ARBITRAJE

LA PRETENSIÓN DE NOMBRAMIENTO DE ÁRBITRO DE DERECHO ES IMPROPONIBLE, AL NO HABÉRSELE CONFERIDO A LA CÁMARA DE SEGUNDA INSTANCIA LA COMPETENCIA OBJETIVA EN EL CONVENIO ARBITRAL

“2.2) Sobre lo pretendido por dicho procurador, el punto a dilucidar estriba en determinar si procede acceder a la solicitud de nombramiento de árbitro de derecho, para resolver el conflicto suscitado con motivo de la ejecución del contrato referido.

2.3) Al respecto, se observa que las partes contratantes estipularon en la cláusula denominada “SOLUCIÓN DE CONFLICTOS”, contenida en el romano XVII de dicho contrato, que cualquier conflicto que surja con motivo de la interpretación o ejecución del contrato, se resolverá en primer lugar por arreglo directo entre las partes, de conformidad al procedimiento establecido en la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública; intentado y agotado el arreglo directo entre las partes, y si el litigio o controversia persistiere, el conflicto deberá ser sometido al arbitraje de derecho, el cual se constituirá y actuará conforme lo establece la Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje.

2.4) En concordancia con lo anterior, el Art. 25 de la Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje, o LMCA., determina que podrán someterse a arbitraje las controversias en las que el Estado y las personas jurídicas de derecho público son partes interesadas, siempre que versen sobre derechos disponibles y deriven de una relación jurídica patrimonial de derecho privado o de naturaleza contractual, como en el caso de autos.

2.5) En ese sentido, dado que el Estado se rige por normas de derecho público y su actuación está enmarcada en el principio de legalidad, en cuanto parte contratante, habiendo pactado el convenio arbitral, no es sujeto de privilegios, lo que guarda congruencia con lo estipulado en el Art. 38 LMCA.

Y es que el Estado, en materia de arbitraje, debe despojarse de sus tradicionales atribuciones contractuales, para situarse en semejantes condiciones con el particular con quien ha contratado. Así, el convenio arbitral es una expresión concreta de la voluntad del Estado por ponerse de igual a igual con su contraparte, sometiéndose al arbitraje como mecanismo alternativo de solución de controversias de carácter heterocompositivo, no siendo las partes en litigio quienes solucionan el conflicto, sino que lo hace un tercero de manera definitiva, renunciando al fuero judicial, lo que genera que la jurisprudencia se vaya tornando coherente con la naturaleza de esta modalidad de solución de conflictos de carácter privado; y ello obedece al esfuerzo por desprocesalizar el arbitraje y blindarlo de las interferencias indebidas del poder judicial.

2.6) En ese orden de ideas, las partes contratantes en el presente caso, por una parte el señor […] y por otro lado, el ESTADO DE EL SALVADOR, EN EL RAMO DEL MINISTERIO DE AGRICULTURA Y GANADERÍA, representado por el entonces señor Fiscal General de la República, expresaron su plena voluntad de sometimiento al arbitraje, en el contrato aludido, sin privilegios de ninguna índole.

En ese entendido, dicha facultad forma parte de la libertad de contratación o autonomía de la voluntad de las partes, quienes en relación a un derecho, pueden de mutuo acuerdo, desplazar la actividad juzgadora, hacia un tercero o terceros, quienes dirimirán el conflicto que entre aquellos haya surgido o pueda surgir en razón de un negocio o acto jurídico civil o mercantil entre los mimos.

Tal desplazamiento de dicha actividad hacia un tercero, por regla general se formaliza mediante el denominado convenio arbitral (Arts. 3 literal d, y del 29 al 32 LMCA.), que se constituye como la verdadera fuente de jurisdicción y competencia hacia ese tercero o terceros, que se denominan árbitros.

2.7) Ese convenio arbitral aludido, tiene entre sus efectos, uno negativo, y es que inicialmente la actividad juzgadora sobre un derecho, le corresponde exclusivamente al Órgano Judicial; sin embargo, mediante ese convenio arbitral, se extrae de la jurisdicción ordinaria la facultad de juzgar un objeto determinado, trasladando al árbitro o árbitros, la exclusiva jurisdicción y competencia para juzgar ese objeto especifico. Esa inhibición de juzgar de parte de la jurisdicción ordinaria es el efecto de la voluntad de las partes, quienes pactaron a efecto de dirimir su disputa, la institución del arbitraje.

Sin embargo, ese efecto negativo relacionado, no alcanza a la función de colaboración que tienen los jueces en relación al arbitraje, y es que por una parte, los árbitros no contienen entre sus facultades, el imperio o fuerza pública que si tienen por Constitución y por ley, los jueces ordinarios. Esta función de colaboración, va siempre encaminada a lo dispuesto por la ley en relación a los mismos, por el principio de legalidad, y comprende las funciones de integración, cooperación, control y de ejecución.

2.8) Particularmente, la solicitud de que nos trata, encuentra su amparo en la función de integración, regulada en el Art. 37 LMCA.

Dicho precepto establece que, en primer momento las partes podrán designar los árbitros de manera directa y de común acuerdo o delegar en un tercero, persona natural o jurídica, la designación parcial o total de los árbitros, y si no hubiere acuerdo entre las partes en su elección, cada parte elegirá uno y los dos árbitros designados elegirán un tercero, quien será el Presidente del Tribunal Arbitral.

Por su parte el Inc. 3º de la citada norma jurídica, determina que en el arbitraje con árbitro único si alguna de las partes estuviere renuente a la designación, o no hubiere acuerdo entre las mismas o si los dos árbitros o el tercero o terceros delegados no pudieren acordar la designación del que faltare, éste o éstos serán designados por el Centro de Arbitraje que corresponda, cuando se trate de arbitraje institucional o tratándose del arbitraje ad-hoc, por cualquiera de las instituciones arbitrales que estuvieren legalmente establecidas en el lugar del domicilio donde habrá de llevarse el arbitraje, a solicitud de cualquiera de las partes.

Y el inciso último del mencionado artículo, dice que el nombramiento del árbitro o árbitros podrá hacerse por las Cámaras de la Capital de la República con competencia en materia civil, las cuales nombrarán a personas con las respectivas credenciales, comprobadas en forma fehaciente.

2.9) En relación a dicho precepto legal, en la sentencia del proceso de inconstitucionalidad, clasificado bajo la Referencia 11-2010, pronunciada a las once horas con siete minutos del día treinta de noviembre dos mil once, la Honorable Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, ha sentado jurisprudencia relativa a la autoridad competente para la designación de los árbitros, estableciendo que con base en el principio de autonomía de la voluntad, a las partes se les permite conferir competencia a las referidas Cámaras de Segunda Instancia para que sean dichos tribunales los que designen qué árbitros habrán de integrar el tribunal arbitral. A causa de lo anterior, la colaboración que el referido tribunal judicial presta al sistema arbitral depende de que así lo hayan establecido los interesados dentro de los modos de ejercicio que ampara la facultad de resolver los conflictos por arbitramento. De esta manera, en ausencia de pacto expreso, la disposición legal que se aplicará para suplir la omisión de las partes de consignar las reglas relativas a la autoridad competente que habrá de designar a los árbitros será el Art. 37 Inc. 2° LMCA, y no el enunciado legal previsto en el 5° del citado precepto en mención. La razón que milita a favor de la adscripción del referido significado parte de lo que indica el inciso 1° del mismo artículo. En efecto, las partes pueden delegar en un tercero –persona natural o jurídica– la designación parcial o total de los árbitros. De ahí que, si el vocablo “tercero” se entiende como una expresión omnicomprensiva que abarca a cualquier entidad jurídica, los que suscriben el acuerdo arbitral pueden atribuirle funciones de integración a las mencionadas Cámaras de Segunda Instancia. En otros términos, las citadas Cámaras tendrán competencia para designar árbitros únicamente cuando así lo establezca el convenio arbitral. Cuando nada se diga al respecto, se aplicará en forma supletoria el Art. 37 Inc. 2° LMCA, en cuyo caso, dicha función de integración corresponderá al Centro de Arbitraje.

2.10) En concordancia con tal lineamiento jurisprudencial, al examinar la mencionada solicitud y la cláusula XVII del contrato referido, que se presenta como fundamento de la misma, se estima que esta Cámara no tiene competencia para acceder al nombramiento de árbitro, y es que en el contrato no se otorgan a este Tribunal facultades de función integradora, que como ya se ha dicho, debe ser conferida expresamente de mutuo acuerdo por las partes, ya que si nada se ha acordado al respecto, debe aplicarse lo dispuesto de manera imperativa en el Art. 37 Incs. 2º y 3º LMCA, en cuyo caso, dicha función de nombramiento de árbitro de derecho, corresponde al Centro de Arbitraje.

2.11) En tal sentido, el defecto que padece la presente solicitud de nombramiento de árbitro, imposibilita su conocimiento, por una parte, porque en consonancia con la jurisprudencia constitucional citada, no consta expresamente, ni existen elementos de juicio suficientes, como para que en virtud del convenio arbitral esta Cámara se arrogue competencia para proceder al nombramiento del árbitro solicitado, la cual constituiría su función de integración; como por otro, tampoco el derecho alegado por la mencionada parte encuentra una base jurídica-fáctica, ya que el Inc. 5º del Art. 37 LMCA., parte de la ingeniería contractual bajo el supuesto de atribución voluntaria de los suscriptores de un convenio arbitral, para que una Cámara de Segunda Instancia proceda a colaborar con la institución del arbitraje, en el sentido de la integración.

2.12) En virtud de lo anterior, debe señalarse que es facultad y deber del juzgador, examinar desde el inicio la pretensión contenida en una demanda o solicitud, pues cuando éstas adolecen de algún defecto, se configura un vicio absoluto que imposibilita la facultad de juzgarlas, que desemboca en el control jurisdiccional de improponibilidad, es decir, que la habrá, cuando el operador judicial luego de realizar el juicio de proponibilidad, determine que se encuentra absolutamente imposibilitado para conocer del fondo.

Así pues, nuestra legislación, en el Inc. 1° del Art. 277 CPCM., establece entre las causas de improponibilidad de la demanda, o en su caso de la solicitud, que el tribunal carezca de competencia objetiva.

Es pertinente acotar que uno de los fundamentos sobre el cual descansa la institución de la improponibilidad, es el ejercicio de las atribuciones judiciales implícitas que tiene a la base los principios de autoridad, eficacia, economía y celeridad procesal, cuyo fin es purificar el ulterior conocimiento de una demanda o solicitud, por lo que se ha facultado al Juzgador para que en su calidad de director del proceso, controle que la petición sea adecuada para obtener una resolución de mérito, por lo que la improponibilidad es una manifestación contralora de la actividad jurisdiccional.

III. CONCLUSIÓN.

Esta Cámara concluye que en el caso que se trata, la pretensión contenida en la solicitud es improponible, ya que adolece de un defecto que consiste en que este Tribunal carece de competencia objetiva en razón de la materia, para el nombramiento de árbitro de derecho, en virtud que las partes no confirieron dicha competencia a las Cámaras de Segunda Instancia en el respectivo convenio arbitral.

Consecuentemente con lo expresado, la aludida solicitud se debe de rechazar sin más trámite.”