TIPICIDAD
FORMULACIÓN CONSTITUCIONAL QUE IMPIDE AL
LEGISLADOR EL ESTABLECIMIENTO DE PROHIBICIONES PENALES SIN BIEN JURÍDICO
“A
efecto de resolver sobre el reclamo formulado por la recurrente en su escrito
de apelación, quien señala como único motivo la inobservancia del Art. 34 Ley
Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, en virtud que el juez
sentenciador decidió absolver al incoado G. C.; es necesario remitirnos a los
argumentos expuestos por el mismo en la sentencia recurrida, quien, entre otras
cosas, manifestó que la conducta típica que el legislador ha descrito como
punible consiste en la posesión o tenencia de semillas, hojas, florescencias,
plantas o parte de ellas o drogas ilícitas en cantidades menores a dos gramos,
siendo que con la prueba incorporada no cabe duda que estamos en presencia de
Cannabis Sativa, que según la experticia y el dicho del perito era una cantidad
de uno punto cinco gramos; con ellas se podían confeccionar tres cigarrillos,
que el valor comercial era de un dólar setenta y un centavos de dólar de los
Estados Unidos de América, que esta le fue decomisada al imputado SAMUEL
IGNACIO G. C., según el acta de captura y lo dicho por el agente captor; sin
embargo es necesario considerar, si con esta cantidad de droga no se afecta el
bien jurídico salud pública, para que goce de legitimidad del Derecho Penal, de
lo contrario estaría tipificando conductas sin bien jurídico, que sería lesivo
al principio de lesividad. Respecto a este punto la Sala de lo Constitucional
en el proceso 70-2006/71-2006/5-2007/15-2007/18-2007/19-2007.
Inconstitucionalidad, de las nueve horas del dieciséis de noviembre de dos mil
doce, dejó sentado en sus considerandos cual es el programa de Derecho Penal a
que nuestra legislación se circunscribe y no cabe duda que es a partir de la
protección de bienes jurídicos, de manera que sin bien jurídico no puede
existir delito, y lo que se está criminalizando en el Art. 34 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a
las Drogas, es la criminalización de todo el ciclo productivo del narcotráfico,
pero debe hacerse diferencia sobre aquellas conductas que supongan un grave riesgo
a terceros de aquellas otras que únicamente suponen un ejercicio de libertad,
aunque sea dañoso para el propio individuo que práctica esa actividad
arriesgada. Que se percibe como una conducta auto referente –es decir sin
posibilidad remota de poner en peligro a otros- y de alguien a quien en su
mayoría de edad y conforme a una decisión personal decide afectar su propio
ámbito de salud con relación al consumo de sustancias estupefacientes, no puede
considerarse un hecho relevante a efectos penales; así las cosas, al procesado
G. C. se le decomisó una bolsa pequeña de marihuana, que con esta se podrían
hacer tres cigarrillos, se le encontró en la bolsa del short que portaba,
mientras transitaba en la calle, sin ningún otro elemento que llevara a considerar
que esta fuera para trasladarla a posibles consumidores, por tanto en el
presente caso falta demostrar que dicha droga estaba preordenada al tráfico,
más bien estaba destinada para un probable autoconsumo, dadas las
características personales del sujeto, que es perteneciente a una pandilla, y
quien al momento de los hechos no presentó ningún obstáculo para su detención.
En consecuencia, debe descartarse la tipicidad de la conducta desarrollada por
SAMUEL IGNACIO G. C., y absolverse por el delito por el cual fue acusado, el
delito de Posesión y Tenencia regulado en el Inc. 1° del Art. 34 Ley Reguladora
de las Actividades Relativas a las Drogas, por no existir afectación a la salud
pública.”
CLASIFICACIÓN
DE LOS TIPOS PENALES
“Previo
a resolver sobre el fondo del punto cuestionado, esta cámara hace las
consideraciones siguientes:
Según
las características de la acción o las exigencias referidas al autor, los tipos
penales pueden distinguirse en delitos de resultado, de peligro y de mera
actividad; los primeros están integrados básicamente por la acción, la
imputación objetiva y el resultado, el cual consiste en la lesión de un
determinado objeto; en cuanto a los segundos, estos tipos penales no requieren
que la acción haya ocasionado un daño sobre un objeto, sino que es suficiente
con que el objeto jurídicamente protegido haya sido puesto en peligro de sufrir
la lesión que se quiere evitar. Los delitos de actividad, al contrario de los
de resultado, el tipo se agota en la realización de una acción que, si bien
debe ser lesiva de un bien jurídico, no necesita producir resultado material o
peligro alguno.”
TIPICIDAD, ANTIJURICIDAD Y CULPABILIDAD COMO CATEGORÍAS DELICTIVAS
“Asimismo,
existen tres categorías que convierten el comportamiento humano en delictivo,
que son tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, la primera de ellas es la
adecuación de un hecho cometido a la descripción que de ese hecho se hace en la
ley penal, puesto que solamente los hechos tipificados como delitos pueden ser
considerados como tales.
El
siguiente paso es la determinación de la antijuridicidad, es decir, la
constatación que el hecho producido sea contrario a Derecho, injusto o ilícito.
El término antijuridicidad expresa la contradicción entre la acción realizada y
las exigencias del ordenamiento jurídico, siendo que la misma no es un concepto
específico del Derecho Penal sino un concepto unitario, válido para todo el
ordenamiento jurídico, aunque tenga consecuencias distintas en cada rama del
mismo.
A
la simple contradicción entre una acción y el ordenamiento jurídico se le llama
antijuridicidad formal, la misma no se agota, sin embargo, en esta relación de
oposición entre acción y norma, sino que tiene también un contenido material
reflejado en la ofensa al bien jurídico que la norma quiere proteger. Se habla
en este caso de antijuridicidad material.
La
esencia de la antijuridicidad es la ofensa a un bien jurídico protegido por la
norma que se infringe con la realización de la acción. En la medida en la que
no se dé esa ofensa, no podrá hablarse de antijuridicidad, por más que aparente
o formalmente exista una contradicción entre la norma y la acción. La ofensa al
bien jurídico que constituye la esencia del juicio de antijuridicidad, puede
consistir en una lesión o en una puesta en peligro del mismo.”
IMPOSIBILIDAD DE IMPONER PENAS CUANDO
“La
lesión del bien jurídico es un concepto normativo, por tal razón no sólo debe
entenderse la destrucción o daño de un objeto material, sino también las
ofensas inferidas a bienes que de tipo ideal no tienen un sustrato material;
junto a la lesión, en el Derecho Penal se castiga también la mera puesta en
peligro, el cual es un concepto normativo que descansa en un juicio de
probabilidad de que un determinado bien pueda ser lesionado por el
comportamiento realizado, aunque después esa lesión no se produzca, siendo
necesario para establecer tal peligro, que el juzgador conozca la situación de hecho
en la que se realiza la acción que está enjuiciando, sepa además las leyes de
la naturaleza y las reglas de experiencia por las que se puede deducir que esa
acción pueda producir una lesión.
Lo
anterior es corroborado por la Sala de lo Penal de la Corte Suprema de
Justicia, en la sentencia bajo la referencia número 68-CAS-2007, de las doce
horas veintinueve minutos del dos de diciembre de dos mil ocho, en la que entre
otras cosas relaciona: “... La adecuación de un acto a la descripción legal
comporta la violación de la norma prohibitiva o preceptiva que presupone la
disposición penal. Pero esto no significa todavía que dicho acto sea
antijurídico. Estando conformado el ordenamiento jurídico, no sólo de
prohibiciones y mandatos, sino también de preceptos permisivos, es posible que
un acto típico no sea antijurídico. El legislador indica en el tipo legal todos
los elementos de los cuales se deduce, en todo caso, la específica naturaleza
prohibida del comportamiento delictuoso determinado. El tipo legal proporciona
de esta manera un indicio, una presunción iuris tantum de la antijuricidad. Por
lo anterior, el examen relativo a la antijuridicidad se refiere al análisis de
la antijuridicidad formal y antijuridicidad material respecto del hecho; así
como al análisis de si los acusados tenían permiso conforme a Derecho para
actuar de la forma en que lo hicieron o si se encontraban en circunstancias que
justificaran su comportamiento. De tal suerte que si bien el juicio de
tipicidad constituye un indicio de antijuridicidad (ratio cognoscendi), que
hace en principio suponer que la acción típica es antijurídica. Pero ello no es
así en todos los casos, pues se hace necesario analizar las circunstancias del
hecho para determinar si esa conducta típica era contraria al ordenamiento
jurídico (ratio essendi). En principio, se requiere que esa acción lesione un
bien jurídico y que esa lesión del bien jurídico no esté autorizada, permitida
o justificada por quien realiza la acción lesiva y típica. Ya el legislador ha
previsto en el Art. 3 del Código Penal el principio de lesividad del bien
jurídico...”.
El
Art. 3 Pn., establece “No podrá imponerse pena o medida de seguridad alguna, si
la acción u omisión no lesiona o pone en peligro un bien jurídico protegido por
la ley penal”.
Se
dice que el Derecho es el instrumento utilizado por la sociedad como protección
de varios de sus intereses, por lo que viene a ser un sistema de protección de
la sociedad frente al ataque de determinados bienes jurídicos, tales como la
vida, la libertad, la propiedad, etc.
Esto
además constituye un límite en cuanto a que si determinada conducta se
encuentra contemplada dentro de un tipo penal, debe valorarse si la misma
lesiona o pone en peligro el bien jurídico protegido, requisito sin el cual,
dicha conducta no adquiere relevancia penal; asimismo, sirve de instrumento a
efecto de extraer cuál es la razón de la existencia de un determinado delito y
qué es lo que pretende proteger, también sirve como criterio para decidir la
gravedad de la pena a aplicar, puesto que deben tomarse como parámetros la
naturaleza del bien jurídico protegido y la intensidad en que ha sido lesionado
para imponer una pena que sea proporcional a la conducta realizada.
El
principio de lesividad debe regirse por un aspecto fundamental, la exigencia
que el establecer conductas delictivas sea legítima, siempre que el tipo penal
esté sustentado sobre la tutela de bienes jurídicos relevantes para el Derecho
Penal, de ahí que, no todos los bienes jurídicos deben ser protegidos por el
Derecho Penal, ni tampoco puede ser tutelado de todas las formas de ataque,
sino únicamente cuando el interés tutelado sea valioso y la forma de ataque sea
de manera intensa, es por eso que la mera infracción normativa no supone la
concurrencia de un injusto penal, por lo que no es viable imponer penas cuando
la conducta transgresora de una norma jurídico penal no ha puesto en riesgo el
objeto de protección.
El
fundamento constitucional del principio de lesividad, puede ser extraído del
Art. 2 Cn., que garantiza la protección de determinados bienes significativos
-la vida, integridad física y moral, libertad, seguridad, trabajo, propiedad y
posesión, entre otros-, de lo que se erige una doble función de tutela, una en
cuanto a las personas, respecto de las ofensas que hagan a dichos bienes
jurídicos mediante la creación de normas que sancionen tales conductas y otra
en cuanto a las instituciones de poder del Estado que también quedan obligadas
a respetar tales derechos.”