,
es necesario que la institución de la defensa pública, como medio a través del
cual el Estado garantiza el derecho irrenunciable de todo inculpado de delito
de ser asistido por un defensor, sea dotada de garantías suficientes para su
actuación eficiente y en igualdad de armas con el poder persecutorio. La Corte
ha reconocido que para cumplir con este cometido el Estado debe adoptar todas
las medidas adecuadas. Entre ellas, contar con defensores idóneos y capacitados
que puedan actuar con autonomía funcional” (“Caso Ruano Torres y otros vs El
Salvador, Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas Procesales, del 5 de
octubre de 2015).
También el Código
Procesal Penal se refiere a esta garantía desde los principios generales (art.
10), transcurriendo por los mecanismos procesales para acreditación (art. 95),
concluyendo en sus particularidades procesales: cantidad (art. 99), renuncia o
abandono (art. 104) y participación de acuerdo a la instancia de que se trate.”
PARTICIPACIÓN DEL IMPUTADO
Y DEL ABOGADO DEFENSOR EN LA INSTRUCCIÓN FORMAL
“2. De este último
concepto surge la necesidad de recordar que el proceso penal en la primera instancia
de conocimiento se estructura de dos fases: la instrucción y el juicio. La
primera – que es la que interesa para los fines del presente – se subdivide en
tres momentos que analizaremos de forma descendente.
i. La “Instrucción Formal”, contenida a partir del art. 301 CPP que se ejecuta
de forma judicial con una autoridad cuyo nombre es homónimo del momento que
conoce y que tiene como función “recolectar los elementos que permitan fundar
la acusación” y respecto de la cual este tribunal de alzada se ha pronunciado
-desde los albores del Código Procesal Penal vigente- en los siguientes
términos:
“Ese objetivo,
tiene dos implicaciones, una negativa, evitar que el proceso continúe
cuando no existe certeza, concretamente prueba, sea del delito, sea de la participación
del imputado en él y, una positiva, la recolección de elementos
probatorios orientados al robustecimiento de la hipótesis fiscal, orientada a
la reconstrucción jurídica de la conducta que investiga” (resaltado suplido)
(Apl. 209-11-3, sentencia de las 10:13 horas del 31 de agosto de 2011).
La participación del imputado y de su defensor en
este momento procesal es casi plena, por cuanto puede:
a.
Requerir la práctica de diligencias útiles, de
conformidad con el art. 308 CPP.
b.
Asistir a la práctica de reconocimientos,
reconstrucciones e inspecciones, en atención al art. 306 CPP.
c.
Solicitar se practique prueba anticipada, según el
art. 305 CPP.
d.
Plantear excepciones, nulidades o el sobreseimiento
(interino o conclusivo), de acuerdo a los art. 312, 345 y 350 CPP.
ii. También en nuestra normativa procesal, como consecuencia de los términos
constitucionales dispuestos en el art. 13 y a la imperatividad de una entidad
que controle la legalidad de una detención en los supuestos de flagrancia
(estricta, post y cuasi), se dispone de una audiencia inicial por una
autoridad jurisdiccional, juez de paz, al que alude genéricamente la doctrina
como “juez de garantías”:
“[F]uncionario que como su nombre lo indica, está
instituido para ejercer una revisión estricta, no sólo formal sino
principalmente sustancial, de una importante franja de actuaciones penales, en
las que se involucran derechos fundamentales de las personas, sometidas a la
acción penal del Estado; de allí su papel de garante y con ello el ejercicio de
una función eminentemente constitucional [...] Su principal tarea es controlar
la actividad estatal en lo que se refiere a la limitación de derechos
fundamentales, búsqueda de la verdad y acopio de material probatorio; por tanto
su rol esencial es el de guardián de los derechos y garantías de las personas
intervenidas punitivamente. Labor que sin lugar a dudas pretende dotar de
legitimidad la persecución penal en tanto busca la salvaguarda de los derechos
y libertades de la parte más vulnerable en la relación punitiva, haciendo de
ellos verdaderos límites; ejerciendo un control material sobre el poder y
convirtiéndose en garantía de las libertades. Función de suma importancia en el
adelantamiento del proceso penal” (Arango H., María Isabel, “A propósito del
papel del juez de control de garantías en la audiencia de formulación de
imputación (Comentario a la Sentencia de tutela de la Sala de Casación Penal de
la CSJ, del 22 de septiembre de 2009, radicado 44103, Revista Nuevo Foro Penal
Vol. 6, No. 75, julio-diciembre 2010, pp. 231-242, Universidad EAFIT,
Medellín).
Su principal
función es determinar la forma como el imputado afrontará el proceso penal que
empieza a sustanciarse (art. 298 y 299 No. 1 CPP), aunque también puede definir
soluciones expresivas de la justicia negociada (suspensión del proceso a
prueba, art. 300 No. 3 CPP, proceso abreviado, art. 300 No. 4 CPP), así como
cualquier otra petición vinculada con el momento procesal (art. 300 No. 8 CPP).
Como antecedente
procesal para dicha audiencia, la Acusación Pública debe presentar el
requerimiento fiscal, acción con la cual inicia la instrucción y -en general-
el proceso penal, de forma opuesta al CPP de 1998, en el cual el Juez de Paz
definía si habilitaba o no dicha etapa (art. 256 No. 1), inicia con dicha
acción del Ministerio Público.
En este momento
procesal de la instrucción, la actividad del defensor se limita a las
pretensiones que se pueden formular en la audiencia inicial y a su
apersonamiento para acreditación como sujeto, por cuanto el resto de actividades
penden exclusivamente del secretario por su carácter “logístico” (art. 143
párr. final, 299, 300 párr. 2 y 366 CPP).
Es palmaria la
disminución en las acciones y/o actos que puede realizar el defensor, merced a
las particularidades de inmediatez y urgencia que se predican de la audiencia
inicial que realiza el Juez de Paz, dado el carácter incipiente que se predica
del génesis de la instrucción posterior a un dictamen acusatorio cuyo basamento
probatorio es tan reducido (entre tres y seis días).
iii. Ese período
reducido es conocimiento en la praxis judicial como “diligencias iniciales de
investigación”, aunque más apropiado sería aludir a ella como una “instrucción
sumarial” (como contraposición a la “instrucción formal” del art. 301 CPP),
cuyo director incuestionable es la Fiscalía General de la República con
dirección funcional en la Policía Nacional Civil según la norma jurídica
resultante de la interpretación sistemática de los art. 193 No. 3 y 4, así como
159 CPP, 1 párr. 1 y 4 No. 5 Ley Orgánica de la Policía Nacional Civil y 18
lit. d de la Ley Orgánica de la Fiscalía General de la República.
En este momento de la investigación sumaria, ambos
entes ejecutan funciones tales como las siguientes:
v
Recibir denuncias
(art. 267 CPP).
v
Preservar el escenario
del delito (art. 273 No. 2 CPP).
v
Aprehender al
presunto autor (art. 275 CPP).
v Incautar bienes
para requerir su secuestro si es necesario (art. 283-284 CPP).
La característica
de este momento de la instrucción es su carácter reservado, por cuanto la regla
general es el secreto de la actuación sumarial, al que únicamente puede acceder
el defensor con muchas limitaciones, las cuales pueden calificarse como
razonables atendiendo a cualquiera de los siguientes criterios: i) El
peligro en la demora subjetivo (riesgo de pérdida del órgano de prueba), ii) La
ponderación entre efectividad de la indagación y la defensa (siendo más
importante en aquel momento obtener datos que perfilen la verdad), iii)
Garantizar las resultas del proceso y el acceso a la información o, iv) La
reminiscencia de rasgos inquisitivos en nuestro sistema procesal penal con
tendencia acusatoria.
De este último criterio es la Sala de lo
Constitucional quien acota:
“A partir del
Código de Instrucción Criminal francés de 1808, y como un sincretismo entre
ambos modelos, surge en el derecho continental europeo –posteriormente
extendido al continente americano de tradición jurídica latina– el sistema
mixto clásico o acusatorio formal basado en una nítida separación entre las
fases de instrucción y juzgamiento. Entre las características más importantes
de este modelo se encuentran: (i) la desconcentración de las funciones de
investigar, acusar y juzgar, correspondiendo la investigación al juez de
instrucción, quien es distinto al que tiene la obligación de efectuar el
juicio; (ii) en la etapa instructoria
predominan los rasgos inquisitivos, sin embargo se atempera el carácter secreto
del sumario, además se garantiza al inculpado una serie de garantías y derechos
como el defensa y la excepcionalidad de privarle de su libertad durante el
procedimiento; (iii) el juicio se constituye en el núcleo básico del
modelo, el cual es público, oral y contradictorio; en éste, las partes en
igualdad de condiciones pueden ante un tribunal popular o técnico argumentar y,
controvertir la prueba producida en la audiencia (inmediación y concentración);
por ende, sólo estos elementos pueden dar lugar a la convicción del tribunal, y
no los recogidos en la fase de averiguación –aunque ello puede resultar
excepcional–; y (iv) el sistema de valoración de la prueba lo constituye la
sana critica en el caso de los jueces técnicos o la íntima convicción en el
caso de los tribunales populares, en contraposición al sistema de prueba tasada
propio del sistema inquisitivo” (Sentencia Definitiva del Proceso de
Inconstitucionalidad 2-2005, de las 10:35 horas del 28 de marzo de 2006).
Dicho “atemperamiento” obedece a las implicaciones
derivadas del art. 270 CPP, así como a las garantías de defensa de aquel
momento procesal según lo dispuesto por: la participación matizada del perito
jurídico durante la aprehensión (art. 275 No. 6 CPP), su intervención en
anticipos probatorios (art. 305 CPP), su actuación si el sindicado desea
declarar indagatoriamente (art. 274 CPP), el acceso al expediente sumarial
(art. 273 No. 9 CPP), entre otras.
Luego, los matices que la participación del defensor
puede adquirir en la investigación preliminar o pre-judicial no soslayan que su
participación es sumamente limitada en este momento de la instrucción que la
doctrina denominada “participativa”, no “contradictoria”, por ejemplo Bernd
Schunem?nn sostiene:
“[Q]uien realiza
las investigaciones, ya sea el fiscal o el juez de instrucción, para examinar
eficazmente la sospecha que existe contra un inculpado (que conforme a la
naturaleza de la persecución pena impondrá todos los obstáculos posibles),
necesita un espacio libre para la investigación secreta e intervenciones, que dependa
de su poder discrecional. Por eso, una etapa procesal de instrucción que
posibilitara la participación destruiría justamente la verdadera instrucción,
contra lo cual las autoridades de investigación seguramente reaccionarían
retrotrayendo sus investigaciones secretas a un momento aun anterior,
duplicando casi de esta manera la etapa procesal de instrucción. Si el
legislador también quisiera prohibir esto, destruiría completamente la
instrucción tradicional con su finalidad de aclarar la sospecha y no habría
resuelto, por así decirlo, los problemas actuales del proceso penal, sino justamente
de un modo contrario habría potenciado, en cierto modo la agonía del juicio
oral mediante una agonía tradicional de la instrucción. Pues, justamente en el
estadio previo de una instrucción con posibilidad de participar, el imputado
tendría todas las posibilidades de hacer uso de sus derechos de participar no
para averiguar la verdad, sino para impedir esa averiguación. Sería
absolutamente impracticable si para cada medida de participación del imputado
se tuviera que debatir acerca de si se trata de una medida de control necesaria
para la averiguación de la verdad o de un intento para oscurecer el supuesto de
hecho” (SHUNEMANN, Bernd, Cuestiones básicas de la estructura y reforma del
procedimiento penal bajo una perspectiva global, en Derecho penal y criminología,
Revista del Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas de la Universidad
Externado de Colombia, Volumen 25, número 76, 2004, Pág. 192-193).
3. En esta último
momento procesal se debe recordar que la calidad de imputado se origina en los
términos que fija el art. 80 párr. 1 CPP, esto es, cuando se le señala como
autor o partícipe de un hecho criminal mediante cualquier acto de
procedimiento.
De las múltiples
formas en que esto puede suceder, una es la detención en flagrancia, cuyo
régimen jurídico se forma por el art. 13 CR y 275, 320, 323 y 327 CPP y que
sucede cuando a una persona se le detiene con un objeto ilícito y/o después de
participar o realizar un injusto.
Otra forma es
cuando al sindicado se le decreta una detención administrativa, reglada bajo
las normas jurídica resultantes de la interpretación sistemática de los art. 13
CR y 324, 326 y 327 CPP, en la que el Ministerio Público realiza una
investigación previa cuando conoce de una noticia criminal, misma que
puede comportar el acaecimiento de varios supuestos dependiendo del tipo de
investigación que se realice:
a)
No detener a los
imputados en flagrancia por necesitar el procesamiento de una estructura
organizada (art. 5-7 LCCODRC)
b)
Requerir una
investigación posterior para individualizar, determinar la existencia de
cómplices, definir si procede un criterio de oportunidad o no procede por otras
razones.
En este orden de ideas, el Ministerio Público se
encuentra amparado por el “archivo de las actuaciones”, regulado en el
art. 293 CPP, que puede ser por imposibilidad de individualización o de
elementos de convicción sobre el injusto, caso en el cual al sindicado no solo
no se tomará como “imputado”, sino más bien como se le conoce en materia policial
“persona de interés” de la investigación, por lo que tampoco se le nombrará
defensor.
Esto último no
solo por obvias razones de eficacia de la investigación, sino también por ser
ello innecesario dado que aún no se ha definido quien es el autor/participe, si
se superarán las condiciones del “archivo” y se les procesará penalmente.
De suyo se sigue que la detención en flagrancia con
el posterior señalamiento como autor no es el único supuesto fáctico que
puede acaecer, sino también que existen otros supuesto normativos en los que en
flagrancia (por encontrarse ilícitos o haber ejecutado alguno) no implicará la
calidad inmediata de autor, siendo necesario llevar a cabo una indagación
ulterior – instrucción sumaria – posterior a la cual operara esa calidad que
conlleva el derecho de defensa.
4. El Instructor de Ilopango estimó nulo de forma no subsanable el proceso
penal por cuanto no se le proveyó de defensor a la acusada, pese a que se le
incautó el objeto prohibido en fecha siete de octubre de dos mil quince, se
ejecutó una detención administrativa en fecha veintisiete de febrero de dos mil
diecisiete y presentado el requerimiento fiscal el 1 de marzo de 2017.
De ello se deduce que el silogismo del A quo fue:
P> la garantía de defensa es absoluta en el proceso
penal.
P< la imputada no tuvo defensor sino hasta el 27 de
febrero de 2017.
C: se conculcó la
defensa provocando la nulidad procesal íntegra no subsanable.
Los matices de la premisa
mayor del silogismo han sido abordados de forma íntegra en el Cons. V.2.
del presente, indicando que no solo la garantía de defensa mengua según la fase
y momento procesal de que se trate, sino también de acuerdo al señalamiento
ante o por el sistema penal como autor o participe de un injusto.
La premisa
menor se perfila a partir de la inteligencia judicial que YE era imputada
desde el momento en el que se le encontraron los audífonos con micrófono
(objeto denominado “manos libres” durante la sustanciación), sin embargo
ello no es así por las razones que indicaremos seguidamente.
En primer lugar, si bien a la imputada se le
incautó un objeto calificado ulteriormente como ilícito, eso no
determino que se le denominará imputada en ese instante, más bien, se provocó
la incautación (y posterior secuestro), avisando a la Fiscalía General de la
República de la noticia criminal e iniciando la investigación correspondiente.
En segundo
lugar, a la ahora acusada no se le detuvo en flagrancia en ese mismo
momento, sino más bien ella continúo en la prisión provisional en que se
encontraba respecto de hechos ajenos al presente proceso en el Centro de
Readaptación para Mujeres (Ilopango).
En tercer
lugar, en ese momento no hubo señalamiento ante/por cualquier institución o
funcionario del sistema penal de persecución como autora de un delito, más bien
se suscitó un rumor interno entre custodios penitenciarios sobre esa
posibilidad, constituyendo eso no solo una usurpación de funciones por parte
de esos personero , quienes no son las personas idóneas para perfilar
semejantes colofones, sino también la confirmación que en ese momento no era
imputada, ni continuaría en detención por ese injusto.
Es por eso que
tenga sentido la actuación fiscal y policial de nombrarle defensor solo después
de ejecutar la orden de detención administrativa, que se configura como el
señalamiento delictivo dispuesto en el art. 80 CPP.
Así las cosas, la
decisión de anular de forma absoluta no subsanable el proceso penal no es de recibo,
por lo que deberá revocarse el mismo, de conformidad con las competencias de
alzada contra autos, volviendo las cosas al estado inmediato anterior al que se
encontraban antes de dicha providencia.