DEFENSOR PARTICULAR

CONSIDERACIONES NORMATIVAS SOBRE LA INRENUNCIABILIDAD A LA ASISTENCIA Y DEFENSA DE UN ABOGADO

“b.- El Juez de Instrucción de Ilopango afirma que la nulidad deriva del contenido taxativo del Art. 346 Nº 5 Pr. Pn., porque no se le proveyó defensor en los términos que regula el Código Procesal Penal.

En atención a que el a-quo sostiene que han transcurrido cinco días y horas sin absoluta asistencia de defensor, derecho que le confiere el art. 12 de la Constitución, y los arts. 10, 80, 81 y 82 Nº 3 Pr. Pn., por ello concurre una causal de nulidad absoluta, resulta pertinente relacionar esa normativa.

El Art. 12 Inc. 2° Cn., expresa:

“..Se garantiza al detenido la asistencia de defensor en las diligencias de los órganos auxiliares de la administración de justicia y en los procesos judiciales, en los términos que la ley establezca.”.

El art. 10 Inc. 2° Pr. Pn., se lee:

“El imputado tendrá derecho a intervenir en todos los actos del procedimiento para el ejercicio pleno de los derechos y facultades que este Código le reconoce. También gozará del derecho irrenunciable a ser asistido y defendido por un abogado de su elección o por uno gratuitamente provisto por el Estado, desde el momento de su detención hasta la ejecución de la sentencia”.

 Se regula entonces la intervención del imputado en los actos del procedimiento y su derecho a un defensor que le asista y/o le represente en la realización de esos actos, lo cual se garantiza desde el momento de su detención.

Esto también se desarrolla en el art. 81 Pr. Pn., que a letra dice:

“El imputado tendrá derecho a intervenir personalmente y por medio de su defensor en todos los actos procesales y audiencias que impliquen la producción e incorporación de elementos de prueba y a formular él o por medio de su defensor, las peticiones que se consideren pertinentes. Su intervención personal podrá ser limitada por autoridad judicial, en cumplimiento de los derechos de la víctima menor de edad”.

El art. 82 Pr. Pn., regula que:

“El imputado tendrá derecho a:

3) Ser asistido y defendido por el abogado que designe o por un defensor público.”

El art. 98 Inc. 1° y 2° Pr. Pn., establece:

“Todo imputado gozará del derecho irrenunciable a la asistencia y defensa de un abogado de la República, conforme a lo dispuesto en la Constitución y este Código

Si el imputado detenido no designa un defensor, se solicitará de inmediato el nombramiento de un defensor público a la Procuraduría General de la República, quien deberá apersonarse dentro de las doce horas de recibida la solicitud.”.

Se identifica que el legislador pretende que durante el proceso, a la persona sometida al mismo se le respeten las garantías que el ordenamiento jurídico le reconoce, verbigracia, presunción de inocencia, contradicción, etc., de manera tal, que en todo momento se observe el proceso constitucionalmente configurado y que sólo mediante éste se resuelva su situación jurídica.

Esto implica que se debe garantizar que el procesado se defienda de los cargos que se le atribuyen.”

IMPOSIBILIDAD DEL APLICADOR DE JUSTICIA PARA DECRETAR LA NULIDAD EN LOS CASOS QUE NO SE NOMBRA INMEDIATAMENTE UN DEFENSOR

“c.- Acotado lo anterior corresponde analizar lo ocurrido en el caso de mérito.

Como se ha mencionado, el punto esencial a determinar es si puede configurarse el vicio de nulidad argumentado por el juzgador, ello por supuestamente no haberse nombrado defensor.

A partir del análisis de los elementos supra relacionados, esta Cámara considera lo siguiente:

En efecto, el señor […], fue detenido a las siete horas cinco minutos del veintiuno de septiembre de dos mil dieciséis y de acuerdo a la copia del oficio recibido en la Procuraduría General de la República auxiliar de Soyapango, a las diez horas ocho minutos del veintidós de dicho mes y año, se determina que se solicitó se designara un defensor público al imputado.

Como puede apreciarse transcurrieron veintisiete horas aproximadamente entre la detención de […] y la solicitud para que se le proveyera defensor público, a partir de acá ya no compete a la Policía Nacional Civil o a la Fiscalía General de la República, el gestionar la asistencia del defensor, pues ya se puso en conocimiento de la Procuraduría General de la República, tal situación, siendo esta la responsable de brindar la asistencia técnica, misma que debe ser verificada por el ente Jurisdiccional.

Recibida la solicitud de nombramiento de defensor público al imputado, no puede dejarse el devenir del procedimiento a la efectividad del apersonamiento de éste, pues equivaldría a que el mismo penda de su voluntad y no de las particularidades objetivas y subjetivas propias del proceso.

El veintiséis de septiembre de dos mil dieciséis, compareció el Licenciado […], a mostrarse parte como defensor público, en sustitución de […].

Esto si bien, apriorísticamente permite pensar que se mostró parte aproximadamente cinco días después, lo cierto es que se afirma que lo hace en sustitución de la Licenciada […], con lo que se infiere que es ella la que originalmente estaba nombrada, aunque en la verificación del informativo no se evidencie ningún elemento que indique desde cuando asumió ese rol, por lo que ello no se puede determinar de manera certera.

No obstante lo anterior debe indicarse que se espera que la asistencia técnica del defensor se haga en un lapso racional, para evitar cualquier vulneración a derechos y garantías constitucionales, y la sanción procesal - nulidad - está ligada a la protección de esos derechos fundamentales.

Ello en atención a que, el proceso penal, está constituido por un conjunto de actos concatenados entre sí, que persiguen una finalidad en específico.

Los actos que lo conforman, son de carácter jurídico-procesal, porque tienen su implicación en el proceso; pero, los mismos deben practicarse bajo el cumplimiento de ciertos presupuestos y requerimientos, caso contrario, serán defectuosos o irregulares, y si se dan las circunstancias no producirán los efectos que se espera que produzca, ello mediante la nulidad.

Sin embargo debe recordarse que las decisiones judiciales se basan en la comprobación de hechos históricos y que los sucesos estudiados son parte de la realidad, más allá de su inclusión en una abstracción metodológica - norma - como es el proceso penal.

Por lo que, no en todos los casos en que no se nombra inmediatamente defensor al imputado se genera la nulidad a la que hace referencia la señora Juez a quo.

Sí ocurrirá, cuando atribuida la calidad de imputado a una persona, no se garantice la presencia de un defensor en todo acto que requiera de contradicción.”

INFRINGIR LAS REGLAS DE NOMBRAMIENTO DE DEFENSOR AL IMPUTADO ADOLECE DE CONSECUENCIAS SIEMPRE QUE NO SE REALICEN ACTOS QUE RESTRINJAN SUS DERECHOS FUNDAMENTALES

“Las nulidades se rigen por las disposiciones legales contenidas en los artículos 345, 346, 347 del Código Procesal Penal, y por una serie de principios.

En el Art. 345 Pr. Pn., se plasma:

“Ningún trámite ni acto de procedimiento será declarado nulo, si la nulidad no está expresamente determinada por la ley; y aún en este caso no se declarará la nulidad si apareciere que el defecto que la motivó no ha producido ni puede producir perjuicio o agravio al derecho o defensa de la parte que la alega o en cuyo favor se ha establecido.” [Sic].

Esta disposición deja claro que la declaratoria de nulidad no es un resultado automático, antes es menester que concurran algunas condiciones - principios generales - que deben cumplirse para que la misma tenga efecto, así, por el principio de conservación de los actos procesales, no todo vicio o defecto procesal causa nulidad.

Ésta se rige por el principio de especificidad, es decir, es taxativa, ya que no se declara una nulidad si la ley no la contempla.

El vicio además debe ser trascendente, debe causar perjuicio a una de las partes en sus derechos fundamentales o en su dignidad.

Debe también subvertir el fin del acto, haciéndolo inadecuado por el vicio que acarrea, y además, el remedio procesal debe ser necesario, ante la imposibilidad de reparar el daño de otro modo.

Ya se ha visto que la nulidad por ausencia de nombramiento de defensor está expresamente determinada en la ley, art. 346 N° 5 Pr. Pn.

En cuanto a la trascendencia que tiene la ausencia de nombramiento de defensor, ésta debe ser analizada de manera integral, para no descontextualizar que es lo que en el fondo se pretende con dicho nombramiento.

Bajo ciertas condiciones, una infracción a las reglas para el nombramiento de defensor al imputado en el plazo legal puede no tener mayores consecuencias en el proceso penal, en tanto no se realice ningún acto que pueda servir para motivar una restricción de derechos fundamentales o la atribución de responsabilidad, por lo tanto lo imprescindible es delimitar si en el lapso que se afirma que el señor […], no contó con asistencia técnica de defensor, se realizaron actos que requiera de contradicción, verbigracia, anticipos de prueba o incluso audiencias.

Esta postura ha sido expuesta también por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, expresando:

“Con relación al acto reclamado, el cual reside en la falta de defensor en las diligencias realizadas ante los órganos auxiliares, este Tribunal ya se ha pronunciado al respecto, por lo que de acuerdo al principio "Stare Decisis", el cual obliga a respetar los precedentes constitucionales emitidos por esta Sala, es preciso citar la siguiente jurisprudencia.

1) En la sentencia de fecha 21/05/99, pronunciada en el proceso de hábeas corpus número 108-99, se dijo que la mera ausencia de defensor en las diligencias iniciales de investigación no constituye, per se, reconocimiento de vulneración constitucional por parte de este Tribunal, pues es necesario la producción de un agravio en la esfera jurídica del beneficiado.” [Habeas Corpus con referencia 29-2006, pronunciado a las doce horas veintidós minutos, del día veintitrés de mayo de dos mil siete].

Esto es así porque, no todas las actuaciones realizadas en relación al nombramiento de defensor, que reflejen alguna irregularidad, necesariamente devendrán en una indefensión o desventaja para alguna de las partes.”

IRRELEVANTE LA PRESENCIA DE DEFENSOR CUANDO SE TRATE DE DILIGENCIAS O ACTOS INICIALES DE INVESTIGACIÓN SIENDO QUE EN LAS MISMAS NO MEDIA CONTRADICCIÓN; COMO CONSECUENCIA NO PRODUCE NULIDAD

“En atención a ello, cabe mencionar que:

- En el lapso del veintiuno de septiembre de dos mil dieciséis, fecha en que fue detenido el procesado al veintiséis del mismo mes y año, parámetro temporal en el que según el juez no se ha provisto de defensor al procesado, se han realizado las siguientes diligencias:

Entrevista del agente captor […], rendida a las ocho horas cuarenta minutos del veintidós de septiembre de dos mil dieciséis; y

Entrevista de la víctima identificada con la clave […].

De las que se concluye que la primera de las mencionadas entrevistas fue tomada cuando no se había solicitado defensor al imputado, mientras que la segunda no, puesto que ya se había remitido y recibido el oficio que contenía tal requerimiento en la Procuraduría General de la Republica de Soyapango.

No obstante ello, la estimación judicial es que no se brindó asistencia de defensor al imputado por un periodo de aproximadamente cinco días.

- El análisis debe orientarse a determinar si la ausencia de defensor al momento de tomar la entrevista del agente captor - pues no se había solicitado el mismo a la PGR - y la ausencia de asistencia técnica concluida por el juzgador respecto de la entrevista de la víctima - aun cuando se había solicitado a la PGR -, configura el vicio alegado.

Para un correcto análisis del caso, se debe partir de cuál es la naturaleza de los actos cuya validez quedaría en entre dicho ante la ausencia de nombramiento de defensor.

Las entrevistas efectuadas por los agentes policiales inmediatamente después de ocurrido el hecho delictivo, constituyen típicamente lo que se conoce como diligencias o actos iniciales de investigación.

Al respecto, el artículo 271 Pr. Pn., establece en su inciso primero:

“La policía, por iniciativa propia, por denuncia, aviso o por orden del fiscal, procederá a investigar los delitos de acción pública, a impedir que los hechos cometidos sean llevados a consecuencias ulteriores, a identificar y aprehender a los autores o partícipes; recogerá las pruebas y demás antecedentes necesarios para la investigación.” [Sic].

Por su parte, el artículo 273 Pr. Pn., en su numeral 6) establece como atribución de los oficiales y agentes de policía:

“6) Interrogar a los testigos resumiendo la entrevista en un acta sucinta.” [Sic].

La facultad de entrevistar a los testigos de un hecho delictivo constituye una potestad otorgada por la ley a los agentes de la Policía Nacional Civil.

No obstante el legislador en el artículo 271 Pr. Pn., menciona que la Policía “recogerá las pruebas”, debe indicarse que tales actos no constituyen prueba en estricto sentido, ya que la prueba sólo es aquella que se produce en juicio, ante el tribunal de sentencia, y en cuya producción se le da plena vigencia a los principios de oralidad, contradicción, inmediación y publicidad.

Los actos de prueba, por el hecho de ser vertidos en la etapa del juicio en la cual son inmediados por el juez de sentencia, y rebatidos por las partes, poseen valor probatorio en cuanto sirvan al juzgador de parámetro objetivo para tomar una decisión. No sucede así con los actos de investigación, pues al ser realizados sin las formalidades del juicio y por otras instituciones (Fiscalía y Policía), estos no pueden ser controvertidos o contradichos.

El principio de contradicción, adquiere plena vigencia en la etapa de juicio, pero tratándose de actos iniciales de investigación, el mismo no encuentra plena vigencia, sin embargo, no es una circunstancia que per se invalide el acto, por lo que no puede sostenerse que ha habido violación al derecho de defensa al no haberse nombrado defensor y realizarse las entrevistas en sede policial, lógicamente sin presencia de aquel.

La Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sobre tal tópico ha dicho:

“La realización de entrevistas a testigos sin la presencia del abogado defensor del imputado, no vulneró la garantía de defensa de los ahora favorecidos, en tanto que las mismas se realizaron en el marco de las diligencias iniciales de investigación y tenían por objeto la recabación de elementos de juicio indispensables que permitieran a la Fiscalía General de la República sostener el juicio de probabilidad acerca de autoría o no de los detenidos y de cuya realización inmediata dependía su eficacia (…)

las mencionadas entrevistas, al darse en sede administrativa y sin mayor formalismo procesal, que no requieren de la inmediación judicial ni del control de las partes, en definitiva constituyen actos de investigación y no anticipos de prueba, motivo por el cual es innecesario garantizar la contradicción, ya que lo declarado no ha de tener el valor de prueba testifical –hasta que no se incorporen como tales- en el proceso sino únicamente de una simple vía de información; derivando la obligación de decir verdad –del testigo- de su deber ciudadano de coadyuvar a la administración de justicia, pero no de la condición en que comparece” [Sentencia de las doce horas con quince minutos del día veintiuno de junio de dos mil cuatro en el proceso de Hábeas Corpus con referencia 171-2003, […]].

Se concluye entonces que cuando se trata de diligencias o actos iniciales de investigación, por su misma naturaleza, no es necesaria la asistencia de defensor [lo cual no obsta a que en la medida de lo posible, en el caso en concreto se propicie su presencia], pero la falta del mismo no afecta de nulidad el acto.

Por lo que tratándose en el caso en concreto de entrevistas rendidas en sede administrativa, siendo que en las mismas no media contradicción o se controvierte ningún hecho, no resulta relevante la no presencia de defensor al momento de recabarse, pues es hasta en la fase plenaria que se produce la prueba y se valora la misma ejercitándose, siendo en dicha etapa donde la defensa podrá controvertir la versión de la víctima y testigos, mediante los contrainterrogatorios, dándole así plena vigencia al principio contradictorio.”

PROCEDE REVOCAR DECLARATORIA DE NULIDAD ABSOLUTA EMITIDA POR EL JUZGADOR ANTE LA INEXISTENCIA DE INDEFENSIÓN O DESVENTAJA PARA EL IMPUTADO

“Dicho lo anterior, el respeto al principio de contradicción es una exigencia que se vuelve absoluta únicamente cuando ya el proceso se encuentra en la etapa de juicio, o en su defecto, cuando se realiza alguna practica de prueba anticipada [ello porque ésta última implica una reproducción de las condiciones del juicio, en la etapa de instrucción, y que surte efectos probatorios plenos para el juicio].

No ocurre así con las diligencias de investigación en comento, pues para que del contenido de las mismas se pueda fundar una sentencia condenatoria, necesariamente se requeriría de la contradicción y concatenación con otros elementos, como por ejemplo que la víctima y testigos declaren oralmente durante la vista pública.

De ahí que la nulidad concluida por el Juez de Instrucción de Ilopango no concurra en el caso de mérito al no existir trascendencia, por no generarse indefensión o desventaja para el imputado, en consecuencia, se revocará la decisión judicial impugnada.”