OTRAS AGRESIONES SEXUALES

ANÁLISIS DE LA ESTRUCTURA TÍPICA DEL ILÍCITO

“El Delito de "OTRAS AGRESIONES SEXUALES" presenta la siguiente estructura típica: en cuanto al bien Jurídico Tutelado es la Libertad Sexual como parte básica de la libertad del individuo a la luz de los valores contenidos en la Constitución de la República (Art. 2). Se trata de un objeto de protección que se inserta en la esfera de la libertad personal, cuyo contenido esencial son las facultades de autodeterminación sexual. El delito se orienta al castigo de conductas que afectan, limitan o coartan la libre decisión personal sobre la sexualidad que toda persona tiene derecho en condiciones normales.

Sujeto Activo: puede ser cualquier persona, ya que se hace referencia en el artículo 160 del Código Penal, al sujeto activo del mismo con la expresión "El que", siendo indiferente el sexo; en este caso como sujeto activo se ha señalado a la joven (…), quien en dos ocasiones realizó actos sexuales con su pareja, una adolescente de quince años de edad, siendo ésta quien tiene la calidad de sujeto pasivo del delito. La acción o conducta típica la constituye realizar actos sexuales distintos del acceso carnal (coito), con la concurrencia de un medio específico de comisión: la violencia, que si bien no se señala expresamente, se observa implícitamente incluida en el uso de la expresión "agresión", que según el Diccionario Enciclopédico Larousse 2000, "Es la acción y efecto de agredir, o sea, acometer a uno para hacerle daño".

Tal conducta atenta contra la libre determinación sexual con los consiguientes efectos que genera. En ese sentido, la violencia debe ser: A) Real, no producto de la imaginación de la persona ofendida; B) Necesaria, o indispensable para lograr el acto, vale decir, para vencer la resistencia moral de la víctima; C) Rechazada por la persona que la recibe, es decir, que la conducta no sea tolerada o consentida por parte del sujeto pasivo. Asimismo, los actos diversos del acceso carnal deben tener cierta gravedad y trascendencia y ser potencialmente idóneos para afectar de modo relevante la sexualidad ajena. El tipo penal contiene una agravante cuando la agresión sexual consista en acceso bucal, siendo indiferente cuál de los dos sujetos lo realice.”

CONSIDERACIONES SOBRE EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

“En cuanto al bien jurídico protegido conviene señalar el criterio jurisprudencial sostenido por la Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia de casación de las once horas y diecinueve minutos del día diez de febrero del año dos mil seis (REF. 311-CAS-2005), en la cual al respecto de la agresión sexual cometida contra menores de quince años de edad (Art. 161 del Código Penal) expresó lo siguiente:

“(…) En primer lugar, referimos a que la libertad es un derecho fundamental garantizado por la Constitución de la República y tiene diferentes manifestaciones, entre las que podemos mencionar: libertad de tránsito, de contratación, religiosa, etc. Estas categorías son objeto de tutela en el Código Penal por haber sido elevadas las conductas que las afectan al rango de delitos. Entre éstos figuran los que protegen la libertad sexual, cuya orientación persigue castigar aquellas conductas que obstaculicen la libre opción de tener acceso carnal.

Asimismo, dentro de dichas categorías existen tipos penales, que más que la libertad sexual protegen como bien jurídico la indemnidad en la sana evolución sexual del sujeto, o bien el atentado objetivo contra determinadas personas, tales como menores o incapaces, donde se entorpece el libre desarrollo de su personalidad en la esfera sexual, causándoles graves trastornos físicos y psíquicos que pueden permanecer durante toda su vida (…)”

En dicha sentencia se hace una distinción entre las manifestaciones del derecho constitucional de la libertad, dentro de ellos, la libertad sexual, que es un bien jurídico tutelado y disponible por quien lo ostenta, en el sentido que puede hacer con su cuerpo y su sexualidad lo que desee; mientras que la referida Sala hace especial relación a la indemnidad sexual, que es el bien jurídico respecto a la sexualidad de los niños y adolescentes; en los delitos especialmente regulados para menores de edad, en los cuales el legislador señala una edad determinada para ser considerado sujeto pasivo, resultando evidente la ponderación del bien jurídico indemnidad sexual, mientras que el resto se valora al bien jurídico correspondiente al capítulo de los delitos sexuales, siendo en términos generales la libertad sexual, entre ellos el delito de OTRAS AGRESIONES SEXUALES, regulado en el Art. 160 del Código Penal.   

Cuando el legislador penaliza alguna conducta en contra de un menor de quince años de edad, resulta evidente considerar que se está ante el bien jurídico indemnidad sexual, pero, el análisis resulta más complejo cuando la conducta investigada no se adecua en tales supuestos, y debe ajustarse en tipos penales aptos para adultos, es decir mayores de dieciocho años; resultando que en algunos casos el legislador prevé como agravante que el delito se cometa en menores de dieciocho años, pero no hay una referencia expresa a los sujetos pasivos de quince a dieciocho años de edad.”  

CUANDO LA VÍCTIMA ES MAYOR DE QUINCE AÑOS, PUEDE DETERMINAR LA ACEPTACIÓN DE LAS CONDUCTAS SEXUALES DEL SUJETO ACTIVO, Y EXCLUIR LA LESIÓN AL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

“Ante semejante situación, el juzgador debe valorar primeramente la edad, conforme a la certificación de partida de nacimiento u otro método fehaciente para verificar la edad de la víctima,  resultando que si es menor de quince años, el legislador entendió que no pueden decidir sobre su libertad sexual, a efecto de considerar si puede oponerse o acceder voluntariamente a tales actos; cuando la víctima supera los quince años y es aún menor de dieciocho, el juzgador debe examinar si el consentimiento es válido, ya que en ciertos casos puede estar viciados como por ejemplo en el delito de estupro; en los casos que hay un consentimiento expreso y se excluya cualquier clase de engaño, coacción, amenaza o violencia, la propia víctima puede determinar la aceptación de las conductas sexuales del sujeto activo, y en tal sentido, excluir la lesión al bien jurídico protegido.

Evidentemente, el análisis debe partir de un juicio de carácter objetivo, el cual no puede asimilarse a las valoraciones que se efectuarían si la víctima fuese una persona mayor de dieciocho años de edad, de manera que los menores de esta edad, también deben ser objeto de una tutela especial por parte del juzgador, para evitar la impunidad de hechos con contenido lesivo a los derechos del menor de edad. Al respecto autores como ROXIN señalan: “Si los bienes jurídicos sirven para el libre desarrollo del individuo, no puede existir lesión alguna del bien jurídico cuando una acción se basa en una disposición del portador del bien jurídico que no menoscaba su desarrollo, sino que, por el contrario constituye su expresión.” -Roxin, Claus, Derecho Penal. Parte General. 1ª edición en español, Civitas, 1997, Pág. 517-.

El citado autor también defiende la postura que en ciertos casos no es posible atender al consentimiento, por ejemplo acciones dirigidas contra bienes jurídicos de la colectividad, la vida humana, tipos que presuponen una cooperación de la víctima y que sirven para su protección, por ejemplo los delitos sexuales contra menores; por tanto, si el ámbito de protección de la norma se excluye a cierta edad, el aplicador no puede ampliar ese nivel de protección, el cual entra en la esfera de disponibilidad del sujeto, aunque aún no haya alcanzado la mayoría de edad.”

DIFERENCIAS EN LA CONFIGURACIÓN CON EL DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL EN MENOR E INCAPAZ

“Por esta razón, es que el legislador configuró los delitos de Agresión Sexual en Menor e Incapaz, y el de Otras Agresiones Sexuales de forma diferenciada; en el primero el sólo hecho de aprovecharse de la edad, indefensión e incapacidad de resistir ante un sujeto mayor de edad, configura la infracción; mientras que en el segundo, es necesario la violencia, coacción o intimidación para que el sujeto activo logre consumar la conducta sexual indeseada por parte de la víctima. Un niño menor de quince años de edad, se encuentra privado de expresar su propia aceptación válidamente o rechazo ante cualquier propuesta de contenido sexual, por ello es que el legislador decidió castigar dicha conducta como agresión sexual en menor sin necesidad de que exista violencia física durante el hecho, especialmente porque un menor se encuentra psicológicamente imposibilitado para resistir o para consentir.

Cabe aclarar, que dicha imposibilidad no hace referencia exclusiva a las condiciones intelectuales del sujeto pasivo, sino a todos aquellos factores mentales, físicos o psicológicos que impidan a la víctima ejercer o mantener una adecuada defensa de su libertad sexual, circunstancias de las cuales se aprovecha el sujeto activo para lograr su cometido.

En el delito de OTRAS AGRESIONES SEXUALES, se requiere que el sujeto pasivo tenga al menos quince años de edad, independientemente de la edad, pero que no adolezca de enajenación mental, y principalmente, que se encuentre capacitado para resistir el acto sexual; lo cual indica también, en un sentido opuesto, que el sujeto pasivo está capacitado para consentirlo. El bien jurídico protegido en el delito de Otras Agresiones Sexuales, como antes se mencionó es la Libertad Sexual, es decir aquella parte referida al ejercicio de la propia sexualidad, en el sentido de disposición sexual sobre el propio cuerpo.”

LA INDEMNIDAD O INTANGIBILIDAD SEXUAL TUTELA EL ÁMBITO SEXUAL DE LOS MENORES E INCAPACES

“Al analizar el bien jurídico protegido en el tipo penal este Tribunal advierte que el referido Título del Código Penal, además de la libertad sexual que ampara, se encuentra otro bien jurídico garantizado y es la indemnidad, intangibilidad o integridad sexual de los menores o incapaces, de quienes no podría hablarse de libertad sexual, pues carecen de ella, ya sea en forma definitiva (incapaces) o en forma provisional (menores), y ello porque no les es reconocida, ya que aún externándola, resulta irrelevante para el derecho penal, tal y como ha señalado el jurista español Francisco Muñoz Conde, (Derecho Penal - Parte Especial, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p. 200- 201).

Es decir que la indemnidad o intangibilidad sexual tutela el ámbito sexual de los menores e incapaces; en cuanto a la determinación de la edad para ser considerado menor, debe considerarse cada tipo penal en particular, el de agresión sexual en menor exige que el sujeto pasivo sea menor de quince años, mientras que en el de otras agresiones sexuales debe interpretarse por exclusión, y de forma sistemática que concurren en él los sujetos de quince años cumplidos en adelante, aunque conforme a la legislación nacional, aun sean considerados menores de edad, por no haber alcanzado los dieciocho años.

Debe aclararse esta situación por cuanto tratándose de menores de edad, el ejercicio de su libertad sexual se les prohíbe en la medida en que puedan afectar a la evolución y desarrollo de su personalidad y producir alteraciones importantes que incidan en su vida o en su equilibrio psíquico futuro; es decir que lo que se tutela con la protección a su indemnidad sexual, es su libertad futura, o más bien, el normal desarrollo y evolución de su personalidad, para que cuando sea adulto, decida en libertad su comportamiento sexual.”

CONSENTIMIENTO EN VÍCTIMAS MENORES DE DIECIOCHO AÑOS Y MAYORES DE QUINCE AÑOS

“Analizando la sentencia impugnada, puede observarse que el juzgador estimó que cuando un sujeto adulto, sostiene actos sexuales distintos del acceso carnal, con una persona entre quince y menor de dieciocho años de edad, aun con el consentimiento de ésta, es constitutivo del delito de OTRAS AGRESIONES SEXUALES, lo cual a criterio del recurrente, por cuanto el consentimiento se torna irrelevante, en atención al bien jurídico: indemnidad sexual; tal interpretación es errónea, y esta Cámara coincide con el criterio del apelante, en el sentido que el tipo penal regulado en el Art. 160 del Código Penal, no incluye de forma exclusiva a un grupo de sujetos pasivos determinados por su edad, sino, que el aplicador debe interpretar sistemáticamente las normas y considerar si el consentimiento de los menores de dieciocho años es válido a efectos de excluir la lesión al bien jurídico protegido por el tipo penal.

Una interpretación literal o gramatical de los delitos regulados en el Código Penal, en el título DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL, permite reconocer los tipos penales en los cuales se protege la indemnidad sexual por estar regulados especialmente para sujetos menores de una edad específica o para incapaces, así, los Arts. 159, 161, 165 inciso segundo, 166 inciso segundo, y 168 No. 1) del citado código; en los otros casos el legislador hace una distinción entre los sujetos pasivos mayores de edad, y los menores de dieciocho años.     

Una interpretación sistemática de los delitos sexuales, particularmente al considerar el ACTO SEXUAL DIVERSO, en el art. 166 inciso segundo es el único caso que se refiere a menores de dieciséis años de edad, cuando el acto sexual ocurre “aun con el consentimiento del menor”, siempre será punible cuando medie engaño por parte del autor.

Esta disposición claramente indica que hay un consentimiento de menores de dieciocho años que es válido para excluir la tipicidad de la conducta; lógicamente este consentimiento no opera en ningún caso si el sujeto pasivo es menor de dieciséis años, único caso en el cual el legislador elevó la edad de quince años, en consideración a que este tipo fue redactado como precepto subsidiario del delito de ESTUPRO (Art. 163 C. Pn.), respecto del cual la única diferencia es la clase de conducta sexual realizada por el sujeto activo, que en aquel artículo es el acceso carnal vaginal o anal, y en éste es cualquier acto distinto, siempre que, objetivamente, tenga naturaleza sexual.

En ese sentido en el delito de OTRAS AGRESIONES SEXUALES, regulado en el Art. 160 del Código Penal, se protege la libertad sexual, incluso la de menores de dieciocho años de edad y mayores de quince, por lo cual el consentimiento puede operar en tanto no este viciado; si concurre engaño de parte del sujeto, puede incurrirse otra conducta, lo cual no se observa en este caso.”

CRITERIOS SOBRE LA EDAD EN QUE UN JOVEN O ADOLESCENTE PUEDE VÁLIDAMENTE DAR SU CONSENTIMIENTO

Hay diversos estudios socio-jurídicos y de derecho comparado, que refieren distintos criterios para determinar a qué edad el joven o adolescente puede válidamente dar su consentimiento para sostener relaciones sexuales. La Constitución de la República da un punto de partida, al referir en su Art. 71 que son ciudadanos todos los salvadoreños mayores de dieciocho años, ello para el pleno ejercicio de algunos derechos políticos; la Convención sobre los Derechos del Niño, en su artículo 1, establece:

Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.    

El Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF) en estudios realizados señala:

“La edad mínima de consentimiento sexual tiene como objetivo proteger a los y las adolescentes de los abusos y de las consecuencias, que pueden ser que ellos no sean plenamente conscientes al participar en la actividad sexual temprana. La actividad sexual con una persona menor de la edad, debajo de la edad de consentimiento sexual es considerado un abuso sexual y sancionado penalmente. (…)

La edad mínima legal para el consentimiento sexual no debería ser demasiado bajo, ni demasiado alto y debe contener disposiciones que toman en cuenta la diferencia de edad limitada entre las parejas – tres años por ejemplo. Las leyes deben evitar penalizar las relaciones sexuales consensuales entre adolescentes, teniendo en cuenta la diferencia de edad y el posible equilibrio del poder en la pareja en la determinación de la validez del consentimiento.” –Las edades mínimas legales y la realización de los derechos de los y las adolescentes. Una revisión de la situación en América Latina y el Caribe. UNICEF, Publicado en enero 2016. www.unicef.org/es-. 

La LEY DE PROTECCIÓN INTEGRAL DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA hace una distinción especial en su Art. 3 inciso segundo, que establece: “Para los efectos de esta Ley, niña o niño es toda persona desde el instante mismo de la concepción hasta los doce años cumplidos, y adolescente es la comprendida desde los doce años cumplidos hasta que cumpla los dieciocho años de edad.” Asimismo el Art. 55 regula:

“Todas las niñas, niños y adolescentes tienen el derecho a ser protegidos contra el abuso y explotación sexual. Para efectos de la presente Ley, se entiende por: a) Abuso sexual, toda conducta tipificada en el Código Penal, que atente contra la libertad e integridad sexual de una niña, niño o adolescente para sacar ventaja o provecho de cualquier clase o índole.” Esta disposición se circunscribe a lo regulado en el Código Penal, para efectos de establecer conductas penalmente reprochables en contra de niños o adolescentes; así, el Código Penal en su Art. 1 establece el principio de legalidad.”

CÁMARA CONSIDERA QUE SE HA APLICADO ERRÓNEAMENTE EL TIPO PENAL DE OTRAS AGRESIONES SEXUALES, POR NO CONCURRIR LOS ELEMENTOS BÁSICOS COMO LA VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN POR PARTE DEL SUJETO ACTIVO

“Además de las distinciones de la edad, entre los tipos penales regulados en los Arts. 160 y 161 del Código Penal, el legislador estableció el elemento violencia como un diferenciador entre ambas conductas, así, en el  delito de OTRAS AGRESIONES SEXUALES necesariamente debe concurrir la violencia, intimidación o coacción, mientras que en el de AGRESIÓN SEXUAL EN MENOR, establece expresamente que puede ser realizada “con o sin violencia”; de manera que la falta de violencia implicaría –de probarse plenamente- un consentimiento de parte del sujeto activo mayor de quince años, para someterse al evento de naturaleza sexual.     

Las relaciones sexuales –que constituyan acceso carnal- consentidas por el menor de quince años, son constitutivas de violación de conformidad con la ley (Art. 159 C.Pn.), de manera que el consentimiento en tales casos es irrelevante, a efectos penales, pudiendo ser únicamente un referente para establecer la pena; de manera que los eventos de violencia sexual en los cuales el legislador ha considerado que el consentimiento del sujeto pasivo es irrelevante, son aquellos casos de menores de quince años (a excepción del acto sexual diverso que eleva la edad a dieciséis); en los otros casos donde la conducta involucra a una víctima entre quince a diecisiete años, el operador debe considerar si en el consentimiento hay alguno de los vicios comprendidos en la doctrina del derecho penal y en el tipo penal mismo.

Ha quedado acreditado en autos que la conducta sexual realizada por la procesada (…) con la víctima, fueron consentidos por ésta, pese a que entre ambas hay una diferencia de edad considerable –siete años-, no puede inferirse que haya sido condición que fuese aprovechada por la imputada para lograr el acto sexual, ya que resulta evidente una relación afectiva originada cinco meses antes del hecho; no obstante, que la relación entre ambas llevó al abandono del hogar de la menor y con ello, pudo eventualmente ponerse en una situación de riesgo para su desarrollo integral.        

De acuerdo con una concepción liberal del Derecho y del Estado, como la defendida por John Stuart Mill, no se puede prohibir lo que no daña a otros. En materia penal, esta exigencia, se suele expresar a través del “principio de lesividad” o de “protección exclusiva de bienes jurídicos”, que precisamente ha sido invocado para derogar la prohibición penal de ciertos comportamientos de índole sexual que no dañan a otro, aunque eventualmente puedan oponerse con las preferencias culturales de la mayoría; al respecto ROXIN considera:

 “(…) conductas similares, estaban penadas también acciones que se consideran inmorales de modo general, pero que, si son realizadas por personas adultas y en caso de participación de varios con recíproco acuerdo y sin molestar a otros, no menoscaban ni “derechos” individuales, ni bienes en el sentido de estados vulnerables, protegidos y valiosos. En ellas falta una “real causalidad lesiva”; y por ello, según esta teoría sólo pueden entenderse como infracciones contra “conceptos generales” como la moral, pero no como lesiones de bienes jurídicos (…)” -Roxin, Claus, Op. Cit. Pág. 52-.

En ese sentido, aunque la conducta investigada y atribuida a la procesada (…), implica un perjuicio a la menor, por cuanto abandonó a su familia y sus estudios, colocándola en una situación de riesgo, pero tales consecuencias no forman parte de la estructura del tipo penal; solamente lo es la forma en que se cometieron los actos de tocamientos, introducción de extremidades (dedos) en el cuerpo de la víctima, con evidente naturaleza sexual,  pero, en todo caso consentidas por parte del sujeto pasivo.  

Esta Cámara considera que los adolescentes mayores de quince años, son objeto de protección especial por parte de la ley penal, pero en ningún caso puede darse un alcance diferente al tipo penal que corresponde; como antes ya se expresó, el bien jurídico tutelado en el delito atribuido a la joven (…) es la libertad sexual, y en este caso el consentimiento de la víctima si tiene relevancia a efectos de configurar la conducta, situación que no fue advertida por el juez sentenciador. En ese sentido esta Cámara considera que se ha aplicado erróneamente el tipo penal de OTRAS AGRESIONES SEXUALES, debiendo necesariamente corregirse el vicio, pronunciando la sentencia que corresponde.”