ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA

PROCEDE MODIFICACIÓN DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA A ROBO AGRAVADO PORQUE, DE LOS HECHOS SE CONFIGURAN LOS ACTOS PREPARATIVOS DE EJECUCIÓN Y DE CONSUMACIÓN DEL DELITO

"Corresponde en este apartado el análisis de fondo de la única queja que superó el análisis liminar de admisibilidad, que consiste en verificar si el juez A Quo ha aplicado erróneamente el precepto, contenido en el art. 24 Pn, , que contiene el tópico relativo a la consumación o tentativa de un delito.

Para ello, y con la finalidad de proveer un análisis de fondo ordenado, se iniciará (i) plasmando los hechos acreditados a partir del análisis probatorio, y a continuación (ii) la valoración judicial de los mismos, específicamente en cuanto al cambio de calificación jurídica de robo agravado a robo agravado tentado(iii) aplicación del caso concreto en base calificación jurídica, (iv) conclusión sobre la concurrencia del vicio denunciado.

(i) Dado que la discusión planteada por la apelante radica exclusivamente sobre la interpretación judicial de los hechos acreditados, es necesario plasmar los mismos como basamento fáctico del análisis a realizar. Éstos se encuentran en la parte final de la sentencia impugnada y se leen:

“En atención a lo anterior se tiene por acreditado en que momentos la víctima se dirigía al trabajo, el ahora procesado [...] lo toma del cuello por detrás y lo hiere con un cuchillo, y el procesado [...] lo despoja de su cartera, sus teléfonos celulares y una mochila, no oponiendo resistencia, momento en el cual lo intercepta una patrulla y le hace del conocimiento que han detenido a los que habían agredido, a quienes reconoció, así como reconoció los objetos que le habían sustraído con anterioridad, a excepción de su mochila, posteriormente fue trasladado a Medicina Legal, donde le dictaminaron que su lesión sanaría en ocho días, los cuales de igual forma han sido reconocidos en la audiencia de Vista Publica pro la víctima, como de su propiedad.

Elementos de partir de los cuales se colige, en primer lugar la existencia de los teléfonos relacionados, así como del cuchillo que se utiliza para lesionar a la víctima: Así también es necesario mencionar la credibilidad que reviste la declaración rendida por el agente captor, la cual es congruente con la deposición de la víctima, y en la que se ha acreditado que se encontraba patrullando cuando observa a dos sujetos que estaban robándole a la víctima [...], por lo que procede junto con su compañera [...] a darles persecución, que en ningún momento los pierde de vista, los alcanzan y estos se rinden realizándoles una requisa personal, encontrándole al imputado [...] un teléfono celular Galaxy S cinco y al imputado [...] un teléfono Alcatel C uno, los cuales fueron reconocidos por la víctima como de su propiedad, así como el cuchillo que fue utilizado para causarle las lesiones, los cuales de igual forma han sido reconocidos en la audiencia de Vista Publica…” [Mayúsculas del original].

(ii) La valoración judicial de estos hechos acreditados se encuentra a partir de la sentencia, y sobre el cambio de la calificación jurídica, el A quo estableció:

“[M]odalidad tentada: En cuanto a la tentativa se encuentran penalmente castigado por la puesta en peligro del bien jurídico con los actos realizados por el sujeto, bien por el reproche que supone la exteriorizada voluntad del mismo. Es en los delitos de resultado es donde la tentativa tiene su forma de ser, toda vez que la actividad previa a la producción del resultado pueda descomponerse en una o varias acciones antes de llegar al mismo. La tentativa considera con la realización de actos subjetivamente y objetivamente encaminados a la plena realización del delito, sin que estos lleguen a producirse, se integra pues por los siguientes elementos: a) una ejecución parcial o total no seguida de consumación, b) la resolución de consumar el delito, lo que significa que el autor quiere los actos que realiza con intención de consumar el hecho, c) la ausencia de un desistimiento voluntario. El artículo 68 del Código Penal, establece la penalidad de la tentativa con una consecuencia que no necesariamente comporta la necesidad de que la pena correspondiente al delito consumado se ve degradada por su imperfecta ejecución, lo que hace que el Código responda a la filosofía de que no necesariamente la imperfecta de la ejecución del hecho que supone menor reproche penal que su ejecución misma, ya que la peligrosidad del sujeto se evidencia de la misma forma en la secuencia criminal que concluye y no termina por causas ajena a su voluntad.

En el caso de análisis se advierte que ha existido un apoderamiento momentáneo de los objetos pertenecientes a la víctima, pues por causas ajenas se les fue imposible lucrarse de dichos teléfonos celulares, asimismo es de hacer mención que la mochila a la cual hace referencia la institución fiscal, fue momentáneamente sustraída de la esfera de protección de la víctima, sin embargo los imputados nunca dispusieron de la misma para decir que lograron un lucro y que esta pasara a formar parte de su patrimonio, y siendo que el agente captor manifestó en su deposición que nunca perdió de vista a los imputados y en el momento de sus detención en flagrancia la mochila no estaba con ellos, existiendo la duda de quien se benefició con dicho objeto, por lo que la conducta atribuible en el presente caso es tentada”.[Resaltado del original] […]”

“En ese orden de ideas la Sala de lo Penal establece : “Esta Sala advierte que, en anteriores pronunciamientos ha sido del criterio que en el delito de Robo, se debe recurrir a la Teoría de la Disponibilidad, para determinar su momento consumativo, debiéndose tomar en cuenta que a partir de los hechos acreditados, los imputados sí tuvieron la disponibilidad o la mera posibilidad de disponer de los objetos sustraídos, ya que como se dijo en reiterada jurisprudencia: “...el momento consumativo es cuando el infractor o infractores han tenido disponibilidad de la cosa mueble, aunque sea por momentos...no siendo necesario que se alcance el fin último pretendiendo por el delincuente...radicando el tránsito de la tentativa...a la consumación, el hecho de la disponibilidad de la cosa sustraída, que ha de interpretarse más que como real y efectiva disposición -que supondría la entrada en fase de agotamiento, como ideal o ... potencial capacidad de disposición, de efectuación de cualquier acto del dominio material sobre ella; por lo que no debe confundirse la consumación del delito con los actos de agotamiento…”(Referencia 258-CAS-2009 San Salvador, a las ocho horas y cuarenta minutos del día veintiséis de noviembre del año dos mil doce.)

Por lo anterior, se tiene que en el presente caso, sucedieron los actos preparativos de ejecución y de consumación en lo respectivo a la mochila, los cuales son elementos suficientes para entender la realización del ROBO AGRAVADO.

(iv) Al quedar establecido que si existió agravio, presentados por la parte apelante, esta Cámara concluye que en la sentencia impugnada se aplicó erróneamente el precepto penal regulado en el art. 24 Pn. Por lo dicho no es de recibo la argumentación en cuanto a que el hecho debe calificarse en grado de tentativa, siendo correcta la calificación en grado perfecto."

PROCEDE MODIFICACIÓN DE LA PENA POR LA REALIZACIÓN DE UN ANÁLISIS DE ADECUACIÓN ANTE EL CAMBIO DE CALIFICACIÓN JURÍDICA 

"- Al haberse modificado la calificación jurídica de Robo Agravado Tentado a consumado, se tiene que realizar un análisis de adecuación de la pena, puesto que los limites del tipo han variado en su sanción.

En ese sentido la determinación judicial de la pena, es la actividad mediante la cual el juez competente fija la sanción - o quantum - que se impondrá a una persona declarada penalmente responsable de un ilícito, dentro de los límites impuestos por la ley (máximo y mínimo), tomando en consideración el desvalor de acción, el resultado, la proporcionalidad, la culpabilidad del autor, así como los criterios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad de la pena.

Dicha actividad, se realiza en dos momentos: la identificación del marco legal aplicable y la individualización de la sanción.

En el primer momento, también denominada determinación en sentido abstracto, en la que se pretende determinar los límites mínimo y máximo, entre los que oscilará el quantum. Mientras que el Legislador indica en cada delito una pena relativamente indeterminada (parte especial), también identifica ciertos casos donde dichos limites mutarán – sea aumentando, sea disminuyendo – y son en éstos casos, donde es necesaria la concreción del juzgador.

Sobre el particular, el art. 62 inc. 2 CP indica que:

“El juez fijará la medida de la pena que debe imponerse, sin pasar de los límites mínimo y máximo establecidos por la ley para cada delito (…)” (resaltado suplido).

En el segundo momento, también denominada determinación en sentido concreto, es de exclusiva función de juzgador, quien atendiendo a las circunstancias objetivas de la conducta y las subjetivas del imputado, fija el quantum que merece la persona declarada penalmente responsable por el ilícito cometido.

En este segundo momento debe considerarse el sentido del art. 63 CP en cuanto a que:

“La pena no podrá exceder el desvalor que corresponda al hecho realizado por el autor y será proporcional a su culpabilidad. Para la determinación de la pena, en cada caso, se tendrá especialmente en cuenta:

1) La extensión del daño y del peligro efectivo provocados;

2) La calidad de los motivos que la impulsaron el hecho,

3) La mayor o menor comprensión del carácter ilícito del hecho;

4) Las circunstancias que rodearon al hecho y, en especial, las económicas, sociales y culturales del autor; y,

- Las circunstancias atenuantes o agravantes, cuando la ley no las considere como elementos del delito o como circunstancias especiales”. (Negritas y cursivas son nuestras).

Debe aclararse que esas circunstancias no son taxativas, sino ejemplificativas, no son las únicas que pueden considerarse para esa determinación, pudiendo utilizar cualquier otra que coadyuve establecer la pena, expresando siempre las razones que amparan su decisión.

Sobre la base de las anteriores consideraciones y la argumentación del juez sentenciador, es pertinente apuntar que:

Para el delito de Robo Agravado, el legislador establece [art. 213- Pn.] una pena que oscila entre ocho y doce años. Ellos constituyen los marcos punitivos mínimo y máximo entre los que es jurídicamente válido imponer la sanción.

En línea de determinar la sanción debemos indicar que el juez realizó ciertas consideraciones dosimétricas en torno al delito con el que calificó los hechos [Robo Agravado Tentado], estimaciones que le motivaron a imponer la pena máxima que corresponde a ese delito, es decir, seis años.

Esa pena impuesta, significa que el juzgador valoro las circunstancias, condiciones, situaciones y elementos particulares sin atender a la finalidad establecida en el art. 27 inc 3 de la Constitución de la Republica- en cuanto a la readaptación y prevención del imputado- en ese sentido el juzgador al imponer la pena máxima no ha valorado de forma correcta la proporcionalidad de la pena, puesto que no ha realizado un mayor análisis en lo que refiere el art 63 CP N°4.

En ese sentido, estamos en presencia de: dos jóvenes que oscilan entre los veinte y veintidós años de edad, que cuentan con empleos inestables como el descargar rastras y vigilante privado, sin tener ambos un nivel de escolaridad superior que les permita tener mejores oportunidades de empleo y de superación que les permita percibir mejores ingresos sustanciales.

Lo anterior no quiere decir que se trata de una exculpación, pero si se trata de graduar la pena de forma más proporcional, con la única finalidad que los imputados puedan volver a readaptarse a la sociedad así como lo establece el artículo 27 de la Constitución de la Republica.

Corresponde modificar la pena impuesta por el Sentenciador e imponer a los sindicados la pena principal de ocho años de prisión por el delito de Robo Agravado.

 Lo anterior no implica una inobservancia a lo regulado en el art. 460 CPP, en lo relativo Reformatio in Pejus (o lo que significa reforma en perjuicio) en virtud que fue la representación fiscal quien apeló la sentencia de mérito."