PUBLICIDAD ENGAÑOSA O FALSA

DEFINICIÓN Y  SU TRATAMIENTO EN LA LEY

“2.       En el presente caso, la sociedad demandante fue sancionada por atribuírsele la infracción contenida en el articulo 43 letra g) de la LPC que prescribe “Son infracciones graves, las acciones u omisiones siguientes: g) Realizar directamente u ordenar la difusión de, publicidad engañosa o falsa”. Claramente, el elemento objetivo del tipo en comento, recae sobre la acción de realizar u ordenar la difusión de publicidad con el adjetivo calificativo de “falsa o engañosa”.

Es importante referir que el articulo 4 de la LPC, señala como derechos básicos del consumidor –entre otros–: “b) Ser protegido contra la publicidad engañosa o falsa, en los términos establecidos en el inciso cuarto del Art. 31 de esta ley”.

En ese orden, el artículo 31 de la –entonces vigente– LPC titulado Publicidad engañosa o falsa” prescribía que se entendía por aquella: “La oferta, promoción y publicidad de los bienes o servicios, deberán establecerse en forma clara y veraz, de tal manera que no den lugar a duda al consumidor en cuanto al origen, calidad cantidad contenido, precio, tasa o tarifa, garantía, uso, efectos y tiempo de entrega de los mismos. Quedan prohibidas todas las formas de publicidad engañosa o falsa, por incidir directamente sobre la libertad de elección y afectar los intereses y derechos de los consumidores. Se considerará publicidad engañosa o falsa, cualquier modalidad de  información o comunicación de carácter publicitario total o parcialmente falsa o que de  cualquier otro modo, incluso por omisión, sea capaz de inducir a error, engaño o  confusión al consumidor, respecto a la naturaleza, características, calidad cantidad propiedades, origen, precio, tasa o tarifa y cualquier otro dato sobre el bien o servicio  ofrecido” (resaltado propio).

Lo anterior enfatiza las siguientes situaciones: (i) el cumplimiento de la presentación clara y veraz de la información de los bienes o servicios contenida en las ofertas, promociones y publicidad no es una facultad sino una obligación para quien publica; (ii) la información contenida debe corresponder a las condiciones reales de los bienes o servicios anunciados; (iii) los datos deben ser susceptibles de verificación, de confirmación y además suficientes; y, (iv) no deben generar dudas en el usuario de lo que está comprando o del servicio que está adquiriendo.

Lo anterior adquiere especial importancia en las relaciones entre, proveedor-usuario, tomando en cuenta el significativo efecto que tiene la publicidad dentro del período precontractual de dichas relaciones. El consentimiento contractual, como es sabido, tiene como términos la oferta y la aceptación; así, la publicidad como canalizadora de la oferta permite que, en la fase previa a celebrar el contrato, el consumidor tenga conocimiento de las características del bien que pretende adquirir o del servicio que va a contratar.

Por ello, la doctrina ha sostenido que «[l]a publicidad heterointegra el contenido de la reglamentación contractual (…) las precisiones formuladas en la publicidad (...) todo cuanto se exprese por ese medio sobre la naturaleza, características del bien o servicio y condiciones de contratación, integra el contenido del contrato»[Farina, Juan M. Defensa del consumidor y del usuario. 3a. ed., Editorial Astrea. Buenos Aires: 2004, pp. 212 y 213].”

OBLIGACIÓN PARA LOS PROVEEDORES DE BIENES Y SERVICIOS QUE LA OFERTA MATERIALIZADA EN SUS INSTRUMENTOS PUBLICITARIOS, COINCIDA CON EL CONTENIDO DEL INSTRUMENTO CONTRACTUAL

“2.1. Dentro del expediente administrativo relacionado al presente caso, corren agregadas varias copias certificadas por la Defensoría del Consumidor del contrato de compraventa mercantil que suscribieron los consumidores con la sociedad actora, cuya cláusula primera, denominada “objeto”, estipula que «[e]l objeto del presente contrato será la venta de libros a la parte compradora-usuario y que consiste en: a).-Manual instructivo privateacher for everybody english program ... » [folio 69 vuelto].

Consecuentemente, la cláusula décima del referido documento, bajo el nombre de “servicios adicionales”, contempla que «[l]a [e]mpresa otorgará accesoriamente y gratuitamente a la parte comprador-usuario herramientas para aprendizaje del idioma Inglés y que se hacen consistir en: A).- uso de laboratorios y aulas de asesoría ubicadas en el domicilio de la empresa (...) B).- Apoyo tutorial otorgado por asesores capacitados para el manejo del sistema PILTVATEACHER ENGLISH PROGRAM...» [folio 69 vuelto].

Asimismo, de folios 60 al 62 del referido expediente, constan tres ejemplares originales de las hojas publicitarias del servicio ofrecido por la sociedad actora, de los cuales conviene destacar lo siguiente:

(a)       Todos los anuncios poseen esencialmente la frase “privateacher english program”, y el logo de la misma consistente en las letras “pt”.

(b)       La publicidad agregada a folio 60, posee una leyenda cuyo texto literal es el siguiente: « [p]iense y hable en inglés desde la primera lección y domínelo en 9 meses».

(c) Los anuncios de folios 61 y 62, enlistan más descripciones del servicio tales como: «[s]istemas 100% vivencial (...) [a]sesoría personalizada (...) [h]orarios flexibles (...) [s]istema natural de aprendizaje...».

2.2. Como se ha relacionado anteriormente, es una obligación para los proveedores de bienes y servicios que la oferta materializada en sus instrumentos publicitarios, coincida con el contenido del instrumento contractual. Así, para analizar el motivo de ilegalidad invocado por la sociedad actora, es necesario establecer, principalmente, si la publicidad utilizada por Corporación OBM de El Salvador, S.A. de C.V., para ofrecer su servicio de enseñanza del idioma inglés, coincide con lo pactado en los contratos que suscribió con los consumidores.”

LA OFERTA PUBLICITARIA AL MENOS DEBE CONTENER LA INFORMACIÓN SUFICIENTE QUE PERMITA AL CONSUMIDOR CONOCER LA NATURALEZA, CARACTERÍSTICAS, CONDICIONES REALES Y DATOS OBJETIVOS DEL BIEN O SERVICIO QUE SE OFRECE

“De los elementos que se han constatado de la prueba aportada por ambas partes, es decir, del expediente administrativo relacionado con el presente caso, se ha determinado que, expresamente, el objeto del contrato suscrito entre la proveedora y los consumidores es la venta de material didáctico para aprender inglés; y, de manera accesoria, se contrata el servicio de asesoría y tutorías. En otros términos, el instrumento contractual suscrito entre los consumidores y la proveedora es, esencialmente, una compraventa de material didáctico y, accesoriamente, es la prestación del servicio de asesoría.

Por otro lado, de los ejemplares de los anuncios publicitarios que constan en el referido expediente administrativo, esta Sala observa que únicamente se hace alusión a un programa de aprendizaje, con asesorías, de forma vivencial; a partir de lo cual, a simple vista, se infiere que se trata de una oferta consistente en la prestación de un servicio de enseñanza. Ninguno hace alusión a la existencia del material didáctico que consta en el documento contractual, ni tampoco a que se ofrece la compraventa del mismo.

Expuesto lo anterior, se advierte que, en efecto, los panfletos publicitarios distribuidos por la sociedad actora (i) no coinciden con la naturaleza del contrato suscrito con los consumidores, ya que se ofrece una prestación de servicios, y se pacta una compraventa mercantil; y(ii) no aclaran que los servicios de asesorías y tutorías son servicios accesorios según el contrato suscrito, sino que, por la manera en que lo describen, parece que el servicio de enseñanza es el aspecto esencial de la relación contractual.

Así las cosas, se analizará si las deficiencias advertidas encajan dentro del tipo infractor de publicidad engañosa, en el sentido de establecer si son capaces de inducir a error y/o confusión a los consumidores.

La importancia de la publicidad en el proceso de toma de decisiones de un consumidor es cada vez mayor, dada su repercusión en la formación del consentimiento. En ese sentido, si bien no es posible incluir todos los elementos de la relación contractual dentro de una oferta publicitaria, es imperante, al menos, que esta contenga la información suficiente que permita al consumidor conocer la naturaleza, características, condiciones reales y datos objetivos del bien o servicio que se ofrece.”

OMITIR LAS CONDICIONES REALES DE LA RELACIÓN CONTRACTUAL QUE ENTABLAN CON LOS CONSUMIDORES, INDUCIÉNDOLES AL ERROR Y/O A CONFUSIÓN; ES PUBLICIDAD ENGAÑOSA

“La parte actora alega que dentro de la oferta debe tomarse en cuenta el periodo entre la distribución del material publicitario y el momento en que los consumidores se acercan a la empresa para que se les proporcione mayor información. Sin embargo, incluso la información adicional, no puede añadir elementos esenciales del servicio que se ofrece, sino que debe ser una extensión de las condiciones reales que, necesariamente debe contener el material publicitario difundido desde un inicio, en concordancia a las estipulaciones del documento contractual en que el usuario plasmará su consentimiento.

En el presente caso, ha quedado establecido que la sociedad actora, en sus instrumentos publicitarios, omitió incluir elementos esenciales del contrato que suscribieron con los consumidores, como la naturaleza del documento contractual (compraventa de material didáctico), y la característica accesoria –no principal– del servicio de asesoría. En virtud de tal omisión, la publicidad objeto de controversia crea un falsa o incompleta idea de la relación contractual que se entablará con Corporación OBM de El Salvador, S.A. de C.V., induciendo al error y/o a confusión a los consumidores, puesto que estos ponderarían la posibilidad de contratar un servicio enseñanza de inglés [entendido como clases, profesores, tutores, asesorías, entre otros], cuando en realidad se trata de una compraventa de material didáctico para aprender el idioma y, accesoriamente, se brindarían de forma periódica las asesorías ofrecidas.

Ahora bien, la sociedad demandante alega que lo ofrecido en su publicidad es el servicio de enseñanza y que este es efectivamente prestado; sin embargo, se reitera que la publicidad es un elemento importante para la formación del consentimiento en la fase inicial de la relación proveedor-consumidor, por lo cual, para efectos de determinar su connotación de falsedad o engaño, es relevante la coincidencia entre lo ofrecido y lo estipulado contractualmente. En otras palabras, no está en discusión el cumplimiento del contrato suscrito, entendido como la prestación del servicio de enseñanza, sino el contenido del contrato mismo.

En conclusión, los elementos publicitarios difundidos por la sociedad actora, han omitido las condiciones reales de la relación contractual que entablan con los consumidores, induciéndoles al error y/o a confusión; dicha conducta encaja en el tipo infractor atribuido, por lo que no concurre el motivo de ilegalidad invocado.”

DEFINICIÓN DE CLAUSULAS ABUSIVAS

“3. Por otro lado, a la sociedad demandante se le condenó en virtud del artículo 44 letra e) de la LPC, que contempla el tipo infractor administrativo de introducir cláusulas abusivas en los documentos contractuales o realizar prácticas abusivas en el perjuicio de los consumidores.

El articulo 17 de la LPC, define como cláusulas abusivas todas aquellas disposiciones que, en contra de las exigencias de la buena fe, causen en perjuicio del consumidor, un desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes. Así, el elemento objetivo del tipo infractor en cuestión, se complementa con la existencia de un desequilibrio que cause un perjuicio al consumidor; y el elemento subjetivo, lo conformaría la contravención a las exigencias de la buena fe.

En similares términos al concepto legal, la doctrina ha expuesto que se puede entender por cláusulas abusivas las impuestas unilateralmente por el empresario y que perjudiquen a la otra parte o determinen una posición de desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de los contratantes, en perjuicio de los consumidores y usuarios [Farina, Juan M. Defensa del consumidor y del usuario. 3a. ed., Editorial Astrea. Buenos Aires: 2004, p 386].”

RELACIÓN ENTRE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS Y LOS CONTRATOS POR ADHESIÓN

“Ahora bien, es importante tener en cuenta la relación entre las cláusulas abusivas y los contratos por adhesión. Se ha sostenido que, si bien, las cláusulas abusivas no son una patología propia y exclusiva del contrato por adhesión, encuentran en él una posibilidad cierta y real de ser incorporadas; en otras palabras, este tipo de contratos, por las características de su formación, favorecen la posibilidad de incluirlas [Stiglitz, Rubén S. Contrato de Consumo y Cláusulas Abusivas. Revista Contexto, Universidad Externado de Colombia. Bogotá: 1999, pp.33-35].

Básicamente, el aludido favorecimiento recae sobre el hecho de que las cláusulas en los contratos por adhesión, han sido predispuestas por una parte e impuestas a la otra, sin que esta última tenga posibilidad de negociarlas, hacer contraofertas o modificarlas, sino simplemente aceptarlas o rechazarlas en su integridad; de manera que, si bien se mantiene la libertad de contratar, esto es de celebrar o no el contrato, no sucede lo mismo con la libertad contractual propiamente dicha caracterizada por el principio de autonomía de la voluntad, teniendo ambas partes la facultad de establecer y aceptar mutuamente las cláusulas del contrato.

En el mismo sentido, la Sala de lo Constitucional ha sostenido que «... [e]l derecho a la libre contratación [articulo 23 de la Constitución de la República] incluye, como aspectos fundamentales, el derecho a decidir si se quiere o no contratar, esto es, el derecho a decidir la celebración o no celebración de un contrato; el derecho a elegir con quién se quiere contratar; y el derecho a determinar el contenido del contrato, es decir, la forma y modo en que quedarán consignados los derechos y obligaciones de las partes» [sentencia definitiva del 15/II/2017, emitida en el proceso de inconstitucionalidad con referencia 13-2014AC].”

ESTABLECER UNILATERALMENTE LA COMPETENCIA, OBLIGANDO AL CONSUMIDOR A DIRIGIRSE EXCLUSIVAMENTE A UN DOMICILIO EN CASO DE CONFLICTO, SIN NINGÚN FUNDAMENTO LEGAL PARA TAL SITUACIÓN, CONFIGURA EL CARÁCTER ABUSIVO DE LA CLÁUSULA

“3.1. A partir de las copias certificadas de los contratos que corren agregados en el expediente administrativo relacionado al presente caso, se constata lo siguiente:

(a) Todos los contratos adjuntos constan de un folio y tienen el mismo formato: la parte frontal es tipo formulario con espacios que han sido completados de forma manuscrita, con determinados datos de los consumidores y con demás información anotada por Corporación OBM de El Salvador, S.A. de C.V.; al reverso, se han consignado mediante impresión por un medio técnico [entiéndase, a computadora] las cláusulas contractuales como tal, únicamente dejando en blanco determinados espacios para completar datos relacionados a montos de dinero, fechas de pago o suscripción del contrato, así como el número de documento y firma del cliente o usuario.

(b) La cláusula objetada es la vigésima, que se ubica en el reverso del contrato descrito en el literal que antecede, bajo la denominación de “interpretación y competencia”, y literalmente estipula: «para todo lo relacionado con la interpretación del presente contrato, son y serán competentes los tribunales de la ciudad de san [sic] Salvador, El Salvador, así como serán aplicables las leyes mercantiles y civiles vigentes en El Salvador de aplicación supletoria, por lo que desde ahora las partes renuncian a que quiera [sic] otra que por razón de domicilio les pudiera corresponder en el futuro» [folio 69 vuelto del expediente administrativo].

3.2. A partir de lo, anterior, ha quedado determinado que el contrato suscrito entre los consumidores y Corporación OBM de El Salvador, S.A. de C.V., es un contrato de adhesión; específicamente, la cláusula vigésima es parte integrante del documento contractual y se ubica como una estipulación predeterminada por haberse consignado mediante impresión de un medio técnico.

Bajo el concepto de cláusula abusiva que se ha establecido previamente, conviene analizar si concurre una situación de asimetría o desequilibrio en la cláusula objetada. Así, al haberse determinado que el contrato bajo análisis se configura como un contrato de adhesión, esto conlleva, como característica esencial de dichos contratos, que la cláusula vigésima fue redactada con carácter previo –predeterminada– a la suscripción del documento, sin que el consumidor haya podido influir sobre su contenido, es decir, sin una posibilidad real de negociación.

Sobre la determinación de competencia, el articulo 38 del –entonces vigente–Código de Procedimientos Civiles –en adelante, CPrC– [de aplicación supletoria al presente proceso en virtud del artículo 53 de la LICA], estipulaba que «... es competente el Juez a cuya jurisdicción se hayan sometido las partes por instrumento público o en documento privado reconocido o registrado conforme a la ley...». Evidentemente, la disposición en comento posee una connotación implícita y clara de bilateralidad al establecer el sometimiento de las partes.

De este modo, al haberse pactado la competencia para acceder a la jurisdicción, de .manera unilateral mediante un contrato de adhesión, se colige que, efectivamente, existe un desequilibrio respecto al derecho del consumidor a determinar la forma y modo en que quedarán consignados los derechos y obligaciones de las partes.

Finalmente, es necesario verificar si el desequilibrio advertido causa un efectivo perjuicio a los consumidores suscriptores del documento contractual bajo análisis. Sobre este punto precisamente se centra el argumento vertido por la sociedad actora, al aducir que, en el eventual caso que se inicie un proceso aplicando la cláusula en cuestión, «... el legislador ha erigido mecanismos,, como los rogatorios, provisiones y demás diligencias aplicables en razón de la distancia a fin de asegurar que el consumidor no solo se entere efectivamente (en cualquier parte del territorio en la que se encuentre) de que está siendo demandado sino que pueda hacer uso de los derechos que le asisten al ser adecuadamente notificado de las diligencias correspondientes ...» (resaltado propio) [folio 4 vuelto].

En ese sentido, este tribunal es del criterio que, al establecer Corporación OBM de El Salvador, S.A. de C.V., unilateralmente la competencia, obligando al consumidor a dirigirse exclusivamente a un domicilio en caso de conflicto, sin ningún fundamento legal para tal situación, la cláusula vigésima bajo análisis, podría limitar derechos constitucionales de los consumidores usuarios de sus servicios, tales como el derecho constitucional de acceso a la jurisdicción, o bien, los derechos de audiencia y defensa.

Como corolario de todo lo expuesto, se configura el carácter abusivo de la cláusula objeto de la infracción atribuida, y por tanto no se advierte la falta de tipicidad invocada por la sociedad demandante.”