TRÁFICO DE OBJETOS PROHIBIDOS EN CENTROS
PENITENCIARIOS DE DETENCIÓN O REEDUCATIVOS
CONSIDERACIONES DOCTRINARIAS Y JURISPRUDENCIALES SOBRE EL PRINCIPIO DE MÍNIMA INTERVENCIÓN
“1- La impetrante solicitó a este Tribunal que controle como vicio cometido por el Tribunal de Alzada, la vulneración a las reglas de la sana crítica, argumentado que los fundamentos de la Cámara para confirmar la sentencia de primera instancia son contradictorios, ya que, por un lado afirma que la conducta de la procesada es atípica y, por otro, que dicho comportamiento no produce un menoscabo o que ponga en peligro al bien jurídico de la Administración Pública; asimismo, que el ilícito causa una mínima afectación jurídica, concluyendo en confirmar la sentencia absolutoria de primera instancia.
Para esta Sala el motivo debe ser desestimado, conforme a los razonamientos que serán expuestos en los párrafos subsiguientes.
2.- Antes de dar respuesta a las pretensiones del impetrante resulta conveniente realizar unas breves consideraciones sobre el tema.
Inicialmente, debe señalarse que la tipicidad es el verdadero estandarte y divisa de la antijuricidad penal, quedando fuera de ella el resto de ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y los principios de legalidad y de mínima intervención que lo inspira.
Conforme al principio de legalidad, solo los comportamientos que son susceptibles de integrarse en un precepto penal concreto pueden considerarse infracción de esta naturaleza sin que sea dable incorporar a la tarea exegética la interpretación extensiva, ni menos aún la analogía en la búsqueda del sentido y alcance de una norma penal. Ello significa que la aplicación de este principio impone la exclusión de aquellas conductas que no se encuentran plenamente enmarcadas dentro de un tipo penal determinado.
El principio de mínima intervención supone que el derecho penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos menos intensos para restablecer el orden jurídico. En ese sentido, la intervención penal es la última razón a la que debe acudir el legislador en su tarea de formulación de los instrumentos punitivos, la cual debe ser inspirada en el referido principio; el que, a su vez forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición de exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que incorpora el derecho penal: a) El fragmentario en cuanto no se protegen todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son más importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes; b) El carácter subsidiario o ultima ratio, según el cual, el derecho penal opera únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones meno drásticas que la sanción punitiva.
Ahora bien, reducir la intervención del derecho penal, como última ratio, al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal.
Respondiendo dicho principio a una doble naturaleza: por un lado como ya se dijo, la de no penalizar comportamientos que son solamente relevantes para la moral ni afectan bienes jurídicos; y por otro, como límite de la función judicial en la aplicación de las penas; desde este punto de vista, los jueces deben interpretar la norma y adecuar la conducta lesiva al tipo penal, no debiendo extender la aplicación del derecho penal mediante interpretaciones que, sin estar afectas por la prohibición de la analogía, resultan exageradas o se apartan del contenido normativo el cual debe ser entendido de manera restringida. En este último sentido el juez sólo puede aplicar las penas establecidas en la ley, por los hechos previstos en ésta únicamente, a autores que hayan obrado culpablemente y sólo una vez por cada delito.
Sobre dicho principio, se ha pronunciado la doctrina: "El poder punitivo del Estado debe estar regido y limitado por el principio de intervención mínima. Con esto quiero decir que el derecho penal solo debe intervenir en los casos de ataque muy graves a los bienes jurídicos más importantes. Las perturbaciones más leves del orden jurídico son objeto de otras ramas del derecho. De aquí que se diga que el derecho penal tienen un carácter "subsidiario" frente a las demás ramas del ordenamiento jurídico" (Francisco Muñoz Conde "Introducción al Derecho Penal" página 107 Segunda Edición, Editorial IB de F Montevideo Buenos Aires).
Asimismo se dice: "El segundo de los principios en que se concreta el postulado según el cual el idus puniendi ha de ejercerse en la sola medida exigida por la protección de la sociedad, es llamado "carácter fragmentario" del derecho penal. Significa que el derecho penal no sanciona todas las conductas lesivas de bienes jurídicos, sino sólo las modalidades de ataque más peligrosas para ellos". (Santiago Mir Puig "Introducción a las Bases del Derecho Penal" página 110 Segunda Edición, Reimpresión, Editorial IB de F. Montevideo Buenos Aires, año 2003).
En ese contexto, la Sala de lo Constitucional se ha pronunciado: " el Derecho Penal únicamente puede y debe intervenir cuando sea mínimamente eficaz e idóneo para prevenir el delito, por lo que debe evitarse su uso cuando se muestre inoperante, inadecuado o contraproducente para conseguir tal fin". (Sentencia de inconstitucionalidad 47-2012 de fecha día cinco de julio de dos mil trece.”
REFLEXIONES SOBRE LA LEY PENAL EN BLANCO
“3.- Después de las consideraciones anteriores y con la finalidad de dilucidar si efectivamente el impetrante tiene razón en lo planteado, nos remitimos a la sentencia del tribunal de segundo grado.
Al respecto, la Cámara expresa […], que de manera reglamentaria no se ha determinado con precisión cuál es la cantidad de dinero prohibida a los visitantes; por lo que concluye que diez dólares es una suma que puede ser considerada necesaria para cubrir las necesidades básicas de una persona y la misma no pone en riesgo el bien jurídico administración pública.
En relación al oficio número […], sobre el cual la recurrente alegó en apelación que no fue valorado por el A quo, la Cámara manifiesta, que dicho escrito constituye un informe emitido por el Inspector […], donde informa a la licenciada […], la puesta en práctica del "plan cero dinero", a partir del ocho de mayo de dos mil quince; y que, además, le menciona que anexa copia de un memorando el cual no se encuentra incorporado al proceso, ni fue ofrecido como prueba en la acusación.
Sigue argumentado el tribunal de segundo grado, que no es factible considerar al oficio antes referido como una normativa interna emanada del Director General de Centros Penales o el Subdirector de tal dependencia estatal; sino, como un acto de comunicación entre el Director ad-honorem y la fiscal del caso en respuesta a su solicitud, lo cual carece de fuerza normativa vinculante para las personas visitante de los recintos penitenciarios, quienes únicamente están obligados a adecuar su conducta a lo establecido en el Art. 338-B del Código Penal y a las leyes y reglamentos a los que se remite para su complementación.
Finalmente, dice el tribunal de alzada, que tal oficio no puede considerarse ley o reglamento idóneo suplir la norma en blanco, generando como consecuencia la imposibilidad de exigirle a la imputada motivar su comportamiento según la información proporcionada en el mismo, deviniendo en la atipicidad de la conducta atribuida a la enjuiciada y que, por lo tanto, comparte el análisis valorativo del juzgador al considerar atípica tal conducta, ya que la norma auxiliar dispone como restricción para los visitantes, llevar "cantidades de dinero innecesarias" a los reclusorios, sin vedar por completo la posibilidad de ingresar dinero y en consecuencia, el hecho que la señora […], portara la cantidad de diez dólares no representa un comportamiento activo que menoscabe o ponga en peligro al bien jurídico de la administración pública, concluyendo confirmar la sentencia de primera instancia.
En este contexto conviene hacer algunas reflexiones sobre la ley penal en blanco, pudiéndose decir inicialmente, que un tipo penal cerrado, claro, preciso y que proporcione al Juzgador la imagen del hecho punible es la materialización del principio nullum crimen sine lege. No obstante, y sin perjuicio del postulado de tipicidad, se torna imprescindible el procedimiento legislativo del reenvío para determinar las exigencias típicas de algunos delitos, dada la complejidad o el carácter cambiante de la materia que se pretende regular. Así, se considera que los elementos descriptivos, aunque constituyen la técnica de tipificación que mejor satisface el principio de seguridad jurídica, se muestra como un recurso muy limitado, por lo que cada vez más hay que acudir al empleo de elementos normativos o a la técnica de las leyes penales en blanco. En tal sentido, la norma penal consta siempre de un supuesto de hecho y de una consecuencia jurídica, pero existen determinadas técnicas legislativas para configurar esta sencilla estructura, pudiéndose acudir en ocasiones, a distintos preceptos del Código Penal o incluso a una norma extrapenal para determinar uno u otro elemento.
Las normas penales en blanco, pues, son las que exigen acudir a una disposición de carácter no penal para determinar o concretar el supuesto de hecho. Aunque hay que matizar, que si bien las leyes penales en blanco son remisiones normativas, la afirmación inversa no es válida. De ese modo, esta clase de prescripciones como se ha expuesto, son normas que necesitan ser complementadas, porque prevén la sanción pero para completar el presupuesto fáctico, se debe acudir a otras disposiciones del ordenamiento jurídico.
Así se ha pronunciado la Sala de lo Constitucional al expresar: "...En efecto, el legislador penal tiene siempre la posibilidad de recurrir a la complementación normativa por medio de un reenvío exterior, es decir, a otra disposición de igual o inferior rango legal, siempre que la naturaleza de la materia así lo exija, y describa de forma clara, precisa e inequívoca la conducta penalmente sancionada, no pudiendo dejar su determinación absoluta o completa a una autoridad distinta, particularmente de inferior rango..." (Véase sentencia de Inconstitucionalidad con Ref. 92-2007/97-2007/98-2007/99-2007/100-2007/101-2007 de fecha veintinueve de julio de dos mil nueve).”
CONDUCTA DE PROCESADA NO ESTÁ CONTENIDA EN LAS NORMAS A QUE HACE REMISIÓN EL ART.338-B C.PN. AL TENOR DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
“En el contexto anterior, debe examinarse -para valorar el defecto señalado por el impetrante- cuál es el ámbito de prohibición de conductas que determina el delito Tráfico de Objetos Prohibidos en Centros Penitenciarios de Detención o Reeducativos, puesto que sólo la determinación de los elementos del tipo, permitirán dilucidar si el juicio interpretativo de la Cámara para confirmar la sentencia de primera instancia es correcto o no. Lo primero que debe indicarse, es que éste es uno de los tipos penales donde el legislador opta por la técnica de remisión —por constituir un tipo penal en blanco- por la cual, en el ilícito estructurado en el Código Penal, se describe la parte esencial de la conducta prohibida, y la otra parte se remite a una norma de carácter extrapenal, con lo que se completa la tipicidad del injusto.
Seguidamente deben señalarse, en lo que a este caso incumbe, los diferentes supuestos del tipo penal regulado en el Art. 338-B del Código Penal, Así: a) El que ingresare, introdujere, traficare, tuviere o pusiere en circulación en el interior de un centro penitenciario o de un centro o lugar de detención, resguardo o reeducativo, objetos prohibidos por la Ley Penitenciaria y los reglamentos respectivos....". Como se puede advertir, cada uno de los verbos rectores comparte una conducta diferente que de realizarse alternativamente queda comprendida en el supuesto de prohibición, pero a la vez, la misma disposición remite a la Ley Penitenciaria y sus reglamentos al expresar "objetos prohibidos por la Ley Penitenciaria y los reglamentos respectivos".
En esa misma dirección, el Art. 14-E de la Ley Penitenciaria, en cada uno de sus literales describe las diferentes prohibiciones a los visitantes al ingresar a los recintos penitenciarios, en el cual no se encuentra la especie dinero pero el literal i) hace la remisión siguiente: "Otras prohibiciones estipuladas en los reglamentos internos de los centros penitenciarios". A su vez, el Reglamento General de la Ley Penitenciaria en su Art. 9 en lo pertinente establece: "queda estrictamente prohibido a los visitantes (...) dinero en cantidades innecesarias".
Se advierte entonces, que al analizar la remisión que hace la misma norma penal al Reglamento General de la Ley Penitenciaria en su Art. 9, la conducta de la procesada […], no encaja en la misma, ya que no se dice cuál es la cantidad de dinero innecesaria, es decir, dicha disposición es indeterminada sobre qué cuantía debe ser tomada en cuenta como prohibida para completar el precepto penal.”
INGRESAR A UN CENTRO PENAL UNA CANTIDAD MONETARIA NO REPRESENTA UNA ACCIÓN LESIVA AL ORDEN SOCIAL NI A UN BIEN JURÍDICO PROTEGIDO POR EL DERECHO PENAL
“Ahora bien, en relación al oficio número […] que la fiscal del caso alega que no fue valorado, se puede observar, según lo relacionado en el proveído de la Cámara y, por la misma impetrante, que éste consistió en un documento emitido por el inspector […], director Ad-honoren del Centro de Cumplimiento de Penas de Ciudad Barrios donde le informaba a la representación fiscal, la puesta en práctica del "plan cero dinero" que significaba que la visita familiar de los internos ya no podía ingresar ninguna cantidad de dinero […], expresándole que anexaba el memorando que contenía dicha disposición.
Observándose, que ni la disposición contenida en el memorando ni el oficio antes aludido, pueden ser considerados como una norma complementaria del tipo penal, por tratarse el primero, de una disposición de carácter administrativa y el segundo, de un medio de comunicación entre el director Ad-honoren del centro penal y la fiscal del caso; por tanto, la conducta de la procesada no se considera contenida en las normas a que hace remisión el Art. 338-B del Código Penal, como son La Ley Penitenciaria y sus reglamentos; en ese sentido, la remisión alegada por la Fiscalía, estaría en contra del principio de legalidad, ya que de acuerdo a dicho principio la remisión a la legislación extrapenal contiene limitantes, en primer lugar, esta debe ser expresa, evitándose las remisiones genéricas o imprecisas; en segundo lugar, la remisión debe ser imprescindible a la vista de las necesidades de tutela del bien jurídico que se desea resguardar, cuya protección ha de ser técnicamente delimitada. Por último, pero no en importancia, el núcleo de la conducta típica y la pena, siempre habrán de estar consignadas en la ley penal; limitantes que el legislador ha observado dentro de su libertad de configuración en el proceso de producción de normas en abstracto, y que, en el caso de autos, han sido interpretadas correctamente, tanto por la Cámara como por el tribunal de juicio.
Ahora conviene analizar la relevancia penal de la conducta de la enjuiciada […], a la luz del principio de intervención mínima del derecho penal supra desarrollado, conforme al cual sólo tienen que ser considerados aquellos conflictos que resultan más lesivos para el orden social, y en el ámbito de defensa de los bienes jurídicos, por cuanto, protege de aquellos ataques más intolerables y más graves respecto de la conducta prescrita en la norma penal. En tal sentido, es menester que la conducta realizada y que se encaja en el tipo penal, tenga una lesividad representativa del objeto de tutela, sin ello, es decir sin comprobarse ese aspecto, la conducta no tiene relevancia penal.
En el caso sometido a casación se puede observar que desde el punto de vista de lo establecido en el artículo 9 literal g) del Reglamento General de la Ley Penitenciaria, que dice: "queda estrictamente prohibido a los visitantes (...) g) dinero en cantidades innecesarias", no se estipula qué cantidad es necesaria o innecesaria, como ya se indicó ut supra; sin embargo, para este tribunal lo conducente es determinar la trascendencia de la conducta de la procesada, por cuanto, la cantidad mínima de diez dólares que ésta portaba al ingresar a dicho centro penal, no representa una acción lesiva para el orden social ni se puede considerar que lesiona o pone en peligro bien jurídico protegido, resultando dicha conducta irrelevante desde la perspectiva del derecho penal en base al principio de intervención mínima del mismo.”
CONDUCTA CONSTITUYE DESOBEDIENCIA A UNA DISPOSICIÓN ADMINISTRATIVA CONTENIDA EN UN MEMORANDO Y DEBE SER SANCIONADA EN SEDE ADMINISTRATIVA Y NO PENAL
“Esta Sala es del criterio que no obstante, resultar el comportamiento de la encausada de la entidad expresada y que sobre la base del principio de mínima intervención no es el derecho penal el que tiene que reprochar su conducta, eso no significa que esta no tenga una sanción, para tal efecto, existe otro segmento del ordenamiento jurídico como es la normativa administrativa, encargada de corregir dicho accionar, en tal sentido, el ultimo inciso del artículo 9 del Reglamento General de la Ley Penitenciaria establece: El visitante que contravenga cualquiera de estas prohibiciones perderá su derecho de ingreso al Centro durante el tiempo que la Dirección del Centro determine, el cual no será superior a seis meses".
Por lo tanto, la conducta realizada por la procesada constituyó una desobediencia a una disposición administrativa contenida en un memorando según lo relacionado en el oficio número […], director Ad-honoren del Centro de Cumplimiento de Penas de ciudad Barrios, la cual debe ser sancionada conforme a lo previsto en el inciso último del artículo 9 del reglamento antes relacionado.
Como corolario de los argumentos anteriores, no procede acceder a la pretensión de la recurrente, sino que, la sentencia dictada en apelación debe mantenerse inalterable debido a que no se cometió el yerro denunciado, y la misma no ha generado un agravio a los intereses que representa la impetrante.”