AGRESIÓN SEXUAL EN MENOR E INCAPAZ
JUZGADOR EXPUSO LAS RAZONES POR LAS QUE CONSIDERA ESTABLECIDA LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL IMPUTADO
"III-
Razonamiento judicial
El examen de
valoración de la prueba da inicio en la página 13 de la sentencia y siguientes
con la relación de la prueba testimonial.
Expone que el
procesado manifiesta haber cuidado a la niña, que en una ocasión se le arruinó
el transporte que utiliza para efectuar su trabajo de venta de verduras, y que
en razón de ello estuvo esa semana en su casa de habitación, en ese tiempo
cuidó de la niña.
Que la madre de
la víctima declaró que es compañera de vida del procesado, que procrearon una
niña, y que un día al cambiarla observó que la niña tenía unas verruguitas en
el ano, y que por esta situación la llevó a consulta médica a la Unidad de
Salud, que ahí le explicaron que debía ser remitida al Hospital Zacamil, y que
se trataba de una enfermedad de transmisión sexual.
Manifestó
también la madre de la menor, que recordó su experiencia al tener su primer
contacto sexual con su compañero de vida, y que ella adquirió también esas
verrugas vaginales.
Que hizo una
reseña acerca de una semana en la cual su compañero de vida no trabajó porque
el vehículo que utilizaba para ello estaba arruinado, y dejó a la menor al
cuidado de su padre, mientras ella salía entre las diez y once de la mañana a
vender fruta a la escuela.
Que el Doctor [...], médico adscrito al Instituto de Medicina Legal y quien
realizó el reconocimiento de genitales a la menor, y su ampliación, al declarar
en juicio concluyó de forma concreta que al momento de examinar a la menor
encontró dos vestigios, el borramiento parcial de los pliegues anales y en el
que también se observaba una parálisis a nivel del ano, y de condilomas,
conocidas comúnmente como verrugas genitales, las que se adquieren a través de
transmisión sexual.
Que la madre de
la víctima dijo que sostuvo sus primeras relaciones sexuales con su compañero
de vida, y que también contrajo la misma enfermedad, que a su vez era padecida
por el imputado.
Que se le
practicó reconocimiento médico legal de genitales al procesado [...], en el que se
establece que adolece de condilomas acuminados, conocidos como verrugas
genitales.
Razona que lo
dicho por la madre en cuanto a su contagio, se corrobora con dicho
reconocimiento, ya que es cierto que su compañero de vida le transmitió dicha
enfermedad.
Que dicha
circunstancia se corrobora también con el aviso emitido por el Hospital
Nacional “Dr. Juan José Fernández”, Zacamil, de fecha dieciséis de mayo de dos
mil dieciséis, en el que consta que la niña fue asistida médicamente, y que se
daba aviso por sospecha de abuso sexual por el hallazgo de esas verrugas
genitales en el ano de la niña.
Expresó que se
recibió prueba testimonial de descargo, en las que [...] y [...], expresando ambos
que conocían al imputado.
Que [...], dijo
que conocía donde residía el imputado y que trabaja con él, y que desde hace
doce años utiliza el vehículo para vender verdura de forma ambulante, que
conoce a algunos vecinos, a la compañera de vida del procesado, y que mencionó
a unos amigos de ellos de nombre [...], y que [...] fumaba marihuana.
[...] dijo que
también conocía algunos amigos de ellos, de los que trabajaban con él, que
vivían como vecinos del acusado, y que conocía a [...].
Ante dichas
declaraciones el juzgador expresó que ninguna hace referencia a los hechos
objeto de juicio, que hablan de la conducta responsable del procesado, y que no
se ha evidenciado con ningún otro medio probatorio él hace alusión a las
amistades.
Que el art. 161
del Código Penal regula el delito de agresión sexual, que se caracteriza por
ser un contacto de carácter sexual, que la menor adquirió una enfermedad de
transmisión sexual, y que las únicas personas que la cuidaban eran su madre y
su padre.
Que la madre
señaló que en la semana que encontró las verrugas en la menor, fue la misma
semana en la que el papá la estuvo cuidando.
Afirma que las
circunstancias expuestas hacen denotar que la única persona que pudo transmitir
la enfermedad a la menor víctima fue su padre, y no su madre, ya que en el
peritaje psicológico de la madre de esta se establece que el parto fue por
cesárea, lo que indica que no se utilizó el canal vaginal para que la niña
naciera.
En razón de las
acotaciones relacionadas tuvo por acreditada la responsabilidad penal del
procesado [...], dictando una sentencia de tipo condenatorio.
IV.- Análisis
jurídico.
Visto el razonamiento judicial impugnado se advierte en primer lugar que éste no se encuentra compuesto o sustituido por transcripción de diligencias o medios probatorios como lo afirma el recurrente, ya que la argumentación judicial arriba relacionada por esta Cámara y que ha sido extraída de la sentencia, no forma parte del contenido de dictámenes periciales o declaraciones testificales.
Bajo los términos de los arts. 144 y 400 # 4 CPP., no se encuentra el supuesto de una motivación aparente, ni constituye un empleo de frases rutinarias; sino que el juzgador ha expuesto las razones por las que considera establecida la responsabilidad penal de procesado [...]."
CONSIDERACIONES SOBRE EL TIPO PENAL
"En ese sentido, cabe evacuar
únicamente el control de logicidad de la motivación contenida en la sentencia
en cumplimiento a las reglas que rigen el pensar (sana crítica), y que
apuntaron a una razón suficiente en la construcción del tipo penal sometido a
juicio. Todo ello indicará si el criterio judicial es correcto desde el punto
de vista lógico.
Por tanto, en respuesta al
recurso que reclama la atipicidad de la conducta atribuida a su representado,
corresponde verificar probatoriamente si el sustrato fáctico acreditado en
juicio es susceptible de ser calificado bajo el delito de agresión en menor e
incapaz.
En el
marco del proceso penal, la valoración de la prueba significa realizar una
conexión o vínculo de la información obtenida en el proceso con las distintas
hipótesis que se le presenten al juez por medio de las partes; por ello se
habla del sistema de la sana crítica racional, conocida como la actividad
intelectiva respaldada por las leyes de la lógica.
Entonces,
conocidos los medios de prueba en el
juicio oral, se configuran los argumentos judiciales acerca de la construcción
de verdad procesal en relación a los hechos objeto de controversia.
1.-El
delito de agresión sexual en
menor e incapaz es una conducta dolosa que comprende la vulneración de la
indemnidad sexual como bien jurídico protegido.
El
ejercicio de la sexualidad es un atributo de la libertad que se manifiesta por
la libre disposición del cuerpo; dicho ámbito de libertad es vulnerado cuando
se amedrenta a un individuo de manera física o psicológica para que consienta
un comportamiento de naturaleza sexual.
El legislador ha dispuesto sancionar la agresión
sexual realizada con o sin violencia que no consista en acceso carnal, en menor
de quince años de edad.
Dicho ilícito comprende la ejecución de actos de
contenido sexual, que no impliquen la penetración del pene en erección a través
de la cavidad vaginal o anal.
La violencia puede manifestarse de manera física o
psicológica, entendida como un despliegue de energía en su medida necesaria,
para doblegar a la víctima y vencer su eventual resistencia.
La violencia
psicológica, se manifiesta en una doble vertiente: por una parte entraña una
amenaza creíble de realizar un daño a la víctima o un tercero en quien la
víctima tenga interés; y por otro lado, puede manifestarse mediante el engaño a
la víctima ante el desconocimiento del significado de la conducta sexual de la
que es objeto.
La conducta se agrava
con motivo de las cualidades personales del sujeto pasivo de la acción. A nivel
doctrinario se reconoce que existen etapas en el desarrollo sexual de una
persona, en la que se distingue un primer período: la infancia, en la cual se
presentan procesos de crecimiento importantes, puesto que el aparato sexual no
está todavía biológicamente desarrollado en su totalidad.
En el caso de los menores de edad y los
incapaces éstos se encuentran los primeros, sujetos a un proceso dinámico de
formación de su autodeterminación sexual y, los segundos, en una fase, a veces
estática, de insuficiente desarrollo personal en su vertiente física o mental.
Según el autor Osvaldo Romo Pizarro, en su libro
Medicina Legal, Elementos de Ciencias Forenses, se conoce como abuso sexual
infantil incestuoso, el cometido por un miembro de la familia del niño, y que
puede ser representado por el sometimiento de este a tocamientos,
exhibicionismo, estimulación sexual inadecuada y penetración genital
(introducción de objetos).
Al hablar de abuso sexual, concurren dos
elementos vinculados entre sí: i) la coerción: el agresor utiliza su posición
de poder para interactuar de manera sexual con un menor, y ii) la asimetría de
edad, referida a que el agresor es significativamente mayor que la víctima,
esta asimetría determina otro tipo de asimetrías como la
anatómica, en el desarrollo y especificación del deseo sexual, en las
habilidades sociales, y en la experiencia sexual.
Por todo ello, el abuso de tal asimetría,
representa en sí mismo una coerción que apunta al poder que una persona tiene
sobre otra; aspecto que determina la vulnerabilidad de la víctima, que deviene
de la minoría de edad en la que ésta puede llegar incluso a no mostrar
oposición, sin que esto implique una aceptación del abuso sexual.
El art. 161 del CP., describe la conducta típica
de la siguiente manera:
“La agresión sexual realizada con o sin violencia
que no consistiere en acceso carnal, en menor de quince años de edad o en otra
persona, aprovechándose de su enajenación mental, de su estado de inconsciencia
o de su incapacidad de resistir, será sancionado con prisión de ocho a doce
años.
Quien mediante engaño coloque en estado de
inconsciencia a la víctima o la incapacite para resistir, incurrirá en la misma
pena, si realiza la conducta descrita en el inciso primero de este artículo.
Si concurriere cualquiera de las circunstancias
señaladas en el inciso segundo del artículo anterior, la sanción será de
catorce a veinte años de prisión.” (Sic)
Para el caso, mediante certificación de partida de
nacimiento se acreditó que la víctima nació el doce de enero de dos mil quince,
hija del procesado, y quien a la fecha de descubrimiento de la agresión sexual
tenía 1 año 3 meses de edad.
Que en fecha dieciséis de mayo de dos mil
dieciséis, el Hospital Nacional “Dr. Juan José Fernández”, Zacamil, rindió un
informe social al Consejo Nacional de la Niñez y Adolescencia (CONNA), con
copia a la Fiscalía General de la República, en el que se hizo saber que la
menor ingresó en fecha trece del mismo mes y año a la Unidad de pediatría con
un cuadro de sospecha de abuso sexual más condilomatosis en región anal.
2.-Dada la naturaleza de los delitos sexuales que
identifican como delitos de alcoba, se carece de otro testigo que confirme o
proporcione datos acerca del acaecimiento de los hechos que constituyen el
marco fáctico del proceso penal en análisis.
Por regla general, se cuenta
con un único medio de
prueba, que es el testimonio de la víctima como un elemento directo de
incriminación, que se verá reforzado con las pruebas derivadas producto de su
dicho.
Esa característica es resaltada por la Sala de lo Penal al referir que “[…]
Es importante determinar que, por lo general, ésta es la fuente más
importante de prueba, ya que los agresores sexuales buscan momentos de
intimidad para realizar sus ataques, de manera que es bastante frecuente
que en muchas ocasiones sólo exista la versión de la víctima contrapuesta a la
del acusado” (Resolución del recurso de casación 412-CAS-2004, de las 10:30
horas del 31/8/2004).
Para el caso, resulta imposible contar con la
manifestación acerca del hecho por parte de la víctima, ya que su edad
cronológica no lo permite; no obstante, dicha arista no es óbice para la
construcción de una hipótesis fáctica a partir del resto de los medios de
prueba incorporados al juicio, y que de los
frutos de la actividad investigativa, es dable tener por acreditado determinado
hecho ilícito, aún sin la deposición en juicio del sujeto pasivo del delito.
En amparo a la facultad valorativa que la ley da al
juzgador en el art. 179 CPP., de los medios de prueba lícitos, pertinentes y
útiles, es dable avocarse en un primer plano a la actividad pericial admitida y
producida, en razón que la noticia criminis dio lugar a través de un
informe girado por profesionales en el rango de la medicina, quienes al
advertir anomalías en el cuerpo de la menor, siguieron un protocolo por
sospecha de abuso sexual.
La prueba de tipo pericial tiene el propósito de revelar signos, huellas y datos indiciarios que el cuerpo de una presunta víctima arroje en relación a cambios o modificaciones anatómicas anormales, y que apunten a la existencia de una agresión sexual.
La finalidad de un
peritaje médico legal es posibilitar la certeza física acerca de un hecho
determinado, etiología y desarrollo. Al contar con la información técnica
idónea es dable para el juzgador realizar una conexión entre
los elementos de prueba (hecho base) y
el hecho presunto (imputación), recurriéndose para ello a las máximas de la
experiencia común.
En vista de ello, es necesario verificar cuál es la
prueba incorporada al juicio que dio pie a la configuración del delito de
agresión sexual en menor e incapaz:
-
Declaración del Dr. [...], perito del Instituto de Medicina
Legal.
-
Declaración de la madre de la víctima [...].
-
Declaración de [...].
-
Declaración de [...].
-
Reconocimiento médico legal de genitales practicado a la víctima [...].
-
Reconocimiento médico legal de genitales realizado al imputado.
-
Ampliación de pericia realizada a la víctima [...]
-
Peritaje psicológico realizado a la madre de la víctima [...].
-
Aviso remitido por el Hospital
Nacional “Dr. Juan José Fernández”, Zacamil.
- Certificación de partida de nacimiento de la
víctima.
- Acta de captura del procesado."
INFECCIONES DE TRANSMISIÓN SEXUAL SEGÚN LA ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD
"2.1-Verificada la prueba aludida por el juez en la sentencia, corresponde evacuar el cuestionamiento del apelante, quien considera que bajo ningún concepto puede decirse que la menor haya recibido una agresión sexual de su propio padre.
Según el recurso, existen aspectos importantes que no fueron tomados en
cuenta por el juez, y que determinarían la atipicidad de la conducta atribuida
al procesado:
* Que la madre de la víctima en el peritaje psicológico señaló que la
menor no muestra signos de desapego o temor hacia su padre, y que no llora
cuando está con él.
* El tiempo requerido para la incubación del virus y la manifestación de
lesiones clínicas no guarda correspondencia con el tiempo en el que se dice que
la menor estuvo bajo el cuidado del padre.
* La posibilidad de otra vía de infección o transmisión de la
condilomatosis que no sea de tipo sexual.
*Que el reconocimiento médico forense practicado a la víctima muestra
únicamente las lesiones provocadas por la expansión del virus, ya que concluye
que no es posible determinar la presencia de cicatrices antiguas debido a la
multiplicidad y distribución de las lesiones.
De acuerdo a la exposición plasmada por el solicitante, se pretende
atribuir el contagio de una enfermedad de transmisión sexual a otros orígenes y
no a un antecedente de agresión sexual en perjuicio de la menor.
En atención a las anteriores críticas se procederá previamente a la definición de términos importantes a efecto de una mayor comprensión de la resolución de alzada.
2.2-Según la Organización Mundial de la Salud, las
infecciones de transmisión sexual (ETS), conocidas también como
enfermedades venéreas, están representadas entre más de treinta virus, bacterias,
parásitos y hongos que se transmiten de persona a persona predominantemente por
contacto sexual, incluidos el sexo vaginal, anal y oral.
También en ciertos casos, pueden tener lugar por medios no sexuales,
como por ejemplo las transfusiones de sangre, contacto con jeringas
contaminadas, y algunas de ellas de madre a hijo durante el parto cuando ésta
presente lesiones en el canal vaginal.
Este tipo de enfermedades pueden provocar esterilidad masculina y
femenina, embarazos ectópicos, cáncer cervical, mortalidad prematura, sífilis
congénita, entre otros.
La condilomatosis o verrugas genitales son
pequeños tumores cuyo origen son una infección que se transmite sexualmente.
Las lesiones condilomatosas designan lesiones provocadas por el virus del
papiloma humano (VPH), el cual dependiendo del caso puede progresar hacia
lesiones de tipo maligno hasta desencadenar en la mujer cáncer de cuello
uterino.
El condiloma acuminado es una enfermedad vírica
de la piel caracterizada por el crecimiento de una verruga blanda en los
genitales o en la región anal (pene, vulva, uretra, vagina, cuello del útero y
alrededor del ano). El trastorno se considera una enfermedad de transmisión
sexual."
EXPOSICIÓN DEL SUCESO POR PARTE DE LA PERSONA EVALUADA NO DEBE CONFUNDIRSE CON LAS VALORACIONES TÉCNICAS DEL DICTAMEN
"Aclarados los términos, se procede al análisis de la información
incorporada al proceso mediante la prueba pericial que fue valorada por el
juzgador, que se comprende de cuatro dictámenes:
(i) Reconocimiento médico forense de genitales practicado a la víctima.
(ii) Ampliación de reconocimiento de genitales.
(iii) Reconocimiento médico forense de genitales practicado al
procesado.
(iv) Evaluación psicológica realizada a la madre de la víctima.
La
realización de estos peritajes compete al Instituto de Medicina Legal, según la
Ley Orgánica Judicial en el art. 51 ord. 14, y el Art. 4 del Reglamento Interno del Instituto de Medicina Legal, el
cual tiene como finalidad principal la prestación de servicios periciales de
forma independiente, para lo cual emitirá los dictámenes que sean
necesarios.
En la
misma sintonía el art. 6 del mismo reglamento enumera todas las atribuciones de
dicho instituto, siendo importantes para el caso las contenidas en los
literales b) y e): “… (Sic)… Realizar estudios en personas naturales
practicando exámenes forenses, entre otros, como reconocimientos de lesiones, abortos,
delitos contra el pudor y la libertad sexual y emitir el dictamen pericial
correspondiente […] Realizar los peritajes psicológicos, psiquiátricos, de
trabajo social, calificación de la capacidad y salud mental, así como emitir el
dictamen correspondiente… (Sic)”
Entiéndase
entonces, que por su carácter eminentemente técnico, el Instituto de Medicina
Legal se encuentra facultado para realizar las pericias en mención, así como
para realizar investigaciones de campo e intervenciones de diversa índole con
el sujeto pasivo del probable hecho punible, debiendo únicamente tener en
consideración los requisitos que establece el Código Procesal en el Art. 236
que contempla los requisitos que debe contener el dictamen pericial, siendo uno
de ellos exponer las cuestiones objeto del peritaje y una relación detallada de
las operaciones, de su resultado y la fecha en la que se practicaron.
Todo peritaje debe iniciar con la exposición de los sucesos
por parte de la persona evaluada, que consiste en el relato que ésta o su
representante proporciona sobre lo sucedido, lo cual no debe confundirse con
las valoraciones técnicas que usualmente constan en el apartado denominado “conclusiones”,
del dictamen correspondiente."
EXISTENCIA DEL DELITO NO DEPENDE DE UNA PERCEPCIÓN PERSONAL SI NO DE DATOS OBJETIVOS QUE SE APRECIAN MEDIANTE EL RESULTADO DE LAS PERICIAS PRACTICADAS
"A) Corresponde ahora verificar los
insumos que proporciona en primer el peritaje psicológico incorporado en la
vista pública mediante su lectura, y realizado a la madre de la menor quien se
identifica también por sus iniciales por contar con dieciséis años de edad a la
fecha del informe psicológico.
El peritaje da inicio con la relación de los antecedentes y
en el que consta que ella refirió: “… (Sic)… que a los
14 años resultó embarazada, dando a luz a los 15 años, a través de una
cesárea, debido a la estrechez de su pelvis. Afirma que su hija […] nació
con calentura y cansada; posteriormente, afirma que se trata de una niña sana.
Dice que su compañero de vida se contentó cuando resultó embarazada, le
describe como un padre responsable porque trabajaba, llevaba la comida, le
cuidaba a ella y a su hija después del parto. Afirma que en junio de éste
año le descubrió condilomas en el ano a su hija. Afirma que previamente supo
que su compañero de vida tenías condilomas en el ano; posteriormente, dice que
los tuvo ella en la misma zona. Dice que a su compañero le gustaba tener coito
anal con ella. Dice desconocer si su compañero de vida tenía coito con
hombres. Afirma que llevó a su hija a la clínica, luego al hospital Zacamil, en
donde la niña estuvo ingresada. Dice que sospecha “un poco” de su compañero de
vida, porque dice que por otra parte “la niña nunca ha llorado cuando está con
él”, y que “él tiene un buen trato” con su hija […] Afirma que quiere mucho a
su compañero de vida […] INTEGRACIÓN DE LOS RESULTADOS DE LA PERICIA. […] se
identifica la existencia de seducción e influencia por parte de una persona que
le lleva ventaja en edad cronológica; y
por ende, se espera que también existiese desigualdad en las
expectativas, experiencia de vida y demás, colocando a la adolescente en una
situación de desventaja frente a un adulto. […] no se identifica en la
adolescente peritada la presencia de interés por afectar al imputado en el
presente proceso […] CONCLUSIONES […] Se identifica que la adolescente peritada
es susceptible – por ende, vulnerable- a ser influenciada y seducida por una
persona adulta que se aproveche de su inmadurez emocional propia de su estado
evolutivo; pudiendo llegar incluso, llegar a actuar sin medir las consecuencias
de sus actos… (Sic) Resaltado de esta Cámara.
Las conclusiones que vierte el
dictamen relacionado, tienen como núcleo la identificación de una adolescente
que decide hacer vida en común con una persona de mayor edad que ella mayor en
edad y con quien procrea a una menor de edad. Al ser el procesado su pareja
sentimental, tiene sentido que ésta no exteriorice una acusación en perjuicio
suyo.
Contrario a las afirmaciones
del recurrente, la exposición de la madre de la menor en cuanto a señalar que
ésta no llora cuando está con su padre, no es un elemento del que pueda
extraerse la inexistencia de un hecho con vestigios de ilicitud, ya que éste no
pende de una percepción personal, sino de datos objetivos que se aprecian
mediante el resultado de pericias practicadas en el sujeto pasivo de la
conducta."
RECONOCIMIENTO DE GENITALES ESTABLECE LA
PRESENCIA DE LESIONES PRODUCIDAS POR CONDILOMAS E INDICA SIGNOS HABITUALES DE UNA LESIÓN DE TIPO SEXUAL
"B) Corre agregado al expediente
el reconocimiento médico forense de delitos sexuales, practicado por el Dr. [...] a la víctima en fecha diecisiete de mayo de dos mil
dieciséis, el cual literalmente dice:”… (Sic)… Consta en expediente clínico historia que el día trece de mayo
del año en curso, madre de menor consulta en Unidad de Salud “Hábitat Confía”,
del municipio de Ciudad Delgado por un día de proceso gripal y aproximadamente
tres meses de notar lesiones tipo “chibolitas” en región anal, es evaluada y al
examen físico se evidencia “Condilomatosis en región anal y vulvar” por lo que
se refiere a este Centro asistencial, con diagnósticos de Sospecha de abuso
sexual, Condilomatosis en región anal y Rinofaringitis en este centro se
describen iguales datos y hallazgos al examen físico, por lo que reportan a
trabajo social y fiscalía correspondiente. […] EXAMEN FÍSICO: REGIÓN
EXTRAGENITAL: al momento de la evaluación paciente se encuentra dormida y no
responde a estímulos auditivos y táctiles externos. No evidencia externa de trauma
reciente. REGIÓN PARAGENITAL: No evidencia externa de trauma reciente. AREA
GENITAL: genitales externos de aspecto infantil. Monte de Venus: ausencia de
vello púbico. Labios Mayores: sin anormalidades. Labios Menores: sin
normalidades. Vestíbulo: sin anormalidades. Himen: de morfología semilunar,
íntegro de coloración rosada, de aspecto brillante, con cavidad vaginal visible
al examen físico de aspecto sano. Ano: no lesiones externas de trauma
reciente ni antiguo. Pliegues radiados parcialmente borrados. Se observan
múltiples lesiones pediculadas, agrupadas en toda la periferia del orificio
anal que recuerdan a lesiones producidas por infección de transmisión sexual de
tipo Condilomatosis. Presencia de signo de parálisis refleja. (Esfínter anal
externo e interno dilatado). Se observan múltiples lesiones similares a las
antes descritas ubicadas en pared lateral derecha e inferior de canal ano
rectal. […] COMENTARIO MÉDICO LEGAL: A solicitud de la Licda. [...] de la Fiscalía de Mejicanos he realizado reconocimiento médico de genitales a
la menor […]. CONCLUSIONES: A la evaluación realizada la menor se mantiene
sin respuesta a estímulos, incluso a la manipulación del examen genital. No
se encuentra evidencia externa de trauma reciente, ni antiguo en las regiones
extragenital, paragenital y genital. En región anal se evidencian múltiples
lesiones pediculadas, las cuales recuerdan a lesiones por Condilomatosis,
agrupadas en la periferia del orificio anal las cuales comprometen periné, ano
y canal ano rectal (mucosa). Hay dilatación del esfínter anal externo e interno
de manera espontánea. No se observa lesiones de trauma físico reciente en
dicha región, y no es posible determinar la presencia de cicatrices antiguas
debido a la multiplicidad y distribución de las lesiones descritas… (Sic)Resaltado de esta Cámara.
Lejos de lo indicado por el recurrente, el reconocimiento de
genitales arroja indicios de gran importancia; es decir, no sólo establece la
presencia de lesiones producidas por condilomas, sino que indica también que la
menor presenta aspectos médicos legales en el ano de los que se establece
signos habituales de una lesión de tipo sexual:
(i) Borramiento de los pliegues radiados perianales.
De
acuerdo, al libro de Medicina Legal de Eduardo Vargas Alvarado, tercera
Edición, página 262 y siguientes, refiere:
“[…] El ano: es considerado como
conducto muscular, desde el punto de vista anatómico. Tiene 1,
El ano se presenta al examen como una hendidura anteroposterior, de cuyo
contorno convergen en forma radiada cierto número de pliegues llamados “pliegues
radiados”. Al dilatado, adquiere una forma circular y los pliegues se borran […]”
(ii) Presencia de signo de
parálisis refleja. (Esfínter anal externo e interno dilatado)
Según
lo sostiene el autor Juan Antonio Gisbert Clabuig, en el libro de Medicina
Legal y Toxicología, quinta Edición, cuando el conducto rectoanal se ve
comprometido, surgen trastornos funcionales como la parálisis del esfínter anal
con dilatación de este orificio.
Un
método de diagnóstico de dichos trastornos es el reconocimiento de la tonicidad
muscular y la parálisis mediante la exploración de la persona en posición
genupectoral."
AMPLIACIÓN DE RECONOCIMIENTO DE GENITALES PERMITE COMPRENDER QUE LO ENCONTRADO EN EL CUERPO DE LA MENOR ES UNA ENFERMEDAD QUE SE CARACTERIZA POR SER DE TRANSMISIÓN SEXUAL
"C) Las conclusiones en relación a
los hallazgos del ano y los condilomas
que presentó la menor en el reconocimiento de genitales, fueron objeto de
ampliación a solicitud del ente fiscal, quien incorporó al juicio dicho
peritaje que corre agregado al expediente a folios 105, suscrito por el Dr. [...] en fecha quince de agosto de dos mil dieciséis, el cual
literalmente dice:
“[…] En respuesta a oficio sin número y referencia […] de la Unidad del
Menor y la Mujer de Mejicanos, en cuanto a la AMPLIACIÓN DE PERICIA DE
GENITALES sobre el peritaje realizado el día diecisiete de mayo de dos mil
dieciséis a usted expongo: A) sobre
su pregunta, si los condilomas que la menor padece en su área anal, pudieron haber sido heredados al momento del
parto, en razón que la madre los
adquirió al inicio de sus relaciones sexuales: según la literatura médica
la probabilidad de infección de un producto a su paso por el conducto del
parto o en sitios extragenitales es rara, siendo la forma más común de
infección la vía sexual y que cuando se identifican verrugas
anoganitales en un niño que ha rebasado la lactancia pero que es prepúber aún,
habrá que pensar en abuso sexual[…]. B) si la única forma que la víctima
pudiera infectarse es a través de contacto sexual: las formas más comunes
de transmisión de la condilomatosis es por contacto directo con lesiones
infecciosas, siendo la más común de ellas la vía sexual, […] C) si el
hallazgo de pliegues radiales parcialmente borrados en el ano de la víctima se
debe a introducción de objeto romo o si este hallazgo pudiera ser otra causa:
en cuanto a los hallazgos físicos del ano, los pliegues radiales
parcialmente borrados deben ser interpretados en conjunto con la apertura o
relajación del esfínter anal interno (parálisis anal refleja) que permite ver
la cavidad rectal, es un signo que se interpreta como producto de la
introducción de un objeto romo en varias ocasiones en la cavidad anal…
(Sic) Resaltado de esta Cámara.
Dicha
ampliación da una luz sobre las causas de las evidencias encontradas en el
cuerpo de la menor, y que permiten comprender que no es una aparición repentina
de una enfermedad que se caracteriza por ser de transmisión sexual.
Importa
indicar que no es necesaria la presencia de lesiones sangrantes o en extremo
traumáticas para evidenciar una agresión de tipo sexual; ya que por regla
general los tocamientos no dejan huellas, salvo que de ellos se produzca una
agresión de mayor intensidad, o que la víctima oponga resistencia.
De
acuerdo, al libro de Medicina Legal y Toxicología del autor previamente citado,
en la página 503 y siguientes, refiere: “… (Sic)… Como tocamientos en sentido estricto, se comprenden todos
los realizados sobre los órganos genitales de las víctimas, si bien
aquellos realizados con el pene en cualquier otra zona corporal de la víctima
tendrán la misma consideración.
En los niños, el autor suele ser un adulto que procede a maniobras
masturbatorias. En este supuesto, salvo que haya habido contaminación por
enfermedades de transmisión sexual, tales maniobras no dejan huellas… (Sic)
Por tanto, como primera conclusión, la inexistencia de lesiones físicas,
cicatrices o desgarros en la menor no indican que un acto de contenido sexual
no haya lugar; y en segundo, se ha corroborado la transmisión de una ETS."
CORRECTA APRECIACIÓN JUDICIAL ACERCA DE LA CONFIGURACIÓN DEL DELITO
"D) Al contarse con información indiciaria proporcionada por la madre de la
víctima, quien señaló que contrajo las mismas verrugas vaginales al sostener
relaciones sexuales con su compañero de vida, se practicó también
reconocimiento médico de genitales al procesado [...], a cargo del Dr. [...], quien emitió el peritaje que literalmente dice: “… (Sic)… Refiere paciente que le habían aparecido “chibolas” en la
región anal y que él se las quitaba “arrancándoselas” agrega que la última
fueron hace seis meses. No recibió atención médica. Además la compañera de vida
y la hija de un año también le aparecieron esas “chibolas”, la menor recibió
tratamiento médico en el Hospital Zacamil, la compañera de vida no. REGIÓN
EXTRAGENITAL: Escoriaciones múltiples por rascado. ÁREA GENITAL: Vello púbico
tipo romboidal. Pene: En el surco balonoprepucial de la región dorsal del
pene presencia de condiloma acuminado, no hay salida de líquido purulento
en el meato urinario. Prepucio: cubre glande, Glande: sin anormalidad. Escroto:
sin anormalidad, Testículos: descendidos, Ano: En posición genupectoral a las
doce según curso horario hay dos cicatrices de forma circular de
3.-Visto el resultado del reconocimiento practicado al imputado, es viable dar inicio al ejercicio mental de derivación de los medios de prueba. Bajo los términos de la Sala de lo Penal, “… (Sic)… Se entiende por derivación de los pensamientos cuando uno proviene del otro y así se forme una concatenada sucesión de reflexiones. De ésta, se extrae el principio lógico de razón suficiente, por el cual todo juicio, para ser realmente verdadero, necesita de un argumento suficiente que justifique lo que en el juicio se afirma o niega con la pretensión de que sea verdad. En definitiva, la sentencia constituye una unidad lógica jurídica, en cuya parte dispositiva, es decir, la conclusión, se debe verificar un análisis derivado de los presupuestos fácticos y normativos enunciados... (Sic)…” (Sentencia de las nueve horas y cuarenta minutos del día veintinueve de julio de dos mil once, Ref. 479-CAS-2009).
Para el
caso en estudio, el juzgador realizó una actividad de enlace entre las
manifestaciones de los testigos en el juicio y los resultados de la prueba
pericial, que al contrastarlas con la prueba documental y pericial, consideró
que resultaban coherentes y concordantes.
El
apelante también ha elevado una de sus críticas hacia la omisión del juzgador
de tomar en consideración otros posibles focos o fuentes de contagio de la
condilomatosis, proponiendo en su escrito hipótesis relativas a los hábitos de
limpieza en el cuidado de la menor (que bañaban a la menor en el mismo huacal
en el que lavaban la ropa interior) y hábitos de higiene en la ejecución de
actos sexuales entre la pareja (que a la menor la cambiaban dos veces por la
noche y que a esas horas los convivientes tenían sus encuentros sexuales, y que
tenían poca precaución en el aseo posterior).
Dicha crítica
yace de la afirmación de la defensa de haber probado en el contrainterrogatorio
que el perito que declaró en juicio expuso que la literatura médica científica
contempla la posibilidad de transmisión por una vía diferente a la sexual.
En las páginas5- 8 de la
sentencia consta que el Dr. [...], médico forense del
Instituto de Medicina Legal, ratificó mediante su declaración el contenido del
dictamen de reconocimiento de genitales en la menor y su posterior ampliación,
y que a repreguntas expresó: “...los
condilomas no puede decir con certeza del cien por ciento que se transmitan en
una sola relación pero la posibilidad es porque el contagio es de mucosa a
mucosa, en el momento del parto es difícil transmitirla porque en el área
genital descrita tan específico porque no se lo[sic] ahí hay mucha mucosa en la
boca de los genitales propiamente dichos también […] una enfermedad
preferentemente de tipo sexual, la salida por la vía vaginal al momento del
parto y transmisión sexual quiere decir relación sexual aquí habla que
ciertamente a través del parto es difícil que sea tan específico como en este
caso que los compromete que es el área anal más no el área vaginal ni oral y
cuando dice que es enfermedad es de transmisión preferentemente sexual, hay
algunas teorías que incluso los fómites ósea las pequeñas gotitas de saliva de
la boca al hablar pudiera transmitirlo pero por el momento no son estudios
fehacientes aquí el contacto es genitales con genitales o mucosa con mucosa,
es hipótesis no es valedera porque no está comprobado una hipótesis es una idea
que, es una enfermedad de preferencia sexual según los textos […] en
relación a los condilomas se da por sentado científicas que es únicamente de
transmisión sexual, el otro comentario es a nivel de hipótesis no hay nada
comprobado la transmisión sexual es lo que prevalece… (Sic…)” Resaltado de
esta Cámara.
Revisada
que ha sido la declaración del perito transcrita en la sentencia, aunque su
redacción es un poco deficiente, se contempla que en ninguna de las
manifestaciones del médico se deja abierta la posibilidad de otro medio de
transmisión de los condilomas, sino que reitera que es por el contacto de
genitales con genitales o mucosa con mucosa.
Consta
incluso que el juzgador desestimó como fuente de contagio el momento del parto,
relacionando el peritaje psicológico practicado a la madre de la menor, quien
expuso que el parto de la menor fue por cesárea.
En
relación al tiempo de incubación del virus, es una circunstancia que no fue
ventilada en el juicio (ello al tenor literal del texto la sentencia), y de la
que no consta que la defensa haya cuestionado al perito sobre ella.
No
obstante, se considera oportuno señalar que a pesar que médicamente se
establece que desde el momento del contagio de la condilomatosis pueden
transcurrir entre seis semanas a ocho meses hasta la aparición de signos
visibles; ello únicamente permite apreciar que el contagio pudo haber sido en
cualquier período de tiempo antes de la fecha en la que la madre de la víctima observó
las verrugas en la niña, descubrimiento que fue el motivo de su consulta al
médico.
Por
tanto, la imposibilidad de establecer una fecha de contagio tampoco es un
elemento que por sí solo indique la ausencia de una agresión sexual.
Debe
resaltarse que la médula del recurso versa sobre el contagio de una enfermedad
de transmisión sexual, y de la que particularmente la defensa técnica obvia
completamente que el resultado del dictamen de reconocimiento de genitales
evidencia no solo los condilomas en el ano de la menor, sino también el
borramiento de los pliegues radiados del ano, así como su daño al reflejar una
parálisis del esfínter anal, el cual según lo declarado en el juicio por el
médico forense sólo puede ser por contacto sexual: “... la parálisis anal refleja daño del esfínter no
es necesario que se de manera reiterada sino que puede darse en un solo acto
sexual no necesariamente por múltiples, solo puede ser por contacto sexual…
(Sic…)” Resaltado de esta Cámara.
En
cuanto al tiempo de acaecimiento de la agresión o como lo refiere el apelante “del
tiempo del que dispuso el imputado para agredir a la menor”, frente la
actividad probatoria descrita, ha resultado vital la declaración de la madre de
la víctima, quien refirió un período de tiempo en el que el procesado estuvo a
cargo de la menor mientras ella salía a vender, el cual no implica que en una
semana haya sucedido la agresión (como lo refiere el recurrente) y el contagio
de los condilomas, ya que la menor se encontraba bajo el cuidado de ambos padres.
En la
página 8 de la sentencia consta la madre de la menor identificada por sus
iniciales [...], expresó: “...[...],
él es su compañero de vida, se acompañó con él en febrero de dos mil
catorce, ya no vive con él por el caso que está pasando ahorita por lo que
le había pasado de los condilomas, los tenía su niña y su persona la niña los
tenía en el ano la revisó una vez que la estaba cambiando eso fue no
recuerda la fecha, la niña tenía un año, la estaba revisando, le
preguntó a su compañero de vida porque tenía eso y él le dijo que la llevara a
control, su persona tenía condilomas y cuando tuvo la primer relación con él
anales antes de que tuviera las relaciones con él no los tenía, él le dijo
que la llevara a pasar consulta a la unidad de salud de Hábitat Confía, le
dijeron que no era normal que era abuso sexual, ellos empezaron a hacer los
papeles para trasladar a la niña a la Zacamil, ahí se quedó le explicaron de
los condilomas, se quedó con la niña quedó ingresada por lo que tenía en su
ano tenía condilomas se lo dijeron los médicos; a la niña la cuidaban
los dos su persona y su compañero de vida de nombre [...], en el momento
que su persona hubo un tiempo él la estuvo cuidándola porque el carro se
arruinó un pick up de verduras eso fue en el año dos mil catorce, la
cuido una semana una hora de diez a once de la mañana su persona iba a vender
fruta pelada a la escuela, eso fue después que observó a la niña, salía de
su trabajo de la futura; dejó a la niña cuidando a la niña y después observó
que tenía los condilomas. DEFENSA: le miró los condilomas a su niña después
que su compañero de vida la cuidó, fue en el dos mil catorce él la cuidó
una semana, en la semana que se arruinó el vehículo le descubrió los
condilomas a la niña la llevo a la unidad de salud. JUEZ: encontró
condilomas en el área anal en el dos mil catorce su hija tenía un año, cumplió
un año en el dos mil quince, el doce de enero, una semana la cuidó a la niña
su compañero de vida, fue la misma semana que la llevó a Zacamil de emergencia.
(Sic)”Resaltado de esta Cámara.
Del
dicho de la testigo se pueden extraer las siguientes premisas:
Que es
compañera de vida del procesado (i), ella tenía condilomas (ii), antes de
sostener relaciones sexuales con su compañero de vida no los tenía, y que tuvo
contacto sexual vía anal con él (iii), que al cambiar a su hija se percató que
ella también tenía condilomas en el ano (iv), al llevarla a la Unidad de Salud
le dijeron que era abuso sexual y le explicaron el tipo de enfermedad de
transmisión sexual de que se trataba (v), que ambos cuidaban a la menor (vi),
que hubo un tiempo que su compañero de vida estuvo cuidado a la menor en el año
dos mil catorce y que fue una semana (vii), que después de que su compañero de
vida la cuido observó los condilomas en
la menor (viii), que en la misma semana en la que observó los condilomas en la
menor la llevó al médico de emergencia.
En
cuanto a la participación del imputado, el Tribunal estimó la conducta típica a
través de la acreditación de circunstancias o hechos principales, así como de
aspectos coetáneos o derivados.
Vista la opinión técnica del
profesional del Instituto de Medicina Legal en integración del resto de medios
probatorios, se posibilita establecer los hechos principales: que la madre de
la víctima al sostener relaciones sexuales vía anal con su compañero de vida se
contagió de condilomas (i), que ambos padres tenían el cuidado de su menor hija
(ii), que el procesado tuvo el cuidado de la niña durante una semana en razón
que la madre salía a vender fruta (iii), que la menor presentó condilomas en el
ano también así como borramiento de los pliegues anales y parálisis anal.
Luego de establecidos los
hechos principales, se tienen por acreditados los aspectos coetáneos o
derivados: que la madre tuvo a la menor por cesárea lo que excluye la
posibilidad de contagio al momento del parto (i), que luego que la niña estuvo
al cuidado del padre observó los condilomas en el ano de la niña (ii), que en
la semana que observó los condilomas la llevó al hospital.
Desde
el principio de esta resolución se hizo mención al tiempo del descubrimiento de
la agresión y no a la fecha o época de ocurrencia de la agresión, en razón que
con la información aportada al proceso no es viable precisar cuándo ocurrió.
La
madre de la víctima ha sido clara en exponer que ambos progenitores tenían el
cuidado de la menor, también retroalimentó que hubo un episodio que el imputado
no trabajó y que él se quedó con la niña una semana, y que esa semana observó
los condilomas en la niña, llevándola al hospital.
De
dicha manifestación se desprende que a raíz que el procesado quedó como el
responsable del cuidado de la menor, la madre puso más atención en las
actividades de revisión e higiene de la infante; lo que permite facilitar un
período de tiempo estimado en el que pudo descubrir e identificar en su hija
los condilomas que ella previamente había adquirido, porque en esa semana la
niña estuvo bajo el cuidado del padre.
Dicha
inferencia no es equivalente a aseverar que en una semana el procesado agredió
sexualmente a la menor contagiándola con una enfermedad de transmisión sexual;
sino que lo correcto es derivar que de la información proporcionada por la
testigo es posible descartar que en el grupo familiar exista un tercero que
hubiese estado a cargo de la menor.
En ese
orden de ideas, a pesar que en su escrito la defensa técnica haya pretendido
incluir dentro de la vivienda familiar a dos amigos del procesado, quienes se
dedicaban a vagabundear y que en ciertos momentos dejaban sola a la niña con
ellos; de la prueba testifical y no ha podido acreditarse dicha circunstancia.
Por
ende, si la víctima interactuaba únicamente con ambos padres, no existe otra
fuente de contagio de una enfermedad de transmisión sexual distinta a la fuente
de contagio de su madre; es decir, su padre.
V.- Conclusiones
Por las razones expuestas, esta Cámara comparte
la apreciación judicial acerca de la configuración del delito de agresión
sexual en menor e incapaz, estimándose que la prueba pericial ha sido vital
para poder establecer de manera unánime con la prueba testimonial un hecho
penalmente relevante.
El empleo de la sana crítica en el presente caso, responde a
la ponderación de las circunstancias relatadas y que necesariamente se verán
reforzadas con todos los medios de prueba incorporados al juicio, lo cual así
ha sucedido.
Habiendo analizado los motivos de impugnación y
descartado su capacidad de provocar una modificación en la sentencia
condenatoria apelada, habrá de rechazarse la pretensión del recurrente."