LAVADO DE DINERO Y DE ACTIVOS

CONSIDERACIONES NORMATIVAS CON RESPECTO AL TIPO PENAL

“En el presente caso, se evaluará la situación jurídica de los justiciables presentes […], así como de los imputados ausentes […]; a quienes se les atribuye el delito de LAVADO DE DINERO Y DE ACTIVOS, previsto y sancionado en el artículo cuatro de la Ley contra el Lavado de Dinero y de Activos, en perjuicio del ORDEN SOCIOECONOMICO.

Para poder determinar el grado de responsabilidad a esta etapa indiciaria, y legislación aplicable, se hace a continuación una reseña histórica de los Convenios Internacionales que dieron origen a la ley especial que regula el delito de Lavado de Dinero.

Al respecto, la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, conocida como Conven­ción de Viena, que entró en vigencia el día once de noviembre de mil novecientos noventa y que fue adoptada por ciento ochenta Estados miembros, constituye un hito esencial en la configuración de herramientas legislativas de carácter internacional en materia de Lavado de Dinero y Activos, ya que en ella se plasman buena parte de los esfuerzos anteriores de la Comunidad Internacional en la lucha contra del narcotráfico y la corrupción.

A nivel latinoamericano, en materia de anti-corrupción se lleva a cabo la Convención Interamericana contra la Corrupción, adoptada en Caracas Venezuela, el 29 de marzo de 1996, la cual se constituye como el primer instrumento jurídico-internacional destinado íntegramente a luchar contra la CORRUPCIÓN Y DELITOS CONEXOS, que impulsa decididamente la recupe­ración de los activos obtenidos ilícitamente como consecuencia de estos delitos, para lo cual constituye una herramienta indispensable la adopción de mecanis­mos de cooperación y asistencia administrativa, policial y judicial.

CONSIDERANDO II.  (LEGISLACIÓN NACIONAL)

En razón de los Convenios Internacionales celebrados por El Salvador, y la innumerable cantidad de recomendaciones contenidas en dichos tratados, aunado a los compromisos adquiridos por nuestro país para el combate del Crimen Organizado y el Lavado de Dinero y Activos producido como consecuencia directa, se crea mediante Decreto Legislativo número 498 del 2 de Diciembre de 1998, publicado en el Diario oficial Nº 240, Tomo Nº 341, del 23 de Diciembre de 1998, LA LEY ESPECIAL CONTRA EL LAVADO DE DINERO Y ACTIVOS, que entra en vigencia el día 2 de junio de 1999.

CONSIDERANDO III.  (ENUNCIACIÓN DEL DELITO Y BIEN JURÍDICO TUTELADO)

LA LEY CONTRA EL LAVADO DE DINERO Y ACTIVOS, con sus reformas legislativas aprobadas de dos mil seis, dos mil trece y dos mil catorce, contempla una serie de verbos rectores bajo los que se entiende se comete el delito autónomo, independiente y especial de lavado de dinero. Estos verbos rectores están descritos en el Art. 4 de la referida ley, que se denomina Lavado de Dinero y Activos, y en el Art. 5 del mismo cuerpo penal normativo, denominado Casos Especiales de Lavado de Dinero y Activos; asimismo contempla el delito de Encubrimiento de este tipo de actividades, regulado en el Art. 7 de dicha ley especial. Por otro lado, el art. 6, señala los delitos que generan o propician el delito de lavado de dinero, entre los que se menciona en los literales g), h), i), y j) los delitos relativos a la Corrupción.  

Precisamente a todos los imputados se les atribuye el delito de LAVADO DE DINERO Y ACTIVOS, derivado del delito o hecho generador que radica en el delito de PECULADO, presuntamente cometido por ex funcionarios públicos durante la gestión presidencial del Señor […], según informe de la Sección de Probidad de la Corte Suprema de Justicia y de la Unidad de Investigación Financiera de la Fiscalía General de la República, recayendo el presente caso en el literal I) de la referida legislación.

El delito de LAVADO DE DINERO Y ACTIVOS, establecido en el Art. 4 de la Ley de Lavado de Dinero y Activos dice literalmente: “…El que depositare, retirare, convirtiere o transfiriere fondos, bienes o derechos relacionados que procedan directa o indirectamente de actividades delictivas, para ocultar o encubrir su origen ilícito, o ayudar a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos a quien haya participado en la comisión de dichas actividades delictivas, será sancionado con prisión de cinco a quince años y multa de cincuenta a dos mil quinientos salarios mínimos mensuales vigentes para el comercio, industria y servicios al momento que se dicta la sentencia correspondiente. Se entenderá también por lavado de dinero y de activos, cualquier operación, transacción, acción u omisión encaminada a ocultar el origen ilícito y a legalizar bienes y valores provenientes de activos delictivas cometidas dentro o fuera del país…”.

En cuanto al bien jurídico tutelado, se considera un delito pluriofensivo que es aquel que lesiona o pone en peligro directa o inmediatamente varios bienes jurídicos, siendo algunos de los bienes primarios afectados con la comisión de este delito el patrimonio, el mismo bien jurídico del delito precedente que origina los bienes a blanquear, la administración de justicia, el orden socioeconómico, la estabilidad, solidez y transparencia del sistema financiero, la libre competencia y el tráfico lícito de los bienes que circulan en el mercado, la estabilidad o seguridad de las naciones y el sistema democrático de gobierno, entre otros.”

VALORACIONES DOCTRINARIAS RELACIONADAS AL SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL

“CONSIDERANDO IV.  APARIENCIA DE BUEN DERECHO (FUMUS BONI IURIS).

El Estatuto de Libertad establece que toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal, que las medidas de coerción restrictiva de la libertad personal o de otros derechos tienen carácter excepcional y su aplicación debe ser proporcional al peligro que trata de resguardar.

Estima esta Cámara que la detención provisional es una medida cautelar de tipo personal, que debe necesariamente estar motivada y ser de carácter excepcional, es decir que para su imposición es imprescindible tener razones fácticas y jurídicas que la justifiquen; ya que esta supone una afectación grave al derecho fundamental de libertad ambulatoria de la persona, sin la existencia de una sentencia condenatoria. En ese sentido, se infiere que la detención como una medida grave, restringe el derecho de libertad, protegido en nuestra constitución (Art. 2, Cn.); y cabe decir que, en virtud a los principios de proporcionalidad y necesidad, no basta con que la medida y el motivo que la justifica estén previstos en la ley, sino que también resulta imprescindible que objetivamente se justifique para obtener el cumplimiento de los fines que la legitiman, debiéndose adoptar, siempre la alternativa menos gravosa para el derecho fundamental de la libertad ambulatoria. La aplicación del principio de necesidad a la detención provisional, conlleva el cumplimiento de ciertas exigencias, y primordialmente su excepcionalidad, ya que, la detención provisional nunca puede convertirse en regla general sino que ha de adoptarse exclusivamente cuando no exista otra forma de cumplir los fines que la justifican; y es precisamente en razón al cumplimiento de los principios antes referidos que se exige la justificación objetiva de la detención provisional, pues al ocasionar limitación a un derecho tan importante como lo es el de la libertad, protegido constitucionalmente, es obligación judicial, y por ende de este Tribunal, examinar, no solo la concurrencia de los presupuestos materiales que la posibilitan, sino también si existen otras alternativas menos gravosas para el derecho a la libertad y que al mismo tiempo aseguren la comparecencia de los imputados al proceso, en caso que no se constituyeran los elementos indiciarios de convicción mínimos o necesarios para tener la probabilidad positiva sobre la existencia del delito y la participación de los imputados en la materialización del mismo.

En conclusión, la detención provisional como medida cautelar extrema y mayormente gravosa adoptada por autoridad judicial, y que limita por naturaleza el derecho a la libertad, debe ser excepcional y con una función específica, por lo que la adopción de tal medida deberá estar siempre justificada y razonada debiéndose tener en cuenta ciertos elementos propios de cada caso.

En ese sentido la aplicación de la detención provisional procede cuando dentro del proceso se establecen dos presupuestos; por una parte, lo que doctrinalmente se conoce como “FUMUS BONI IURIS”, o Apariencia de Buen Derecho, constituido por la verosimilitud del hecho imputado y la razonable atribución de la responsabilidad por el mismo a la persona contra quien se adopta la medida cautelar. En el proceso penal tal presupuesto se identifica con el juicio de imputación dispuesto en el Art. 329 inciso primero Pr. Pn., que está constituido por la existencia del hecho tipificado como delito y la probabilidad de participación de los imputados en la comisión del mismo.

En el presente caso, existen una serie de elementos indiciarios mencionados en el respectivo requerimiento y agregados al proceso que fundamentan la imputación inicial del delito de Lavado de Dinero y Activos en contra de los procesados, aclarando que la investigación inicia con la declaratoria de causa pronunciada por la Sección de Probidad de la Honorable Corte Suprema de Justicia y elevada al pleno donde se ratificó la investigación y avaló el procedimiento por Enriquecimiento Ilícito en material civil contra varios ex funcionarios públicos por mal manejos de fondos estatales. Así mismo esta investigación se ve reforzada con la auditoría que realizará la Unidad de Investigación Financiera de la Fiscalía General de la República.”

EVALUACIONES DOCTRINARIAS Y JURISPRUDENCIALES RESPECTO DE LA AUTONOMÍA Y CONFIGURACIÓN TÍPICA DEL DELITO

“CONSIDERANDO V. PARTICIPACIÓN DE CADA IMPUTADO:

Del relato fáctico contenido en el requerimiento, y que, en síntesis, refiere al hecho de que los imputados habrían realizado presuntamente conductas descritas en el en el Art. 4 de la Ley de Lavado de Dinero y Activos, como lo serían el percibir fondos ilegales sustraídos de cuentas del Tesoro Nacional para posteriormente llevar a cabo el ocultamiento de fondos ilegales provenientes de dichas cuentas, cuando estos fungían como Representantes de las Sociedades […], y finalmente traspasar dichos fondos a cuentas particulares […], propiedad del expresidente de la República […], y otros; en que medió el hecho generador radicado en los delitos de PECULADO, LAVADO DE DINERO Y ACTIVOS Y AGRUPACIONES ILÍCITAS, atribuidos al señor Saca y otras personas.

CONSIDERANDO VI. NEXO CAUSAL

En cuanto al imputado […].

El PRIMER MOTIVO DE APELACIÓN, referente a: “LESIÓN AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD DEL PARTIR DE FUNDAMENTAR LA APARIENCIA DE BUEN DERECHO EN EL TESTIGO CLAVE […], interpuesto por la Defensa Técnica, ataca dos puntos medulares del “Fumus Boni Iuris”, o Apariencia de Buen Derecho, referente al imputado […], manifestando su inconformidad de la siguiente manera:

Primero, porque que se le imputan al procesado […] una serie de actos que le vinculan directamente con el Blanqueo de Capitales relacionado al caso del ex-presidente de la República […] y compañía en el caso conocido fiscalmente como “Destape a la Corrupción”, el cual aún se encuentra en la etapa de instrucción.

En tal sentido, respecto a este punto que es parte del primer motivo de interposición de la apelación, la Cámara considera que más allá que a la fecha en que se procesa a los imputados relacionados en esta resolución por el delito de Lavado de Dinero y Activos, exista un hecho precedente comprobado que indiciariamente esté ligado al presente caso, existe a la fecha una investigación abierta y judicializada por la persecución del delito de PECULADO, LAVADO DE DINERO Y ACTIVOS y AGRUPACIONES ILÍCITAS, atribuida al ex-presidente de la República […] y otros servidores públicos, durante su mandato y como funcionarios públicos, en donde se explicó a lo largo de la enunciación de los hechos, existió un aparataje de Estado creado exclusivamente para desviar fondos del mismo a cuentas de particulares sin justificación, y una investigación que inició con las declaraciones patrimoniales presentadas por la Sección de Probidad de la Honorable Corte Suprema de Justicia por medio de las cuales se encontró indicios de enriquecimiento ilícito del ex presidente de la República de El Salvador señor […] durante su gestión presidencial en los períodos comprendidos de […], lo que derivó en una investigación de la Unidad Financiera de la Fiscalía General de la República, conforme a resolución emitida a las […].

Y es que efectivamente, aunque no existe a la fecha una sentencia firme sobre el caso, que permita establecer la certeza de la existencia o no de un delito o hecho generador; estamos en presencia de un delito AUTÓNOMO; es decir, el delito de Lavado de Dinero o Blanqueo de Capitales como se le conoce doctrinariamente en otras legislaciones internacionales, es un delito que se comprueba indiciariamente e indiferentemente si se ha probado o no el hecho generador.

Entonces, es incorrecto, que el HECHO GENERADOR O PRECEDENTE, debe de estar comprobado para poder investigar el delito de LAVADO DE DINERO Y ACTIVOS, ya que se aclaró en los considerandos anteriores, que este último delito, es un ilícito autónomo, independiente al hecho precedente, que se comprueba de manera indiciaria en relación a este, y que no necesariamente merece la participación del o los imputados en el hecho generador; siendo su autonomía suficiente para poder comprobarlo vía indicios conforme a un incremento en el patrimonio u otras acciones que realice el autor directo del mismo, dada su especialidad y severa sanción dada su reprochabilidad.

La doctrina considera al delito de Lavado de Dinero un delito autónomo, especial e independiente de otra serie de delitos que lo proceden, así mismo, se entiende la autonomía de este delito en relación al auto-encubrimiento, sobre la base de que la receptación mantiene o incrementa la lesión o la puesta en peligro del bien jurídico que tutela el delito del que proceden los bienes.

Para puntualizar la Sala de lo Penal, cita en su sentencia con número de referencia 288-CAS-2004 de las diez horas del día veintiocho de junio del año dos mil seis). ACUMULADO 288-CAS-2011 que: "la autonomía del delito de Lavado de Dinero surge de su propia configuración típica, de donde la relación con actividades delictuales precedentes es desde luego indispensable, pero no menos diferente del tratamiento que recibe, verbigracia, el delito de receptación Art. 214-A Pn., sin que esa interdependencia torne dispensable su propia autonomía; en todo caso, cabe preguntarse si la imputación de la construcción típica depende, invariablemente, de la comprobación de la procedencia de los bienes o, si a partir de indicios obtenidos y en ejercicio de la simple experiencia humana, es posible atribuir válidamente una conducta calificada tal a una persona, para luego en el ejercicio de la jurisdicción fijar con claridad el cumplimiento total o parcial de los tipos penales en relación a la conducta objeto de juzgamiento. Cabe acotar que la Sala se inclina por ésta última posibilidad. (...) la existencia de indicios que permitan inferir la ilicitud de las actividades generadoras de los bienes o valores, de donde su génesis delictuosa es derivable de las circunstancias materiales en las que se desarrolla la conducta calificada de blanqueo o lavado de dinero; bastando en esa línea, uno o varios indicios que por su gravedad, inusual o anómala configuración denoten la ilicitud de la procedencia de los bienes o valores".

Pese a la autonomía del delito de lavado de activos, siempre es indispensable demostrar, aun mediante prueba de indicios, que los bienes objeto de Lavado de Activos o de Dinero, provienen de acciones delictivas previas, pues es la característica esencial que identifica esta clase de hechos que afectan el espectro financiero de un país.

En tal sentido, se relaciona respecto al tema la (Sentencia Cámara Primera de lo Penal- Sección del Centro.31-oct-2002.) que dice: “Del análisis anterior, se puede observar que a pesar de sustentarse la autonomía del delito de lavado de activos, siempre es indispensable demostrar, aun mediante prueba de indicios, que los bienes objeto de Lavados de Activos o de dinero, provienen de acciones delictivas previas, pues es la característica esencial que identifica esta clase de hechos que afectan el espectro financiero de un país. En ese sentido, este tribunal estima, que no es posible hablar en términos genéricos de una autonomía pura, de una plena independencia del delito de Lavado de bienes, etc.”.

Por las razones expuestas anteriormente, para la Cámara no existe violación a la legalidad del proceso, en el primer punto alegado del motivo enunciado, cuando la imputación inicial se hace en base a un proceso activo que relaciona a otros imputados en el caso denominado por fiscalía como “Destape a la Corrupción”, y los informes pertinentes emitidos por la Sección de Probidad de la Honorable Corte Suprema de Justicia y Unidad de Investigación Financiera de la Fiscalía General de la República, que relacionan a otros exfuncionarios de Estados, por cuanto se estableció la AUTONOMÍA del delito en investigación, respecto al hecho generador. De ahí que tampoco exista doble juzgamiento cuando los partícipes del o los delitos de origen o precedente continúen su acción en el blanqueo de capitales.”

SUFICIENCIA DE ELEMENTOS PROBATORIOS PERMITE AL TRIBUNAL AD QUEM TENER LA CONVICCIÓN SUFICIENTE RESPECTO DE LA EXISTENCIA DEL DELITO Y LA PARTICIPACIÓN DELICTUAL DEL PROCESADO

“A continuación, y como segundo punto del primer motivo de impugnación, se alegó, medularmente, por parte de la defensa técnica del imputado […], la ilegalidad de la declaración del testigo protegido clave […], que consta en el acta de entrevista respectiva, y que ha sido punto de inconformidad y consecuente impugnación, al deslegitimizar de parte de la defensa técnica su autenticidad y transparencia, ya que se alega que existe duda sobre la persona que goza de ese beneficio, y la relación que esta tiene con la señora **********, quien fuese la cónyuge del señor […] y quien además ostentaba la calidad de Representante Legal y Administrado Único en la Sociedad […], al momento en que sucedieron los hechos, específicamente cuando hace alusión, la parte apelante, que esta confesó durante la investigación fiscal y que estas aseveraciones se usaron en contra de los ahora procesados […].

Al respecto se analiza la imputación hecha por el testigo protegido clave […] en el proceso, la cual se encuentra agregada en la pieza noventa y dos del presente proceso penal, que medularmente refiere en torno a los ahora procesados […], lo siguiente:

Que no existió ningún tipo de relación comercial que justificara la emisión de pagos, sino que de lo que se trató era de simular la extracción de fondos que tenían un origen ilícito, para ir alejándolo cada vez más de la fuente de donde fue sustraído ilegalmente, que el señor […], lo conoció en el año […].  proveniente de las cuentas bancarias creadas en el Banco […], fueron recibidas en concepto de cobro de deuda en el exterior a nombre de la sociedad […], manifiesta que el dinero proviene de la partida secreta de casa presidencial, que el giro de la referida sociedad, no era la recuperación de mora, y que fue lo que se justificó para luego sacar el dinero a favor de las sociedades […], y que de dichas operaciones al señor […], le iba a quedar una comisión de entre el quince al dieciséis por ciento, es decir, en los tres años que se prestó para recibir dinero ilegal y lavarlo, le quedaron un poco más de […], de comisión, por lavar dinero sustraído ilegalmente del Estado por el señor […] y compañía.

De la anterior imputación directa se denota que efectivamente la declaración inicial que consta en acta de entrevista del testigo protegido […] es importantísimo en el presente caso, y efectivamente como lo dice la defensa es indispensable para tener por establecido a esta etapa inicial indiciariamente el grado de participación de ambos imputados, así como el elemento subjetivo del dolo; no obstante lo anterior, dicho elemento recabado, no es por sí mismo el único elemento de carácter indiciario para tener probabilidades positivas sobre la existencia del delito en torno al imputado […]; ya que existen otros elementos ante la falta de la declaración u entrevista del testigo protegido clave […], que aportan esos elementos de convicción, entre los que se citan a continuación: […].

Entonces, en primer lugar, si bien indudablemente tiene que aclararse durante el proceso en qué calidad la señora **********, confesó los hechos imputables al señor […], durante la investigación fiscal para que estos sean retomados y validados durante el proceso, tomando en cuenta que la señora antes mencionada ostentaba la calidad de Representante Legal y Administrador Único en la Sociedad […], al momento en que sucedieron los hechos y por qué si no se le ha otorgado criterio de oportunidad en el proceso, tampoco se le ha procesado por los hechos delictivos relacionados en el presente caso.

En segundo lugar, partiendo de la idea que no se cuestiona la veracidad de los hechos narrados en el acta de entrevista del testigo protegido con clave […], y que no ha existido por parte de la Unidad Técnica Ejecutiva vicios en el otorgamiento del régimen de protección para este testigo, sin duda alguna, uno de los requisitos para la validación y autenticación de los hechos desprendidos de dicha testimonio radican en la verificación de la identidad del testigo protegido clave […], que esta Cámara desconoce si las aseveraciones formuladas por los abogados apelantes son ciertas en cuanto a identificar al Testigo Protegido con la señora **********, aspecto que excede al análisis que corresponde hacer a esta etapa procesal, y las razones que justifiquen su participación en el proceso; no siendo, como se dijo anteriormente este el momento idóneo para darle validez o no a imputación hecha por este testigo en contra de los señores […], ya que recordemos que en esta etapa y sobre todo en cuanto al delito de lavado de dinero y activos lo que se analiza son meros elementos de carácter indiciario, que existen independientemente de la intervención de la persona a quienes reprochan su ilegalidad como testigo.

Por último, no es cierto que el señalamiento directo que haga el testigo protegido con clave […], sea el único elemento de carácter indiciario e incriminador en el presente caso, ya que anteriormente se señalaron varios elementos que también permiten a este Tribunal de Alzada tener suficientes elementos de convicción sobre la probabilidad positiva de la existencia del delito y la participación del señor […] en el delito atribuido, cuya conducta descrita perfectamente se enmarca dentro de los verbos rectores de "depositar", "retirar", "convertir" y "ocultar" fondos con sospechas razonables de proceder de alguna actividad ilícita; ya que existen varios informes bancarios y otros certificados que comprueban que la Sociedad  […], recibió dinero en depósitos de cuentas en las cuales únicamente el imputado […] estaba autorizado para movilizar dicho dinero, las cuales eran provenientes de cuentas bancarias del señor […] bajo la denominación de “Gastos Operativos de la Presidencia de la República”, y prevenían de cuentas subsidiarais del Tesoro del Estado Publico de la Presidencia, las cuales se recibieron bajo ninguna justificación, ya que la referida sociedad jamás prestó un servicio a las dependencias estatales para que estas erogaran dinero a su favor, y que posteriormente de recibidos estos fondos, fueron re-dirigidas al poco tiempo de recibidas a cuentas de sociedades del grupo […], entre otras, propiedad del señor […], cuyo propietario y representante legal es el señor […]; existiendo por tanto, una relación directa entre el hecho generador y el hecho autónomo consecuente de lavado de dinero. Sin mencionar, el incremento en el patrimonio injustificado que tiene el señor […], durante los hechos investigados.”

PILARES FUNDAMENTALES SOBRE LOS QUE DESCANSA EL BLANQUEO DE CAPITALES BASADO EN INDICIOS

“Como PRIMER MOTIVO DE APELACIÓN, referente a: “INEXISTENCIA DE FUMUS BONI IURIS PARA PODER DECRETAR LA DETENCIÓN PROVISIONAL”, la defensa técnica del procesado […], señaló como punto medular de su inconformidad, el hecho que no se hubiera demostrado a esta etapa inicial, el dolo con el que actuó presuntamente el procesado en comento, quien además se desempeñó como contador de la Sociedad […], encargado de llevar los balances contables de la referida empresa al momento en que sucedieron los presuntos hechos delictivos, y que lo que existió fue un actuar negligente y desconocimiento de los hechos.

En primer lugar, el delito de lavado de dinero y activos no sólo descansa sobre un delito anterior, sino que además exige el conocimiento del origen de los activos, pues basta con la conciencia de la anormalidad de la operación a realizar (que comprende todos los verbos rectores que establecen los Arts. 4 y 5 de la Ley de Lavado de Dinero y Activos), y la razonable inferencia de que procede de un delito; el dolo exigido, por tanto, puede ser directo o eventual, en tanto es este último caso el agente considere seriamente y acepte como probable que los activos o el dinero procedían de un ilícito. Este proceso de inferencia lógica no escapa a las reglas de imputación subjetiva. A los fines de probar el dolo de un sujeto, es decir su conocimiento y voluntad en la realización de los elementos del tipo objetivo.

La Cámara considera al respecto, que si bien la señora jueza a quo, en el caso concreto valoró en su resolución objeto de apelación, que pudiera existir algún tipo de descuido o negligencia de parte del referido imputado, cuando este se desempeñó como contador encargado de firmar los balances contables reportados por la Sociedad […] al momento en que sucedieron los presuntos hechos delictivos imputables, se deja de lado varios aspectos importantes.

Efectivamente ante la ausencia del elemento subjetivo (dolo), y la concurrencia de la culpa por negligencia o incumplir las normas del debido cuidado, la figura típica atribuida al señor […] debería de desaparecer, ya que como bien acotaron los defensores particulares en su escrito de apelación, la culpa no es penalizada en el delito que se investiga y se le atribuye.

Sin embargo, como primer punto traído a colación, el autor […], en su artículo sobre “la carga de la prueba y el lavado de activos”; dice que el Dolo, se sitúa en la intencionalidad según pautas objetivadas en el proceso. El referido autor también resalta, que la intención, el dolo, sigue siendo un aspecto íntimo, individual de la conciencia humana, que no puede conocerse de otro modo que a través de la explicación del mismo al exterior, por las trazas que deja en los hechos objetivos realizados.

En ese orden de ideas, la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, en su artículo 3.3 establece: “…el conocimiento, la intención o la finalidad requeridos como elementos de cualquiera de los delitos enunciados, podrán inferirse de las circunstancias objetivas del caso...”.

Según jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo Español, que se origina en la sentencia número STS-755/1997 del veintitrés de mayo de mil novecientos noventa y siete, y se reitera en las sentencias del quince de abril de mil novecientos noventa y ocho número STS-356/1998 y del nueve  de mayo de dos mil uno número STS-774/2001, el Blanqueo de Capitales basado en indicios debe de reunir tres pilares fundamentales: 1. El incremento inusual del patrimonio o el manejo de cantidades de dinero que, por su elevada cantidad, dinámica de las transmisiones, y tratarse de efectivo, pongan de manifiesto operaciones extrañas a las prácticas comerciales ordinarias. 2. La inexistencia de negocios lícitos que justifiquen ese incremento patrimonial o las transacciones monetarias 3. La constatación de algún vínculo o conexión con actividades de tráfico de estupefacientes, o con personas o grupos relacionados con ellas.”

CONDUCTA DESCRIPTIVA DEL TIPO PENAL RECAE EN LA OCULTACIÓN O CAMUFLAJE DEL DINERO ILÍCITO PERCIBIDO

“No obstante lo anterior, en una etapa inicial como se ha reiterado y sobre todo para tener probabilidades positivas sobre la existencia del delito y la participación delincuencial de los imputados en el delito de Lavado de Dinero y Activos, se valoran indicios, y precisamente entre esos indicios tenemos la declaratoria del testigo protegido clave […], que en mayor énfasis que con el caso del imputado […], de la siguiente manera: Que el contador de la empresa […], provenientes de las cuentas bancarias creadas en el Banco […], fue en concepto de cobro de deuda en el exterior a nombre de la sociedad […], manifestando además que ese no es el giro comercial de la referida sociedad, y que el dinero proviene de la partida secreta de casa presidencial.

Lo anterior denota de parte del señor […] un conocimiento previo de las actividades ilícitas que se realizan a través de la empresa en la cual este ejercía el cargo de contador, teniendo bajo sus funciones revisar y firmar los balances contables de la empresa  […], durante los años en que ingresaron las cantidades de dinero, provenientes de las cuentas del Banco […], que a su vez habían sido desviadas directamente de las cuentas del Tesoro Nacional, sin ninguna justificación y disfrazando su ingreso, ocultando su origen ilícito para introducirlos al sistema financiero nacional y camuflar su ilegalidad, dentro del reporte de los libros contables que llevó la Sociedad en comento, para luego desviar dichos fondos y dirigirlos a cuentas de las sociedad propiedad del grupo de […], entre otras sociedades que aparecen a la fecha de los hechos reactivadas para captar dichos fondos, representadas legalmente por los imputados […].

Entonces, la declaración del testigo protegido clave […], más que un elemento indiciario determinante para tener probabilidades positivas sobre la existencia del delito y la participación del señor […], es crucial para por lo menos en esta etapa indiciaria, tener por establecido el dolo o conocimiento previo con el que actuó el señor […], en su calidad de contador y a sabiendas de que dichas cantidades de dinero no respondían a ninguna prestación o giro comercial a la cual dicha sociedad se dedica para justificar su procedencia. Entonces, no solo existe aparentemente encubrimiento de una actividad ilícita, sino que se recae en la conducta descriptiva del tipo penal relativa a la ocultación o camuflaje del dinero ilícito percibido; precisamente cuando el imputado intenta justificar que dichos ingresos contables registrados a favor de la sociedad en comento, son en razón de cobro de deuda en el exterior a nombre de la sociedad […], y que los mismos puede circular válidamente en el sistema financiero y ser re-dirigidos a otras cuentas particulares de sociedad que son representadas por los ahora procesados.”

CONSIDERACIÓN DOCTRINARIAS RESPECTO DEL OBJETIVO ÚLTIMO DEL DINERO ILÍCITO A TRAVÉS DEL BLANQUEADOR

“Al respecto la doctrina señala, que el objetivo último del dinero ilícito, a través del blanqueador, es conseguir su entrada en el circuito financiero y económico legal, de manera que tal dinero aparezca ante cualquier instancia, sea pública o privada, como perfectamente legal y fuera de sospecha alguna. El objetivo del blanqueador es mover el dinero por el sistema financiero, económico o comercial y transferirlo posteriormente a la economía ya en forma legal; la serie de operaciones a realizar, una o varias en función de las necesidades, persiguen el encubrimiento del rastro del dinero para hacer imposible su localización y su origen.”

FASES CONSTITUTIVAS QUE PERMITEN LA MATERIALIZACIÓN DEL TIPO PENAL

“Como SEGUNDO MOTIVO DE APELACIÓN, se alega por parte de la Defensa Técnica del procesado […], “INEXISTENCIA DEL PERICULUM IN MORA COMO REQUISITO PARA IMPONER LA DETENCION PROVISIONAL", punto que se resolverá en LOS CONSIDERANDOS DEL VIII AL XII, de la presente resolución.

En cuanto a los imputados […].

Tanto el Licenciado […] han alegado en sus respectivos escritos de apelación, en representación de los imputados […], como PRIMER MOTIVO DE APELACIÓN: “PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL EN LA IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR. Consecuente VIOLACIÓN DE LOS ARTS. 2 y 15 y 21 CN. y 34 PR.PN. [1998]” así como Arts. 33 #10 y 30 Código Procesal Penal; motivo que por tener idéntica connotación en ambas apelaciones, se resolverá de manera unificada para ambas pretensiones.

En tal sentido, los apelantes, aunque no niegan, en las exposiciones de sus apelaciones, que sus representados percibieron fondos de parte de las sociedades […], representadas legalmente por el señor […], representada legalmente por el señor […], alegan que todos esos fondos percibidos de parte de las cuentas del Banco […], que fueron sustraídos ilegalmente de la Cuenta Institucional Subsidiaria del Tesoro Público de Presidencia de la República, número **********, YA PRESCRIBIERON a la fecha en que se interpuso el respectivo requerimiento fiscal, ya que en la mayoría de los casos las ultimas remesas se efectuaron entre los meses de abril a julio de dos mil siete, presentándose el requerimiento fiscal hasta el mes de noviembre de dos mil diecisiete; pidiendo además que se hiciera una aplicación del Código Penal Derogado, precisamente en cuanto al art. 31 numeral 4°, que establecía un techo máximo para el plazo de la prescripción no puede superar los diez años.

Esta Cámara considera y comparte que efectivamente la figura de la prescripción opera para garantizar la seguridad jurídica, y la aplicación de la legislación solicitada podría efectuarse en casos de favorabilidad de ley para los imputados mencionados; sin embargo, se toman en consideración varios aspectos que no fueron resueltos por la juez a quo. En tal sentido, el delito de lavado de dinero y activos, es un delito complejo, que requiere dentro de su materialización una serie de actividades.

Estas operaciones de blanqueo pueden efectuarse de forma aislada e individual o formar parte de un esquema de blanqueo que comprende una serie de fases o etapas concatenadas con el objetivo último de alejar el dinero del delito precedente y dificultar su rastro y relación.

La integración de los capitales ilícitos requiere, en ocasiones, de una combinación de operaciones, transacciones comerciales y financieras, incluidos actos de aseguramiento de la propiedad, que encubran la procedencia del dinero.

Primero, se requiere de la simulación de licitud de las operaciones realizadas, el encaje en el sistema financiero del dinero a blanquear debe hacerse de forma simulada a través de constantes operaciones, transferencias, cambios de dominio continuos, todos ellos simulados con el ánimo de borrar el origen del dinero; a continuación, es necesaria la entrada de los capitales en el flujo comercial o financiero a través de compras por cuenta de empresas ficticias, inversiones inmobiliarias, compra de activos financieros, colocación en privatizaciones o en la financiación de obras públicas; por último, nos encontramos con un capital ya perfectamente legalizado en forma de inversiones, adquisiciones o detentación de activos que se mantendrán o liquidarán en función de las necesidades de liquidez o permanencia a la espera de obtener las rentabilidades buscadas o los objetivos propuestos, esta etapa representa ya el dinero blanqueado dotado de una legitimación jurídica.

Entonces según lo anterior, podríamos decir que el delito de Lavado de Dinero y Activos no es un hecho aislado, sino que tiene una serie de fases. La primera fase sería la de introducción, inserción o colocación del efectivo en el sistema financiero. La segunda fase, sería la conversión, transformación, encubrimiento o estratificación de los capitales o activos adquiridos ilegalmente. Y la tercera y última fase, sería de integración o inversión, con la que se pretende el asentamiento de los capitales integrados en la economía oficial. En esta etapa se mezcla el capital lícito con el ilícito de una persona, entendido el mismo como uno solo.

Por lo que analizado lo anterior, el presente caso, y en relación a las sociedades […], representada legalmente por el señor […], estas realizaron una serie de actividades comprendida en los verbos rectores del delito de Lavado de Dinero y Activos referentes específicamente a ser depositarios de los fondos ilegales provenientes de las cuentas del Banco […] a nombre del señor […], anteriormente señaladas, y de la Sociedad […], y que se ubica presuntamente en las primeras dos etapas del blanqueamiento de dinero expuesto anteriormente. Sin embargo, estas fases como se dijo anteriormente tienen un fin ulterior que es la trasformación de este capital ilícito en lícito, que se conoce como “el blanqueamiento de capitales”.

Para tales efectos, tenemos que las sociedades mencionadas remesaron posteriormente en su gran mayoría estos fondos percibidos a cuentas de sociedades propiedad del grupo […], relacionadas directamente con el ex presidente de la República […] es el Representante Legal y accionista mayoritario con el noventa y nueve punto seis por ciento de las acciones, las cuales se hicieron sin mediar algún tipo de justificación, existiendo además el indicio que varias de las sociedades mencionadas fueron reactivadas al momento en que se dieron estas transacciones millonarias, lo que hace presumir que efectivamente se re-activaron con fines de instrumentalizar la configuración del delito. Entonces estas actividades que se realizan posteriormente a captar los fondos de procedencia ilícita, que consisten en una serie de transferencias y se realizaron posteriormente a los […], son parte de la culminación de la tercera fase del delito, según se explicó anteriormente, es lo que permite determinar que no estamos ante un acto aislado, o simple, sino que se trata de un delito complejo que requiere de distintas fases para su materialización, entendidas las actividades realizadas como un todo, desde el primer acto doloso.”

INOPERANTE APLICAR LA PRESCRIPCIÓN EN EL DELITO DE BLANQUEO DE CAPITALES DEBIDO A QUE TIENE UNA SERIE DE FASES CONCATENADAS Y SISTEMATIZADAS PARA SU CONFIGURACIÓN

“La doctrina al respecto señala, que estaríamos en casos como el presente, ante la presencia de un Dolo de Continuación. Este tipo de dolo surgió como respuesta a las críticas que generaba la teoría del dolo total. Requiere que en cada acción el autor renueve su decisión anterior, al punto de erigir una suerte de hilo psíquico permanente. En Alemania, el autor Hans Welzel lo ha denominado como unidad de conducción de vida punible. Para dicho autor, “el fundamento determinante de la unidad del delito en este caso, no es el dolo común unitario, sino el aprovechamiento semejante de la misma oportunidad o de la misma relación permanente”. Además se estaría ante la presencia de actos en plural lo que significa que dentro de esos actos cabe abarcar todos los actos que el sujeto activo realice por complejos que sean y todos ellos deben ser valorados como un comportamiento único, es decir, en realidad el legislador haya establecido una unidad jurídica de acción, de la que deducir que una conducta plural y compleja realizada por el sujeto activa, deba ser considerada como un solo delito.

En el delito de blanqueo de capitales, según sentencias emitidas por el Tribunal Superior Español ( SSTS 974/2012, de 5-12 , y 257/2014, de 1-4 , que a su vez se remiten a las sentencias 519/2002, de 22-3;986/2004, de 13-9;595/2005, de 9-5; y 413/2008, de 20-6), se establece que: estamos en presencia de “tipos que incluyen conceptos globales”, es decir, hechos plurales incluidos en una única figura delictiva, lo que obliga a considerar que una variedad de acciones punibles de contenido semejante no constituyen un delito continuado sino una sola infracción penal.

El delito de blanqueo se ejecuta en la práctica mediante actos reiterados, de modo que los capitales de procedencia delictiva se incorporan generalmente al mercado lícito de forma discontinua y fraccionada con el fin de no levantar sospechas.

Por último, para un entendimiento correcto de la regulación legal no se puede olvidar que la finalidad de la conducta criminal es conseguir que bienes de origen ilícito puedan ingresar en circuitos económicos legales sin que se detecte su origen (personas y lugares) y naturaleza (ilicitud concreta), o ayudar a quienes pretendan tal fin. Por lo tanto, lo ordinario será que no exista prueba directa y palmaria del blanqueo sino que éste deba quedar acreditado por vía indirecta o indiciaria, tal como ha sucedido en el caso concreto.

En conclusión, no opera la prescripción en el presente caso, ya que como se acotó anteriormente no se trata de la continuación de un delito de Lavado de Dinero y Activos, sino de la materialización concatenada y sistematizada de un delito que tiene una serie de fases para su configuración, entendido este como un todo unitario desde el momento que el mismo comienza a ejecutarse hasta el momento en que se realiza la acción ulterior que es mezclar el capital ilícito con el lícito.

Estas acciones atribuibles a los imputados […], trascienden al momento en que las sociedades que representan captan los fondos de origen ilícito en sus cuentas, ya que si bien esta captación cesa en los meses de abril y julio de dos mil siete según las sociedades y números de cuentas, posteriormente a este acto, se da la redirección del dinero, que no es más que la última fase del delito de blanqueo de capitales, donde el sujeto activo se presta para transformar el capital ilícito en lícito, realizando cualquiera de los verbos recortes que contempla el tipo penal atribuible para tales fines. Entonces, se concluye para el caso concreto, la intención de las sociedades mencionadas no solo quedó en un beneficio de enriquecimiento de carácter ilícito con el dinero percibido, sino que trascendió a una tercera etapa del delito, en la que el dinero percibido, iba a ser integrado dentro del sistema financiero al ser transferido al patrimonio de particulares como etapa final y objetivo primordial del delito de lavado, según se analizó.”

DERECHO INTERNACIONAL CONSIDERA QUE DICHO TIPO PENAL DEBERÍA SER CONSIDERADO DE LESA HUMANIDAD Y PERSEGUIBLE EN CUALQUIER PARTE DEL MUNDO POR EL HECHO DE PONER EN RIESGO A LAS INSTITUCIONES DEMOCRÁTICAS Y LA ESTABILIDAD DE LAS NACIONES

“En cuanto al segundo punto alegado por parte de los apelantes Licenciados […], en que no se valoraron indicios para tener probabilidades positivas sobre la existencia del delito y la participación de los imputados […], efectivamente se cuenta dentro del procedimiento inicial con una serie de elementos entre los cuales se menciona informes bancarios certificados, de las remesas recibidas a favor de las sociedades […], representada legalmente por el señor […], así como análisis financieros que comprueban que estas empresas recibieron remesas de fondos que se hicieron de parte de las cuentas del Banco […], que fueron sustraídos ilegalmente de la Cuenta Institucional Subsidiaria del Tesoro Público de Presidencia de la República, número **********, sin justificación alguna, y las cuales posteriormente fueron traspasadas casi inmediatamente a cuentas de sociedades propiedad del grupo […] de quien ya se dijo aparecen como principales representantes los señores […], tomando en cuenta, que dichas operaciones bancarias de lavado, le dejaron a los blanqueadores un enriquecimiento en su patrimonio de carácter ilícito, que comprende la última fase del delito, y que es considerada como un todo unitario, perseguible hasta la fecha.

Como SEGUNDO MOTIVO DE APELACIÓN, tanto el Licenciado […], han alegado en sus respectivos escritos de apelación, “FALTA DE FUNDAMENTACIÓN” de la resolución; punto que se resolverá en el CONSIDERANDO XIII de la presente resolución.

CONSIDERANDO VII.  (CONCLUSIÓN APARIENCIA DE BUEN DERECHO)

En conclusión se puede determinar que tanto para los imputados presentes […], indiciariamente se tienen probabilidades positivas sobre la existencia y participación de los mismos en el delito de LAVADO DE DINERO Y ACTIVOS, previsto y sancionado en el Art. 4 de la LEY ESPECIAL CONTRA EL LAVADO DE DINERO Y ACTIVOS, ya que no participaron en el delito precedente o hecho generador, pero indiciariamente persiguieron un nuevo hecho lucrativo en sí mismo, lesionando el bien jurídico protegido por este delito de lavado de activos, que al sobrepasar la condición objetiva de punibilidad, pueden ser objeto de imputación separada. No se trata de un auto-encubrimiento que han realizado a través de la comisión de un nuevo delito, ni se trata de doble juzgamiento, sino por el contrario, de la existencia de un hecho delictivo autónomo, independiente, y punible, que radica en actividades de ocultación de capitales de ilícita procedencia, que a la fecha no han sido justificados; no existiendo a su vez, en la resolución objeto de alzada, falta de fundamentación o motivación para sustentar la decisión en cuanto a la apariencia de buen derecho.

CONSIDERANDO VIII.  PELIGRO DE FUGA (PERICULUM IN MORA).

Por otro lado, y como segundo elemento para la procedencia de la interposición de la medida cautelar de la detención provisional, se encuentra lo que doctrinalmente se conoce como PERICULUM IN MORA; es decir, el daño jurídico que viene determinado por el retardo en el procedimiento derivado del peligro de fuga o evasión del imputado; presupuesto según el cual para poder decretar la prisión preventiva, es necesario comprobar que existe el riesgo inminente que los procesados pueda sustraerse del proceso penal en el cual es señalada como partícipe de un hecho punible; en otras palabras, este presupuesto representa un carácter cuantitativo ya que el peligro de evasión de un acusado aumenta en la medida que el hecho cometido es de mayor gravedad y como consecuencia la posible pena a imponer se vuelve más gravosa; y se rige por los elementos comprendidos en el inciso segundo del Art. 329 Pr. Pn., requisitos de carácter objetivos y subjetivos para su aplicación legal.

En tal sentido deben de tomarse en cuenta algunos de los elementos objetivos y subjetivos que rodean las circunstancias particulares de cada uno de los imputados como son: arraigos domiciliares, laborales, personales, que comprueben residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar el país o permanecer ocultos. La falsedad o falta de información sobre el domicilio de o los imputados constituye presunción de fuga; la pena imponible en una hipotética condena, la importancia del daño que debe ser resarcido y la actitud que voluntariamente adopta el imputado ante el mismo; el comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse o no a la persecución penal.

Para la aplicación de las medidas de coerción es necesario que existan suficientes elementos de prueba para sostener, razonablemente, que el procesado es con probabilidad autor o cómplice del delito que se le imputa; existe peligro de fuga, según los criterios desenvueltos precedentemente, y naturalmente que el tipo penal esté sancionado con pena privativa de libertad.

El Lavado de Dinero y Activos, es una conducta que responde al modus operandi del crimen organizado, además es una conducta de trascendencia internacional. En la actualidad son considerados como parte de la denominada criminalidad organizada, la misma que traspasa las barreras nacionales; creándose una maquinaria que lesiona, especialmente, los aspectos económicos y financieros del Estado.

CONSIDERANDO IX. ARRAIGOS (ELEMENTOS SUBJETIVOS)

A continuación se analizan los elementos subjetivos del peligro de fuga en torno a cada uno de los imputados en comento, respecto a los arraigos presentados por la defensa técnica de los procesados en comento durante la celebración de la respectiva audiencia inicial.

A) En cuanto al procesado […], se adjuntaron durante la celebración de la audiencia inicial, para su respectiva  valoración, los siguientes arraigos: […].

CONSIDERANDO X. (ELEMENTOS OBJETIVOS).

En primer lugar, se analiza que existe prioridad mundial por erradicar este tipo de delitos, que propician el flujo de capitales ilegales de parte de las estructuras delictivas sumamente organizadas, que vician el sistema financiero de cada país, aumentando los índices de violencia y delincuencia, ya que el lavado de dinero es un delito que siempre es precedido, como se ha explicado anteriormente, por otros delitos complejos, y su existencia genera incertidumbre en el orden socioeconómico de la sociedad, alterando el libre mercado, la libre competencia, la sana economía, contamina las instituciones financieras, etc., causa una desestabilización del sistema estatal y vulnera por consecuencia la sociedad misma. Tanto así que el derecho internacional ha tratado de elevar el combate de esas figuras delictivas al grado de considerar que las mismas deshumanizan a la sociedad, y por ende ante esas características de actos en masa y sistematización que pueden llegar a concebirse como delito de lesa humanidad hasta cierto punto perseguibles en cualquier parte del mundo e imprescriptibles por el transcurso del tiempo.

Es importante considerar que el delito de lavado es un crimen no tradicional y que es la forma que tiene la criminalidad organizada para sustentar sus actividades ilícitas en el ámbito trasnacional. A partir de las enormes e incalculables sumas de dinero que maneja el crimen internacional, se ocasiona un daño continuo a la economía no solo de los Estados sino a la Comunidad Internacional. A esto debe sumarse el hecho de que el dinero que lavan las organizaciones criminales les permite lograr impunidad y sobornar a funcionarios públicos. Se ha dicho por eso que este tipo de crímenes constituye delitos de lesa humanidad, al poner en riesgo a las instituciones democráticas y la estabilidad de las naciones.

Debe tenerse presente que el injusto cometido, hacer ingresar al mercado legal, de manera dinámica, una cantidad importante de bienes, muebles e inmuebles, saneando de esta manera su origen ilícito, repercute en la toda la comunidad, ya que las consecuencias nocivas que lleva consigo el delito de lavado de activos implica un proceso mediante el que se introducen ganancias provenientes del narcotráfico y de otras actividades delictivas –contrabando, tráfico de armas, trata de personas, terrorismo, corrupción, etc.- que repercute en toda la sociedad, que se ve debilitada su administración de justicia, su sistema socio-económico y financiero, así como su sistema democrático. Es que “...el lavado de dinero ha adquirido una envergadura desmesurada, convirtiéndose en un peligro potencial y de orden universal, provocando fisuras en el sistema financiero y comercial, ya que su normalidad se ve alterada por la entidad cuantitativa de tales ingresos ilícitos que van ingresando de manera permanente en el circuito financiero internacional, provocando alteraciones en su estabilidad. La seguridad financiera se ve conmocionada con las consecuencias de orden interno que generan.”

PROCEDE CONFIRMAR DETENCIÓN PROVISIONAL CUANDO EXISTEN LOS ELEMENTOS PROBATORIOS SUFICIENTES QUE PERMITEN ESTABLECER QUE LOS IMPUTADOS PODRÍAN INFLUENCIAR A TESTIGOS, PERITOS Y COIMPUTADOS CON EL OBJETO DE COACCIONAR O EVITAR SU COMPARECENCIA DADO EL TIPO DE DELITO Y LA SUFICIENCIA DE RECURSOS ECONÓMICOS

“En consecuencia, el legislador al establecer una Ley Especial para tipificar y sancionar conductas relativas al Lavado de Dinero y Activos, crea los medios legales para combatir este flagelo que criminaliza las sociedades, dándole prioridad al combate y de estas actividades y siendo severo en sus penalidades.

Por otro lado, el delito de blanqueo de capitales tutelan bienes jurídicos supraindividuales o colectivos. Desde una visión genérica, el orden socioeconómico, y dentro de éste los intereses concretos susceptibles de ser tutelados materialmente por el sistema punitivo. Entre otros, el interés del Estado en controlar el flujo de capitales procedentes de actividades delictivas ejecutadas a gran escala y que pueden menoscabar el sistema económico, afectando también al buen funcionamiento del mercado y de los mecanismos financieros y bursátiles.

El Art. 4 de la Ley de Lavado de Dinero y Activos contempla una sanción para las acciones y conductas descritas en dicho precepto legal de una PENA DE PRISIÓN que va comprendida de CINCO A QUINCE AÑOS y multa de cincuenta a dos mil quinientos salarios mínimos mensuales vigentes para el comercio, industria y servicios al momento que se dicta la sentencia correspondiente. Siendo esta una penalidad severa dada la gravedad del ilícito cometido, por toda la connotación que gira en torno al mismo.

En segundo lugar, aunado a los razonamientos hechos anteriormente, y en atención al principio de legalidad, según lo dispuesto precisamente en el inciso segundo del Art. 331 Pr. Pn. y art. 27 de la Ley Contra el Lavado de Dinero y Activos, se establece taxativamente que NO se sustituirá la medida de la detención provisional por cualquier otra medida distinta para todos aquellos delitos comprendidos en la Ley contra el Lavado de Dinero y Activos; sin embargo se aclara por esta Cámara, que la prohibición antes mencionada para revocar la medida cautelar de la detención provisional por otras menos gravosas cuando se trate de delitos como los que se le imputan a los procesados, no opera de forma automática, y que cada caso debe ser valorado particularmente.

Al respecto se citan las sentencias de Hábeas Corpus proveídas por la Honorable Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de referencias: 9V94, 18A96, 3H96, 6B96, 3C96, entre otras, convergen sobre lo mismo. En ellas se resumen que: "... Así comprendida la detención provisional, esta no puede nunca constituir la regla general de los procesos penales circunstancia además expresamente prohibida en el artículo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos por lo que la misma, no puede funcionar automáticamente por la sola concurrencia de los datos objetivos que contempla el artículo 331 inc. 2° Pr. Pn.; sino que debe existir una valoración del Juez, específica y propia de cada caso, que estime la necesidad y conveniencia de dictar la detención provisional; y es que, como limitación de la libertad individual de un inocente, la detención provisional sólo puede justificarse en la medida que sea imprescindible y necesaria para la defensa de bienes jurídicos fundamentales…”.

CONSIDERANDO XI. ANALISIS DEL PELIGRO DE FUGA AL CASO CONCRETO.

Para el caso del imputable […], los arraigos analizados en su mayoría no permiten determinar o establecer un domicilio certero, por cuanto este cuenta con varias residencias a su nombre, sin haberse comprobado en el proceso en cuál de todas ellas reside. Por otro lado, en su registro migratorio se puede verificar que es una persona que en los últimos años previos a la imputación del delito de lavado de dinero, realizaba reiteradamente viajes al exterior, encontrando dentro de los destinos países como […], lo que pudiese convertirse en un elemento objetivo de fuga ante la actual imputación, ya que el indiciado tiene los medios económicos suficientes e influencias para poder huir a cualquiera de estos países una vez se le conceda la libertad ambulatoria y de esta manera evitar el procedimiento que se sigue en su contra.

Para el caso del imputable […], no se ha comprobado un arraigo laboral, ya que si bien se señala mediante declaración jurada que ayuda a sus hijos económicamente, para sufragar gastos de su educación, no se comprueba un trabajo directo, o una fuente para verificar de donde provienen esos ingresos económicos.

Para el caso del imputable […], existen ingresos que se han tratado de acreditar que provienen de Cooperativas de Corte y Zafra de Caña de Azúcar, pero que en varios de los pasajes no se logra extraer la relación entre el imputado y esos ingresos, cómo los obtiene, bajo qué calidad los obtiene, ya que únicamente aparece como representante legal de las empresas, pero esos no justifica la razón para la obtención directa de esos ingresos.

Finalmente para el caso del imputable […], en cuanto a los arraigos laborales, se puede verificar que si bien se hacen constar unos ingresos que este percibe como representante legal, se deja en claro, que estos ingresos provienen de las sociedades intervenidas e imputables en el presente caso, por tanto, es cuestionable esta situación para poder tener por acreditado que los ingresos que ahí se detallan son lícitos o verdaderos, y por tanto, no se pueden tomar en cuenta en este momento para tales efectos.

En conclusión, no obstante lo anterior, si bien en la mayoría de los casos, se tienen otro tipo de arraigos familiares, domiciliares y laborales a favor de los imputados  […], como para los imputados ausentes […], debemos de analizar que el “Periculum In Mora” está compuesto de una serie de elementos que no solo radican en el aseguramiento o presencia de los imputados en el procedimientos y actos propios del mismo.

Al respecto, la doctrina señala que el “periculum in mora” se compone de dos tipos de peligro: el peligro de fuga y el peligro de obstaculización. El primer peligro, se traduce en la función cautelar de la prisión preventiva, mientras que el segundo se traduce en la función aseguratoria de la prueba –distinta de la propiamente cautelar- de dicha medida provisional. En base a esta aseveración, doctrinalmente se reconocen tres posturas válidas. La primera de carácter restrictivo, considera que el peligro procesal solamente comprende el peligro de fuga. La segunda de carácter intermedio, amparada en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que ha señalado respecto al contenido del peligro de fuga que: “se reconocen cinco elementos valorativos: 1) gravedad del delito; 2) naturaleza y caracteres del mismo; 3) circunstancias del delito vinculadas a la individualización de la pena; 4) circunstancias del imputado –referidas a su personalidad, condiciones de vida, antecedentes-; y 5) conducta anterior y posterior del delito (arraigos); y la tercera propia del modelo de prevención radical de incorporar nuevos supuestos de peligro procesal, como por ejemplo: la reiterancia, la gravedad de la pena, criterios personales del procesado, factores morales o cuestiones de orden público, etc.

Nuestra legislación procesal penal reconoce o adopta la segunda postura de carácter intermedio, amparado en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos que sobre la prisión preventiva, en el artículo 9°.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, luego de enfatizar que la prisión preventiva no debe ser la regla general, condiciona la libertad del imputado al aseguramiento procesal del mismo a los efectos de su asistencia al proceso y, en su caso, para la ejecución del fallo. Así mismo, la Comisión Europea de Derechos Humanos autoriza la privación de la libertad cuando existan indicios racionales de que el imputado ha cometido una infracción, o cuando se estime necesario para impedirle que cometa una infracción o que huya después de haberla cometido. En igual sentido, se pronuncian los principios aprobados por el VIII Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, al establecer: “solo se ordenará la prisión preventiva cuando existan razones fundadas para creer que las personas que se trata han participado en la comisión de un presunto delito y se tema que intentarán sustraerse o que cometerán otros delitos graves, o exista el peligro de que se entorpezca seriamente la administración de justicia si se las deja en libertad”.

En el presente caso, es justamente este peligro de entorpecimiento del procedimiento el que existe inminentemente, ya que se toman en cuenta varios aspectos que giran en torno a los procesados.

En primer lugar, el caso está ligado a un proceso emblemático que inclusive pudiere calificarse como histórico en el país, denominado “Destape a la Corrupción” que intenta comprobar el nivel organizado de delincuencia enquistado en las Dependencias Institucionales para sustraer al Estado millonarias cantidades de dinero.

En segundo lugar, este caso también está ligado a varios exfuncionarios, lo que indica que todos los procesados tienen los contactos y recursos suficientes para influir negativamente en la investigación, una vez se encuentren en libertad. La doctrina señala que se tiene que apreciar una determinada capacidad razonable de influencia que el imputado pueda tener en testigos, peritos y coimputados. El juez debe, por tanto, llegar a la convicción de que el imputado tiene una auténtica voluntad y capacidad para influir directamente o por medio de otros en los sujetos que deben declarar o emitir sus informes en el proceso.

En el presente caso, esta valoración no es subjetiva ya que se ha comprobado que todos los imputados tienen suficientes recursos de índole económicos, políticos, sociales, etc., para influenciar en testigos, peritos y coimputados, coaccionar o evitar su comparecencia, y en última instancia darse a la fuga.

Para el caso de los imputados ausentes  […], a la fecha no se conoce su paradero, no se presentaron a la audiencia inicial, ni señalaron a través de sus abogados domicilio para localización; en tal sentido, no existe su buena voluntad de comparecer a futuras convocatorias dentro del procedimiento, por lo que se materializa el peligro de fuga.

En último lugar, los argumentos dados por la Cámara Primera de lo Penal de San Salvador, en sentencia de referencia 128 - DP - MS 2017, que ha sido mencionada por los impetrantes, no es vinculante con este caso, por la independencia judicial y de criterios que existe entre cada tribunal. Por otro lado, en este caso, no se les vincula indiciariamente a los procesados únicamente por fungir como representantes legales o administradores únicos de las sociedades mencionadas en el flujo de capitales ilícitos, sino que se valora la circunstancia particular que todos estos tenían única y exclusiva autorización para manejar las cuentas bancarias de las sociedades vinculadas a su favor, lo que en primer momento evita la concurrencia de una responsabilidad objetiva, siendo este un indicio incriminatorio que deberá reforzarse a lo largo de la investigación.

CONSIDERANDO XII. (CONCLUSIÓN DEL PELIGRO DE FUGA)

Y no obstante, esta Cámara reconoce el principio de excepcionalidad y se valora lo prescrito en el Art. 144 de la Constitución de la República, en concordancia con el Art. 7.5 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos o Pacto de San José, 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,  y  el Art. 4.1 de las Reglas Mínimas de la Detención Provisional conocidas como Reglas de Tokio, Tratados de Carácter Internacional ratificados por El Salvador, en los cuales se ha dejado claro que la detención provisional no es la regla general, y que la libertad de los procesados podrá estar subordinada a garantías que aseguren su presencia al juicio o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo; concluye esta Cámara finalmente, que la excepcionalidad de la detención provisional no puede aplicarse forzosamente en todos los delitos y como una constante, puesto que el citado principio de excepcionalidad no implica que en todo delito, sin distinción alguna, proceda la sustitución de la detención provisional sólo porque la normativa internacional así lo indique.

Por lo que en atención a los argumentos expuestos anteriormente y sobre la base del principio de legalidad y comprendido en el Art. 331 numeral 2° Pr. Pn., y 27 de la Ley de Lavado de Dinero y Activos, en cuanto a que existe una prohibición predeterminada por el legislador para otorgar la libertad al o los imputados en delitos graves, como el previsto en el caso concreto, que a su vez está vinculado con los principios de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, y el hecho que hasta la fecha no se tiene una certeza o aseguramiento de la finalidad que se persigue con la imposición de medidas alternas a la detención provisional en contra de los procesados, siendo que el proceso se encuentra en una etapa inicial, es procedente confirmar la DETENCIÓN PROVISIONAL impuesta en contra de los imputados presentes […], como para los imputados ausentes […].

CONSIDERANDO XIII  FALTA DE FUNDAMENTACIÓN.

En todas las apelaciones, como segundo punto impugnativo, los abogados defensores de los referidos imputados alegaron que en la resolución de la juez a quo, concurre el vicio por falta de fundamentación que vulnera lo establecido en el Art. 334 numeral 3) del Código Procesal Penal, referente al fundamento del peligro de fuga de los procesados en comento, por cuanto existen suficientes arraigos de cada uno de ellos para tener por superado el mismo.

Este Tribunal de Alzada considera que estamos en una etapa inicial, y que en la audiencia cada una de las partes tuvo su oportunidad procesal para intervenir y exponer sus alegatos, por tanto, se dio una inmediación durante la celebración de la audiencia inicial que junto al principio de contradicción, oralidad, debido proceso, permitió a la juzgadora a quo, resolver los alegatos expuestos por cada una de las partes, solventando además cada uno de los incidentes y peticiones hechas por las partes durante el desarrollo de la audiencia, y por tanto, no puede considerarse que falte fundamentación en la exposición de motivos que se hicieron constar en el acta de audiencia para cada uno de los imputados relacionados en los escritos de apelación respectivos como lo sostienen los defensores particulares de los referidos imputados.

Por lo que se cumple con el requisito de fundamentación de la decisión jurídica, ya que para tales efectos no es necesario realizar grandes relatos, basta con relacionar los elementos indiciarios fácticos y jurídicos que dan lugar a tal fallo para que se tenga por cumplido dicho requisito, así como la situación particular de los imputados, que permite proyectar en este caso concreto, la apariencia de buen derecho y el peligro de fuga, que se deduce de la gran cantidad de elementos indiciarios, por un lado, que permiten tener por establecido probabilidades positivas de la existencia del delito y la participación de todos los imputados en la comisión del mismo, así como de la posibilidad de obstruir la investigación, pues este hecho delictivo se produce en el marco de un delito de corrupción, en donde no basta con acreditar formalmente los arraigos ordinarios, sino que debe de exigirse mayores precauciones para garantizar la presencia de los imputados a todos los actos del procedimiento, mientras dure el mismo.

CONSIDERANDO FINAL

Se aclara que la resolución es emitida hasta esta fecha dada la suspensión que sufrió el procedimiento por la excusa presentada ante la Sala de lo Penal por parte de la Magistrada Suplente […], y la posterior designación del Magistrado Suplente Licenciado […] para suplirla en el cargo, mediante resolución de la Sala de lo Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia,  de las ocho horas y veinte minutos del día veinticuatro de enero de dos mil dieciocho, que fuese remitida a este Tribunal hasta el día cinco de los corrientes.”