TESTIGOS DE REFERENCIA
CONSIDERACIONES DOCTRINARIAS SOBRE LA VALORACIÓN RESPECTO
AL TESTIGO DE REFERENCIA
“Como se dejó claro supra I, el vicio admitido para el
examen de este Tribunal es el estatuido en el Art. 400 No. 3 CPP, relacionado a
la incorporación, como prueba de referencia, del testimonio de la perito fiscal
[…], así las cosas, para dar una respuesta integral al vicio citado, se iniciara
con un leve esbozo del testimonio de referencia y los requisitos para su
admisión en juicio (a); a continuación se detallara lo relativo a la prueba
pericial (b); luego dichos insumos se aplicaran al sub examine (c).
a. Dado que la información que llevo a la convicción
judicial de los hechos fue conocida por una tercera persona (psicóloga fiscal),
el juez ha considerado que la misma es referencial. Respecto a ello, debemos
tener cuenta lo prescrito en los arts. 175, 177 y 220 CPP:
“Legalidad de la prueba”
Art. 175. “Los elementos de prueba sólo tendrán valor si
han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al procedimiento conforme
a las disposiciones de este Código […]”.
“Pertinencia y utilidad de la prueba”
Art. 177 inciso 5. “El testimonio de referencia, de
carácter o conducta y de hábito, sólo será admisible en los casos previstos en
este Código”.
“Declaraciones de testigos de referencia”
Art. 220. “Por regla general, no será admisible la
práctica de prueba testimonial de referencia, salvo que sea necesaria y
confiable.
El testigo se considerará de referencia cuando realice o
vaya a realizar manifestaciones o aseveraciones provenientes u originarias de
otra persona, con la finalidad de probar la veracidad del contenido de esas
aseveraciones”.
Entonces, se considera prueba de referencia a toda
declaración brindada por un órgano de prueba directo (fuente primaria) fuera
del juicio oral y que es introducido a este último por medio del receptor
(fuente secundaria) y que es utilizada para probar o excluir uno o varios
elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias
de atenuación o agravación punitivas, la naturaleza y extensión del dalo
irrogado y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate cuando no sea
posible practicar la prueba directa en el juicio.
Sin embargo, es válida bajo ciertos parámetros
estrictamente normados, así, la admisión de la prueba de referencia tiene
carácter excepcional, como quiera que lo que se espera en los procedimientos
basados en la oralidad es que todas las pruebas sean directas y recaudadas en
el juicio oral, en virtud de los principios de inmediación y concentración de la
prueba.
Como se ve, la prueba de referencia representa una
limitada excepción a la regla general de la inmediación de la prueba, al tiempo
que dificulta intensamente la contradicción y altera de este modo las
exigencias del principio de concentración, en tanto la imposibilidad de
controvertir de modo directo la prueba.
De lo anterior, la prueba de referencia tiene cabida solo
excepcionalmente y atendiendo a criterios de necesidad y confiabilidad.
-La necesidad se refiere a la condición de acceso a la
prueba directa, para el caso, en aquellos eventos en los cuales no haya una
plena disposición del declarante por ciertos motivos que son insuperables.
- La confiabilidad se refiere a la confianza y
credibilidad del testigo directo a quien cita el de referencia, así, aunque la
prueba de referencia sea admitida excepcionalmente, su valor y aporte para
esclarecer los hechos y definir la responsabilidad penal del acusado, siempre
dependerá del soporte que encuentre en otros medios de prueba, como quiera que
ninguna condena puede fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia.
El art. 221 CPP regula los casos en que puede utilizarse
prueba de referencia y está referido al criterio de necesidad; así, la
existencia de un impedimento para contar con el testigo (por ejemplo que esté
muerto, enfermo o materialmente imposibilitado de acudir), imposibilita contar
con prueba testimonial directa en el juicio.
Por ello debe contarse con alguna otra forma de probar el
hecho y la participación. En ese caso se necesita otro medio de prueba y por
ello se justifica utilizar prueba de referencia siempre que ésta sea confiable.
Esta exigencia de confiabilidad no se colma simplemente introduciendo el dicho
del testigo originario mediante un testigo de referencia. Es menester establecer
primeramente el grado de credibilidad que puede darse al testigo directo, pues,
la expresión del testigo de referencia intenta probar que eso que el testigo
directo dice, es verdad, no simplemente probar que el testigo directo expresó
una u otra cosa.
Por ello, en este criterio no puede incluirse la mera
conveniencia o facilidad de incorporación de una declaración de referencia
cuando el testigo directo esté disponible, como podría ocurrir cuando en lugar
de asegurar la presencia de un testigo directo que no tiene vínculos con el
Estado, se prescinda de éste y solamente se presente a declarar un agente
policial u otro servidor público porque es más fácil coordinar su citación y
presentación al juicio. Este tipo de sustitución no sería acorde al criterio de
necesidad que es exigible a la prueba testimonial de referencia.
Por eso se han de incluir en los razonamientos, ya sea
circunstancias particulares al proceso específico que permiten construir una
inferencia inductiva de confianza en un testigo directo cuya información se
introducirá (siempre que se cumpla con el criterio de necesidad) mediante
testimonio de referencia; o construir esa misma credibilidad fundada en máximas
de la experiencia que permitan aceptar en principio la credibilidad del dicho
de una persona bajo ciertas circunstancias, como las manifestaciones a las que
se refiere el art. 222 CPP, que cita:
“Será admisible la prueba testimonial de referencia aún
cuando la persona que tuvo conocimiento directo de los hechos que se investigan
esté disponible para declarar, si se trata de manifestaciones efectuadas:
a) En forma simultánea o inmediatamente después de la
ocurrencia de un evento, con la finalidad de narrarlo, describirlo o
explicarlo.
b) Cuando el declarante se encontraba bajo la influencia
de excitación causada por la percepción de un acto, evento o condición, y su
declaración se refiera a esas circunstancias”.
Otro supuesto son las “Manifestaciones expresadas de
manera consciente y espontánea, en circunstancias que implicaban un perjuicio a
los intereses de quien las efectúa o de un tercero en su caso” (art. 221 No 4
CPP)
Estas normas no deben interpretarse de manera aislada, no
se tratan de normas que interrumpan el hilo integrador del capítulo (de todos
modos por técnica de interpretación sistemática no puede atenderse a un
supuesto significado si éste contradice diametralmente el signo de todo el
ordenamiento); no es una norma en blanco que permita presentar un testigo de
referencia en cualquier caso y con cualquier justificación y se debe limitar a
los supuestos en que se ha determinado tanto la necesidad de la prueba de
referencia como la confiabilidad de la fuente de la información (el testigo
directo) y a casos especiales como los regulados en los arts. 106 y 213 CPP en
que se busca proteger un interés superior de víctimas menores de edad.
Incluso cuando se ha cumplido con todos estos parámetros
se requiere, para que pueda valorarse el dicho del testigo de referencia,
cumplimiento de lo que al respecto establece el art. 223 CPP:
“El ofrecimiento de testigos de referencia se efectuará,
bajo pena de inadmisibilidad, de manera expresa y justificada, cumpliendo los
presupuestos indicados en los artículos anteriores”.
Esta última norma tiene la finalidad de evitar la
sustitución generalizada de la presentación de la fuente origen de la prueba a
un medio filtrado (mediato, lejano al origen) que destruiría la inmediación o
cercanía del juez a la prueba con que ha de decidir. Para que se pueda adoptar
la decisión de tomar como valedera la presentación de un testigo de referencia
debe (i) haberse ofrecido expresando su condición de testigo de referencia, y
(ii) explicar las razones que impiden al testigo directo estar presente. Las
razones aceptables para que un testigo de referencia declare por otro que sí
tuvo conocimiento directo de los hechos deben ser poderosas y encontrarse
dentro de los supuestos legislados, puesto que una de las formas en que un
imputado puede ejercer su defensa material es interrogar a los testigos y
buscar evidenciar si declaran de manera interesada, falaz o simplemente si han
apreciado erróneamente lo que han presenciado.
Esta oportunidad no existe cuando el o los testigos
directos de los hechos no se encuentran presentes y solamente se cuenta con un
testigo a quien lo que le consta son las manifestaciones o expresiones de los
testigos directos, lo que conlleva a que su examen de credibilidad sólo pueda
determinar si este testigo de referencia dice la verdad cuando expresa que el
testigo directo manifestó algo, pero ello no resuelve el problema de la
veracidad o ausencia de veracidad de esa expresión del testigo directo.
Es decir, se puede determinar que lo que dijo el testigo
de referencia es cierto pero ello no prueba que la manifestación del o los
testigos directos que el de referencia reproduce también sea cierto. De ahí que
se reduce el ámbito necesariamente a los casos de absoluta necesidad siempre
que se establezca con suficiencia la confiabilidad que puede darse a que lo
dicho por el testigo directo (y reproducido por el de referencia) sea
verdadero.”
VALORACIONES RESPECTO A LA PRUEBA PERICIAL
“b. La prueba pericial es la encargada de aportar
conocimientos especializados que el juzgador no posee, de ello que la persona
comisionada de su realización (perito), tenga conocimientos científicos,
artísticos o técnicos - art. 226 CPP – vinculados con el resultado que se
pretende obtener.
Como se dijo, los peritos son terceras personas,
competentes en una ciencia, arte, industria o cualquier forma de la actividad
humana, pudiendo ser:
Permanentes, en relación a la institución a la cual
pertenecen y la posibilidad de fungibilidad, no es necesaria su juramentación,
(art. 226 lit. a, b, c, d y e CPP).
Accidentales, los que nombra el juez para una pericia
determinada, siendo necesaria tanto su juramentación como la verificación de
sus credenciales.
Para ser perito se exige cierta capacidad (arts. 227, 229
y 230 CPP), a saber, edad, salud mental, idoneidad y conducta.
- Edad: en razón de la importancia que reviste el encargo
pericial, se exige que el perito haya alcanzado la mayoría de edad, fundado
dicho requisito en la posible inhabilidad mental -“inmadurez”- que tuviese un
menor con título habilitante.
- Salud mental: la naturaleza de la pericia requiere del
profesional encomendado una plenitud de aptitudes intelectuales, por lo cual se
impide la intervención de personas insanas.
- Idoneidad: vinculada con la calidad habilitante, no
está referida únicamente a la tenencia de un título en la materia en que ha de
expedirse el punto periciado, deriva además dicho concepto, la capacidad
científica, técnica y artística necesaria para descubrir o valorar el elemento
de prueba sometido a estudio.
- Conducta: dado que el desempeño pericial es un
ejercicio profesional integral, el perito debe estar libre de toda sospecha de
parcialidad, para garantizar ello, las causales de impedimento para los jueces
son igualmente aplicables a los peritos.
Estructuralmente todo peritaje supone: i) la descripción
del objeto a peritar, ii) un compendio de las operaciones técnicas realizadas,
y iii) las conclusiones obtenidas o dictamen pericial.
Así, para efectos de comprobación de conductas penalmente
relevantes, el reconocimiento de la persona sometida a un peritaje y la
enunciación de las actividades propias de la profesión del perito, no aportan
elementos determinantes en la labor enjuiciadora del juez, sin embargo, las
mismas son útiles con motivo de comprobar que la pericia ha sido realizada con
la diligencia necesaria para validar su contenido.
De otro modo, la exposición racional de conclusiones por
parte del perito, supone el resultado de la aplicación de los principios y
reglas de la ciencia u arte del perito, así, al ser la deliberación del perito
el núcleo sobre el cual recae su análisis técnico, es dicha porción la que
permite al juzgador realizar apreciaciones y valoraciones que tengan relación
con el objeto del proceso.”
ACTUACIÓN DE PERITO PERTENECIENTE AL MINISTERIO PÚBLICO
FISCAL ES INCOMPATIBLE CON ESTRUCTURA DEL PROCESO PENAL Y CON LA CONCEPCIÓN Y
FIN DE LA PRUEBA, CONFORME AL PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD
“c. Como se denota de lo relacionado supra a y b, la
forma en que las pruebas se producen en el juicio y su finalidad (hecho a
probar), inciden en el contenido valorativo deducible de cada medio de prueba.
Para el caso, el testimonio de referencia pretende
acreditar la relación de unos hechos que no fueron de conocimiento del órgano
de prueba de forma directa, por su parte, la prueba pericial testifical tiene
por objeto validar el contenido del dictamen parcial realizado por un técnico
en cierta materia y cuyo parámetro examinable son las conclusiones plasmadas
por el perito.
En esa sintonía, el examen de las declaraciones en juicio
de un testigo de referencia y de un perito, están limitadas a las
particularidades del objetivo que dichas probanzas – acreditar un relato
indirecto o verificar las conclusiones de una pericia – por lo cual, el control
ejercido por las partes es restringida por dichas particularidades.
En el sub examine, la queja estriba en que, […] fue
ofertada como perito fiscal y por tanto su declaración en juicio fue examinada
en dicha calidad, de ello la valoración realizada por el A quo del mencionado
testimonio como de referencia, ha venido en desmedro del derecho de defensa en
razón que el mismo no pudo ser controvertido en dichos términos.
De lo anterior, se vuelve necesario analizar las
actuaciones agregadas al expediente judicial, para así verificar si la defensa
técnica tuvo oportunidad de controvertir el testimonio de […] como testigo
referencial, así tenemos: […].
De dicha manifestación corresponde indicar que, el psicólogo
forense, como técnico auxiliar en el proceso penal, tiene una función de
estudio, es decir, al realizar un informe pericial su función se encuentra
destinada a la evaluación, investigación y diagnóstico de la persona periciada,
por lo cual se debe limitar a evaluar las perturbaciones psicológicas o
neuropiscológicas de una persona tras ser víctima de un delito.
Así, lo manifestado por la profesional examinada incide
en su calidad habilitante, dado que el referir su asistencia a víctimas de
delitos sexuales, implica una intervención terapéutica individual dirigida a la
rehabilitación, lo cual deja entrever una sospecha de parcialidad en la técnico
citada.
En relación con esto último, en razón de la obligación de
imparcialidad, preceptuada en el art. 11 de la Ley Orgánica de la Fiscalía
General de la Republica, los arts. 75 y 79 CPP, entre otras disposiciones
aplicables, la actuación de peritos pertenecientes al Ministerio Publico
Fiscal, es totalmente incompatible primero con la estructura del proceso penal
y luego con la concepción y fin de la prueba pericial (técnica).
Así las cosas, al no haberse justificado previo a la
sentencia documento, la calidad de testigo de referencia de la licenciada […],
se ha vedado a la defensa de controvertir dicha prueba en su contenido
valorativo (fuente indirecta), lo cual ha venido en desmedro de la
contradicción y el derecho de defensa, por lo cual le asiste la razón a la
apelante.”
ELEMENTOS CONSUSTANCIALES DEL DEBIDO PROCESO
“En consecuencia de lo anterior, corresponde realizar
algunas consideraciones sobre el derecho de defensa (d); luego se abordara el
derecho a controvertir las pruebas (e); finalmente se determinaran los efectos
de su inobservancia en el caso de autos (f).
d. De conformidad con el artículo 12 de la Constitución
Política, el derecho al debido proceso tiene la finalidad de resguardar
garantías básicas o esenciales de cualquier tipo de proceso.
Algunos elementos consustanciales del debido proceso son:
el derecho al juez natural, a presentar y controvertir pruebas, el derecho a la
segunda instancia, al principio de legalidad, el derecho de defensa material y
técnica; la publicidad de los procesos y las decisiones judiciales, la
prohibición de jueces sin rostro o secretos.
El derecho a la defensa es una de las principales
garantías del debido proceso y es definida como la oportunidad reconocida a
toda persona, en el ámbito de cualquier proceso o actuación judicial o
administrativa, de ser oída, de hacer valer las propias razones y argumentos,
de controvertir, contradecir y objetar las pruebas en contra y de solicitar la
práctica y evaluación de las que se estiman favorables, así como ejercitar los
recursos que le otorga la ley.
De esta manera, es relevante el derecho a la defensa para
efectos de disponer de asistencia técnica que permita a los sujetos procesales
ser oído y hacer valer sus argumentos y pruebas en el curso de un proceso que
lo afecta, ya sea por medio de un abogado designado por confianza o uno
asignado por el Estado.
No obstante, como el derecho a la defensa técnica suele
realizarse a través de actos de contradicción, notificación, impugnación,
solicitud probatoria y alegación, ésta puede ser ejercida de acuerdo con las
circunstancias y los diferentes elementos probatorios recaudados, pudiendo ser
practicado con tácticas diversas.
La doctrina ha establecido que el derecho a la defensa “concreta
la garantía de la participación de los interlocutores en el discurso
jurisdiccional, sobre todo para ejercer sus facultades de presentar
argumentaciones y pruebas. De este modo, el derecho de defensa garantiza la
posibilidad de concurrir al proceso, hacerse parte en el mismo, defenderse, presentar
alegatos y pruebas. Cabe decir que este derecho fundamental se concreta en dos
derechos: en primero lugar el derecho de contradicción, y, en segundo lugar, el
derecho a la defensa técnica” [Bernal Pulido, Carlos. El Derecho de los
Derechos. Escrito sobre la aplicación de los derechos fundamentales.
Universidad Externado de Colombia, primera edición 2005, págs. 333-377].
e. Como consecuencia de lo expuesto anteriormente, el
derecho a la defensa inicia con el acto procesal de informar al demandado de la
existencia de un proceso judicial, por medio de las diferentes comunicaciones y
notificaciones de las etapas del proceso, para que éste pueda ejercer su
defensa. Defensa que se concreta particularmente en el derecho de
contradicción.
El derecho de contradicción implica dos fenómenos
diferentes, por un lado, la posibilidad de oponerse a las pruebas presentadas
en su contra y, de otro lado, la facultad de la contradicción conlleva a un
ejercicio legítimo de defensa directa, dirigido a que los argumentos o alegatos
propios sean oídos en el proceso.
Y es que, los sujetos procesales legitimados pueden de
manera eficaz realizar solicitudes a la autoridad judicial, estando obligada
esta última, a escuchar a la contraparte para así formar su decisión a partir
del debate.
Entonces, el aforismo Audi alteram partem [escuchar a la
otra parte] está referido a la garantía por medio de la cual todos los sujetos
procesales están habilitados a controlar las pruebas y los actos procesales.
Entonces el derecho de audiencia, contiene como finalidad
por una parte, dar al acusado la plena posibilidad de defenderse, al hacérsele
saber el ilícito que se le reprocha, y al facilitarle el ejercicio de los
medios de defensa que estime oportunos.
Por otra parte, el derecho de audiencia permite a la
autoridad judicial disponer de todos los elementos de juicio necesarios para
emitir su resolución; y es que el conjunto de actuaciones en que se plasma el
proceso, constituye el fundamento de la convicción de la autoridad que decide
la situación que se haya conocido.
Cabe mencionar, que la Sala de lo Constitucional en
reiteradas ocasiones ha expresado que, para que el derecho de audiencia
establecida en el artículo 11 párrafo 1° Cn., posibilita la protección de los
derechos subjetivos de los que es titular la persona, en el sentido de que las
autoridades están obligadas a seguir, de conformidad con lo previsto en la ley
de la materia o, en su ausencia, en aplicación directa de la disposición
constitucional citada, un proceso en el que se brinde a las partes en conflicto
la oportunidad de conocer las respectivas posturas y de contradecirlas, previo
a que se provea un acto que cause un perjuicio en los derechos de alguna de
ellas. (Sentencia emitida el veintidós de mayo de dos mil trece, en el proceso
de amparo Ref. 27-2012).”
PROCEDE DECRETAR LA NULIDAD DE LA VISTA PÚBLICA Y
SENTENCIA CONDENATORIA CUANDO EL JUZGADOR HAYA VALORADO MATERIAL PROBATORIO SIN
HABER SIDO ADMITIDA COMO TAL
“f. El Art. 346 No. 7 CPP, obliga a los jueces que, de
ser identificada una deficiencia que vulnere derechos o garantías de rango
constitucional, dicha irregularidad debe ser expulsada por medio de la
anulabilidad de lo actuado en el estrado judicial por razones constitucionales.
Imponer la sanción procesal es declarar la nulidad del
acto, eliminando los efectos producidos; se lo suprime del proceso con todas
sus ramificaciones perjudiciales.
En otras palabras, la sanción afecta el acto irregular y
se proyecta a toda la actividad cumplida en consecuencia de él; es decir, la
que lo desencadenó. Por eso la admisión del acto inadmisible produce nulidad de
lo actuado en virtud del acto admitido o ejecutado erróneamente.
En el sentido recién expuesto, al haberse verificado en
el sub examine que el juez segundo de sentencia de San Salvador, valoró como
prueba de referencia la declaración de […], sin haber sido admitida en dicha
calidad, ha devenido en una vulneración a los art. 11 y 12 Cn., por lo que
deberá anularse la sentencia y reponerse la vista pública.
En este propósito, sobre las facultades resolutivas del
Tribunal que conoce de la apelación, el art. 475 CPP, dice:
“La apelación atribuye al tribunal, dentro de los límites
de la pretensión, la facultad de examinar la resolución recurrida tanto en lo
relativo a la valoración de la prueba como la aplicación del derecho.
Según corresponda puede confirmar, reformar, revocar o
anular, total o parcialmente, la sentencia recurrida. En caso que proceda a
revocarla resolverá directamente y pronunciará la sentencia que corresponda, enmendando
la inobservancia o errónea aplicación de la ley. En caso de anulación total o
parcial de la sentencia, ordenará la reposición del juicio por otro tribunal,
salvo cuando la anulación se declaré por falta de fundamentación, en cuyo caso
corresponderá al mismo tribunal, salvo cuando la anulación se declare por falta
de fundamentación, en cuyo caso corresponderá al mismo tribunal.
Cuando la anulación sea parcial se indicará el objeto
concreto del nuevo juicio o resolución [...]”.
De esa disposición se colige que las facultades que
poseen las cámaras de segunda instancia en el marco de un recurso de apelación
contra sentencias definitivas (confirmar, reformar y anular la sentencia
recurrida), estarán en función de algunas variables tales como: los puntos de
agravio expuestos por el recurrente y lo expresado por la contraparte en la
contestación del recurso, el tipo de motivo alegado, tipo de sentencia
(absolutoria o condenatoria), la pretensión del recurrente, y en algunos casos
el tipo de prueba que desfiló en la vista pública.
En el caso de alzada, especial mención requieren las
siguientes variables: el tipo de decisión que se adoptó, que es una sentencia condenatoria;
el motivo alegado (prueba indebidamente admitida); y parte de la prueba
desfilada en la vista pública, que es prueba testimonial, que se encuentra en
el rango de las pruebas personales.
La relevancia de esas variables al ser analizadas en su
conjunto, es que condicionan las facultades de esta Cámara en el presente caso,
porque al haber estimado el juez A quo, hasta la sentencia documento, que la declaración de la perito fiscal debía
ser analizada como prueba de referencia, ha dificultado a la defensa el
controvertir el contenido de la mencionada prueba, la cual durante el plenario
fue examinada como pericial.
Aunque los arts. 472 y 474 Pr. Pn. determinan que en una
apelación de sentencia definitiva es posible discutir la valoración de la
prueba, debe ello tomar en cuenta el respeto a los principios del juicio oral,
entre los que cabe mencionar el de inmediación y contradicción, este ultimo de
especial relevancia en el sub examine, ya que las conclusiones derivadas de la
prueba criticada, dependen de la calificación brindada como prueba pericial o
de referencia, vinculadas al contenido valorativo de cada una.
Así, en el presente caso se trata de una sentencia condenatoria,
en el que el análisis de la prueba personal se encuentra limitado por las
características de su admisión (referencia o pericial) y en consecuencia de las
conclusiones que de dichos análisis surjan, no siendo posible verificar cuales
habrían sido las conclusiones del juez A quo, de haberse sometido a
contradicción como prueba referencial el testimonio de […].
Lo anterior provocará el “juicio de reenvio completo”,
para que un tribunal diferente – el cual deberá ser designado por la Oficina
distribuidora de procesos - celebre nuevamente el juicio y dicte la sentencia
que corresponda.
g. De conformidad con la sentencia de casación con
referencia 245-C-2013, pronunciada a las ocho horas con cuarenta y tres minutos
del seis de mayo de dos mil catorce, las resoluciones pronunciadas por las
cámaras de segunda instancia que anulan la sentencia o el juicio no admiten
recurso de casación en tanto no son sentencias definitivas, no ponen fin al
proceso ni hacen imposible o dificultan su continuación, motivo por el cual se
hará remisión inmediata de la presente junto con el expediente a su Tribunal de
origen para que este lo remita al juzgado designado para celebrar el nuevo
juicio.”