MEDIDAS CAUTELARES
COMPETENCIA PARA DECRETARLAS
CORRESPONDE TANTO A LOS JUECES DE FAMILIA COMO A LOS JUECES DE PAZ
“El objetivo de la alzada interpuesta por la
licenciada Dina Vanessa Z. V., es determinar si se revoca o se confirma la
resolución pronunciada por el señor Juez Primero de Paz de Santa Tecla, que
declaró improponible la solicitud de medidas cautelares, previo a iniciar el
proceso correspondiente, así como las de protección solicitadas por dicha
profesional en su calidad de apoderada del señor [...], en relación al cuidado
personal y representación legal provisional del niño [...], a la fijación,
también provisional, de un régimen de comunicación y trato de éste con su
madre, señora [...] o [...] y a las medidas de protección a favor del
solicitante y de su grupo familiar, contenidas en los literales “a)” y “f)” del
art. 130 Pr.F.- Para ello, analizaremos los presupuestos jurídicos exigidos
para la procedencia de toda medida cautelar, tal como se expone a
continuación.-
Doctrinariamente se ha establecido que “las
medidas cautelares tienen por finalidad asegurar el resultado de la sentencia
que debe recaer en un proceso determinado para que la justicia no sea burlada,
haciendo imposible su cumplimiento” (Raúl Martínez Botos, Medidas
Cautelares, Buenos Aires, Editorial Universal, 1990, pág. 27); “Las
medidas cautelares tienden esencialmente a garantizar la eficacia de la
sentencia mediante una anticipación limitada de los efectos normalmente
derivados de sus ejecuciones” (c).- Así encontramos un sin número de
autores que establecen claramente que las medidas cautelares tienen como
finalidad garantizar la satisfacción de una pretensión concreta que se está
tramitando o que se pretende plantear (art. 75 Pr.F.).-
En ese sentido se afirma que las medidas cautelares
son decisiones judiciales, provisorias, discrecionales, mutables e
instrumentales, que tienen por objeto garantizar la integridad ya sea física
y/o moral de los miembros del grupo familiar, así como el resultado de un
proceso (art. 76 inc. 1º Pr.F.).-
Si bien existe el criterio de que para otorgar
medidas cautelares no es exigible una prueba robusta o acabada, no significa
que deben otorgarse en forma apresurada con la sola petición del interesado,
pues no es desconocido para los aplicadores de la ley que la doctrina también
ha establecido el fundamento y los presupuestos de admisibilidad que toda
medida cautelar debe cumplir y son los siguientes: a) la demostración de
verosimilitud del derecho invocado o "humo del buen derecho" (fumus
boni iuris); y b) el peligro en la demora (periculum in mora), de donde resulta
la necesidad y la urgencia de decretar la medida cautelar o de protección para
salvaguardar o garantizar la integridad ya sea física y/o psicológica de los
miembros de la familia en un determinado tiempo, es decir mientras dure el
trámite del proceso o mientras éste se inicia y hasta que se pronuncie la
sentencia definitiva y que garantice su cumplimiento.- De allí se pueden observar las características
de las medidas cautelares de ser jurisdiccionales, discrecionales, provisorias
e instrumentales.- Las medidas cautelares se decretan bajo la responsabilidad
del solicitante, pues el juzgador, parte del principio de que la información
que el interesado ha proporcionado en su escrito de petición como presupuestos
fundamentales de las medidas que solicita es verídica, caso contrario, sería
responsable por los daños y perjuicios que la medida causare.-
Al hacer una síntesis del caso en estudio,
advertimos que el señor [...], por medio de su apoderada, licenciada Dina
Vanessa Z. V., ha solicitado al señor Juez Primero de Paz de Santa Tecla, que
decrete las medidas cautelares siguientes: a) que confíe al padre, señor [...]
el cuidado personal provisional de su hijo [...], actualmente de 9 años de edad
y en consecuencia se ordene su localización a efecto de que le sea entregado;
b) que establezca provisionalmente a favor de la madre un régimen de
comunicación y trato para que se relacione con su referido hijo los días martes
y jueves de las 15 a las 19 horas, debiendo cumplir con la asistencia a las
terapias psicopedagógicas; asimismo que madre e hijo puedan compartir los fines
de semana cada 15 días desde las 10 horas del día sábado hasta las 16 horas del
día domingo, siendo la madre quien retire y entregue al niño en la casa del
padre; y c) que decrete a favor del señor [...] y de su familia las medidas de protección
contenidas en los literales “a)” y “f”) del art. 130 Pr.F. es decir: a) La
obligación a la señora [...] o [...] de abstenerse de todo acto molesto,
hostigante, persecutorio, intimidatorio, amenazante o cualquier otro que genere
perjuicio físico o psíquico al señor [...] y a cualquier miembro de la familia;
y f) la prohibición a la señora [...] o [...] visitar el hogar familiar y
lugares de trabajo o estudio u otros similares que frecuente algún miembro del
grupo familiar.- Medidas que han sido solicitadas como acto previo a la
interposición de una demanda de cuidado personal y de régimen de comunicación y
trato del niño en referencia, la cual el padre manifiesta promoverá contra la
madre de aquél, señora [...].- Dicha solicitud ha sido fundamentada, entre
otras disposiciones en el art. 75 Pr.F., que ordena que “Las medidas
cautelares se podrán decretar en cualquier estado del proceso, de oficio o a
petición de parte. Las medidas cautelares como acto previo, por regla general
sólo se decretarán a petición de parte, bajo la responsabilidad del solicitante
y cesarán de pleno derecho si no se presenta la demanda dentro de los diez días
siguientes a su ejecución. En este caso, el Juez tomará las medidas necesarias
para que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de
decretarlas.” (lo subrayado se encuentra fuera del texto legal);
medidas que como antes se ha señalado, fueron denegadas por el señor Juez
Primero de Paz de Santa Tecla, bajo la figura de la improponibilidad de la
solicitud, en virtud de lo cual, el padre de la niña por medio de su apoderada,
impugnó tal decisión, en base a los argumentos planteados en párrafos
precedentes; expresando la recurrente que el dictado de las medidas cautelares
y de protección solicitadas eran proponibles, porque del planteamiento que de
ellas ha realizado tiene cabida la tutela judicial reclamada, por lo que las
peticiones contenidas en los escritos debían sustanciarse facilitando el acceso
a la justicia de su representado, en especial por el interés superior del niño
[...] y en cumplimiento del Principio de Corresponsabilidad del Estado.-
Para el análisis del caso, se considerará la prueba
documental que obra en el expediente, relativa a la certificación del proceso
sustanciado en el Juzgado de la Niñez y Adolescencia de San Salvador, con
referencia JENASS-59-230-2016-J2C2 (fs. [...]), iniciado a petición de la
señora [...] contra el señor [...], cuya demanda fue presentada el 30 de
noviembre de 2016, con la finalidad de obtener judicialmente la autorización de
la salida temporal del país del niño [...] en compañía de la madre del 21 de
diciembre de 2016 al 10 de enero de 2017, con destino a la ciudad de Los
Ángeles California, Estados Unidos de América (fs. […]).-
Ahora bien, al examinar los motivos que tuvo el
señor Juez Primero de Paz de Santa Tecla para declarar improponible la
solicitud planteada por la licenciada Z. V. como apoderada del señor [...],
encontramos que para el expresado funcionario judicial debido a la naturaleza
del procedimiento invocado, los hechos alegados y la finalidad perseguida por
la recurrente, consideraba que ya habían sido resueltas por otra instancia
judicial y que por ello no podía implementarse un nuevo procedimiento; sin
embargo, al analizar los términos de la solicitud inicial de las diligencias se
advierte, que ésta es procedente, en primer lugar, considerando que de ninguna
manera en el proceso seguido por la madre del niño, señora [...], en el Juzgado
Especializado de la Niñez y Adolescencia de San Salvador, se han valorado los
hechos planteados en la solicitud de medidas cautelares y de protección que
fundamenta la misma, pues la demanda de autorización de salida temporal del
país del niño [...] que interpuso dicha señora, no tenía como pretensión el
cuidado personal provisional de éste por parte de sus progenitores, ni tampoco
que se estableciera un régimen de comunicación y trato entre la madre y su
hijo, como lo solicita en el caso que nos ocupa el padre de éste; sino que lo
que pretendía la madre era que se autorizara judicialmente la salida temporal
del país de su referido hijo, en vista de la negativa del padre de otorgarlo
voluntariamente; proceso que no resolvió el fondo de la pretensión por
considerar la señora Jueza Especializada de Niñez y Adolescencia de San
Salvador, que era improponible en razón de ser imposible la tramitación de lo
solicitado, lo cual devino debido a la incomparecencia del apoderado de la
señora [...] a la audiencia única señalada en dicho proceso (fs. […]).-
En virtud de ello, estimamos que el Juzgado
Especializado de la Niñez y Adolescencia de San Salvador no ha conocido sobre
el objeto de las presentes diligencias, ni ha decretado las medidas cautelares
y de protección que ahora solicita el señor [...], tendientes a obtener
provisionalmente el cuidado personal de su hijo, que se establezca entre la
madre y el niño un régimen de visitas determinado y se decreten medidas de
protección a favor del solicitante y de su grupo familiar; en tal sentido
estimamos que no existen razones jurídicas que impidan conocer de la solicitud
de fs. […], no siendo sostenible jurídicamente ni aceptable el criterio del
señor Juez Primero de Paz de Santa Tecla para rechazar la solicitud de medidas
cautelares y de protección bajo la figura de la improponibilidad como lo hizo,
pues no han sido propuestas ni resueltas en otra instancia judicial, tomando en
cuenta que la petición de localización del niño [...] formulada por la
licenciada Z. V. tampoco fue otorgada por el Juzgado Especializado de la Niñez
y Adolescencia, ni se tiene conocimiento que ha esta fecha haya sido ordenada
por el ente administrativo, al cual se certificó esa petición, es decir, la
Junta de Protección de la Niñez y Adolescencia, por medio de la Sub Dirección
de Defensa de Derechos Individuales (fs. […]), cuya función primordial es la
protección de los derechos de las niñas, niños y adolescentes en el ámbito
local (art. 159 LEPINA).- En tal sentido consideramos que la medida de
protección de localización del niño [...], ha sido solicitada como consecuencia
de la medida de cuidado personal y representación legal provisional pedida por
el padre en el caso que nos ocupa.- En segundo lugar, consideramos pertinente
expresar que esta Cámara ha sostenido que es también competencia de los
Juzgados de Paz, el conocimiento de la petición de medidas cautelares como acto
previo a la promoción de una demanda, en virtud de la competencia determinada
por la ley adjetiva familiar en el art. 206 el cual fue modificado según
reformas a la Ley Procesal de Familia aprobadas mediante el Decreto Legislativo
N° 767 de fecha 23 de junio de 2011, publicado en el Diario Oficial del 20 de
julio de 2011, las cuales entraron en vigencia el sábado 29 de julio de 2011,
el cual, en la actualidad, literalmente dice así: “Art. 206.- Los
Jueces de Paz conocerán en materia de familia de las siguientes diligencias: a)
De las audiencias conciliatorias sobre: 1) El cuidado personal y el régimen de
comunicación y trato de las niñas, niños y adolescentes. 2) La fijación de
cuota alimentaria. 3) La liquidación del régimen patrimonial del matrimonio. b)
DECRETAR MEDIDAS CAUTELARES, ESPECIALMENTE LAS DE PROTECCIÓN RESPECTO DE
CUALQUIERA DE LOS MIEMBROS DE LA FAMILIA. c) La ejecución de los acuerdos
conciliatorios y resoluciones sobre las materias relacionadas. d) La práctica
de cualquiera diligencia que les encomienden los Tribunales de Familia.”(lo
escrito con letras mayúsculas y negritas se encuentra fuera del texto legal).-
De conformidad con la disposición transcrita, en el
literal “b)” se establece que los Jueces de Paz tienen competencia en materia
de familia para decretar medidas cautelares para la protección de los miembros
de la familia y si conforme al art. 75 Pr.F. las medidas cautelares como acto
previo al inicio de un proceso de familia se decretan a petición de parte y
bajo la responsabilidad de ésta, cuya duración es de diez días, es lógico
interpretar que no solamente los Jueces de Familia pueden decretarlas, sino que
también los Jueces de Paz tienen competencia para hacerlo.- Que en el presente
caso, al pretender el señor [...] plantear en el Juzgado de Familia competente
una demanda de cuidado personal y de régimen de comunicación contra la señora
[...], en relación al hijo de ambos, el niño [...], los Magistrados de esta
Cámara interpretamos que es procedente que solicitara al señor Juez Primero de
Paz de Santa Tecla, quien se encontraba de turno al momento de presentar la
solicitud de medidas, como acto previo a aquel proceso, para que dictara las
medidas cautelares o de protección que aseguren provisionalmente los efectos de
la sentencia que se pueda pronunciar en el proceso de familia.- Es decir que la
facultad concedida por el legislador a los Jueces de Paz en el literal “b)” del
art. 206 Pr.F. para decretar medidas cautelares, integra lo dispuesto en el
art. 75 Pr.F., es decir, tienen la facultad de dictar tales medidas como acto
previo al inicio de un proceso de familia, siendo que las dos disposiciones
legales citadas guardan una completa y total armonía y que forman parte del
acercamiento de la justicia al lugar de residencia de los usuarios del sistema
judicial en el momento en que son necesarias; especialmente en el caso en
particular, cuando el Juzgado Primero de Paz de Santa Tecla se encontraba de
turno en fechas de vacaciones de fin de año; asimismo tomando en cuenta que en
el Juzgado Especializado de la Niñez y la Adolescencia que conoció sobre la
demanda de autorización de salida del país del mencionado niño, no resolvió de
ninguna manera sobre su cuidado personal y régimen de comunicación y trato
provisionales, pues no era la pretensión ventilada en esa Instancia en aquel
proceso, como tampoco las medidas de protección solicitadas en base al art. 130
“a” y “f” Pr.F.-
Aunado a lo anterior, es de hacer notar que el
señor [...], manifiesta que lo que pretende con las medidas cautelares y de
protección de las cuales conocemos, es que la autoridad judicial competente le
confíe el cuidado personal y representación legal en forma provisional de su
hijo [...], que constituyen elementos de la autoridad parental, cuyo derecho
está siendo ejercido por el progenitor y que reclama por medio de su apoderada,
invocando como fundamento legal el art. 75 y 130 lit. “b” Pr.F. y
consecuentemente para la efectividad de esa medida, pide que se ordene la
localización de su hijo, a fin de que sea entregado a su padre para su
protección y cuidado; ya que el niño se encuentra de hecho con la madre, desde
el 14 de noviembre de 2016, según también lo manifestó la madre en la demanda
que ella presentó en el Juzgado Especializado de la Niñez y Adolescencia, tal
como consta a fs. [...] (párrafo 3°); que la madre tiene en la actualidad al
niño, en virtud de que el padre le permitió que se relacionara con ella,
mientras se encontraba de visita en nuestro país, siendo que según lo expresa
el padre, él ha tenido bajo su exclusivo cuidado al niño desde el mes de agosto
de 2012, cuando la madre de éste, señora [...], emigró hacia Estados Unidos de
América, quedando su hijo con él y familia paterna.-
De ello, afirmamos en primer lugar, que uno de los
objetivos que persigue el señor [...], en el caso que nos ocupa no corresponde
al planteamiento del conocimiento del proceso sometido al Juzgado Especializado
de la Niñez y la Adolescencia, respecto a la demanda promovida por la señora
[...] con la que pretendía la “autorización temporal de la salida del país” de
su hijo [...], ante la negativa de su progenitor de otorgar voluntariamente
dicha autorización, demanda que fue declarada improponible en la audiencia única
celebrada a las 11 horas del día 12 de diciembre de 2016, según consta del acta
de fs. […]; que en el aludido proceso tampoco fue conocida la petición
formulada por la licenciada Z. V. en el escrito de fs. […], respecto a la
localización del niño, pretendida por su padre, tal como consta de la
certificación de la resolución de las 08 horas 30 minutos del día 23 de
diciembre de 2016 (fs. […]), por considerar la funcionaria judicial que no era
su competencia resolver sobre esa medida, por lo que, ordenó que se certificara
el aludido escrito a la Subdirección de Defensa de Derechos Individuales para
el conocimiento de la Junta de Protección competente que posibilitara la
localización del niño [...] y determinara la existencia o no de vulneraciones a
sus derechos individuales; localización de la cual a la fecha no se ha
informado, por parte de la recurrente, que exista resolución alguna por parte
del referido ente administrativo; que no obstante ello, esta Cámara deberá
resolver sobre la misma por ser objeto del recurso de apelación que se
encuentra relacionado con la medida cautelar de cuidado personal y
representación legal provisional peticionada, cuyo objeto es efectivizar o
ejecutar la medida sobre dicho cuidado.”
PRESUPUESTO PARA OTORGAR EL CUIDADO PERSONAL A
FAVOR DE MENORES DE EDAD, DE FORMA PROVISIONAL
“MEDIDA CAUTELAR DE CUIDADO PERSONAL PROVISIONAL.
El cuidado personal como parte de la Autoridad
Parental, es el elemento material o el ámbito personal, que comprende el
deber-facultad de los progenitores de proteger a sus hijos, educarlos y
procurarles el desarrollo óptimo de su personalidad, en los aspectos físico,
intelectual, emocional y afectivo, en el que también se incluye el deber de
orientación y corrección adecuada y moderada (art. 215 F.).-
Los arts. 211 F. y 18 y 27 de la Convención sobre
los Derechos del Niño, establecen que son ambos progenitores los responsables
de velar por la crianza de sus hijos y de proporcionarles todo lo necesario
para su óptimo desarrollo, por lo que en cumplimiento de esa natural obligación
ejercen de consuno las facultades y deberes derivados de la relación filial
durante la normal convivencia de los progenitores.- La dificultad se presenta, en la
mayoría de casos, cuando los progenitores hacen vida por separado y no existen
acuerdos óptimos respecto a quién de los padres ejercerá el cuidado personal de
sus hijos, por lo que a petición de cualquiera de ellos o de ambos deberá ser
decidido por el Juez de Familia de acuerdo a los elementos de juicio que al
efecto se hubieren aportado y que le fije el convencimiento de que la decisión
que adoptará garantizará realmente el bienestar e interés de los hijos.-
En ese sentido el art. 216 F. establece que de no
mediar acuerdo entre los padres o ser éste atentatorio al interés del hijo, el
Juez de Familia confiará su cuidado personal al progenitor que mejor garantice
su bienestar, tomando en cuenta su edad y las circunstancias de índole moral,
afectiva, familiar, ambiental y económica que concurran en cada caso; que se
oirá al hijo si fuere mayor de doce años y en todo caso al Procurador General
de la República, quien fundamentará su opinión en estudios técnicos.- De modo
que los presupuestos a establecer en casos de cuidado personal son la idoneidad
de quien lo pretende y la falta de idoneidad del padre o madre a quien se
demanda, sin dejar de lado la edad del hijo, demostrando en el proceso los
hechos en concreto que se invocaron en la demanda y que sirven de fundamentó a
la pretensión y en su caso la reconvención, para que en base a ellos se decida
sobre dichos extremos, tomando en cuenta los parámetros que la disposición
legal citada enumera, tales como: a) las condiciones personales del padre y de
la madre que garantice mejor el bienestar de los menores; b) la edad de los
menores; c) las condiciones de índole moral, afectiva, familiar, ambiental y
económica que concurran; d) el principio de unidad filial, que consiste en que
los hermanos deben permanecer juntos; y e) la opinión de los menores.- Si bien
el caso en estudio no se refiere a un proceso de cuidado personal, el padre ha
solicitado éste provisionalmente como medida de protección, previamente a su
promoción, por lo que para decidir al respecto se deben tomar en cuenta tales
presupuestos legales de acuerdo a los hechos planteados por el peticionario y a
los medios de prueba ofrecidos, tomando en cuenta que son decretadas bajo su
responsabilidad, de conformidad al art. 75 Pr.F.-
El art. 9 de la Declaración de los Derechos de Niño
y el Art. 16 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, establece
que: “Todo niño sea cual fuere su filiación, tiene derecho a las
medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su
familia, de la Sociedad y del Estado. Todo niño tiene derecho a crecer al
amparo y bajo la responsabilidad de sus padres; salvo circunstancias
excepcionales, reconocidas judicialmente, el niño de corta edad no debe ser
separado de su madre.”.- En ese mismo sentido, también cabe señalar el
concepto doctrinario que sostiene que a falta de acuerdos entre los padres
sobre el cuidado personal de los hijos, resulta aconsejable el mantenimiento
del "status quo" existente al tiempo de la promoción de la demanda,
especialmente si de hecho uno de los cónyuges ha venido cuidando de los niños
(as) por un tiempo prolongado, salvo que esa situación haya sido creada por el
engaño o la violencia de uno de los esposos, o sea perjudicial para los (as)
menores. (Augusto César Belluscio, Ediciones De Palma, Buenos Aires, 1998, 6°
edición, tomo I, pág. 409) (letras negritas son propias).-.- Lo anterior sirve
de fundamento para expresar que los hijos se adaptan a las costumbres, a la
rutina y al ambiente familiar donde crecen y desarrollan, estableciendo lazos
afectivos con las personas con las que convive, por lo que si no se advirtiere
algún tipo de peligrosidad o riesgo para su integridad personal, es conveniente
que continúen en el lugar, en el ambiente y bajo el cuidado personal del
progenitor con el que ha permanecido, en este caso al lado del padre, con quien
el niño, según los estudios psicológicos que se le han practicado y que constan
en el expediente de la pieza principal, ha tenido un apego significativo,
siendo importante resaltar que en el informe de evaluación psicopedagógica
agregado de fs. 80 al 93, se destaca que es el padre la figura que el niño
[...], más admira, aunado a la manifestación consignada en el referido informe
siendo la siguiente:“Que a él le gusta vivir con su papá, que no sabe si le
gustaría vivir en Estados Unidos cuando este grande o quedarse en su país
actual de residencia, que desea solo ir a visitar a su mamá durante sus
vacaciones, ya que la extraña, la quiere le gustaría verla porque le regala
cosas y juguetes.”;situación que es consecuente con la narración de los
hechos de la solicitud, en la que se expresa que el niño [...] desde su
nacimiento fue cuidado por ambos progenitores, pero con mayor protagonismo e
incidencia por el padre, quien ha velado por su salud y bienestar, quien
asegura haberlo llevado, a tratamiento especializado para atender y superar
“Trastorno de Lenguaje Expresivo” con el cual fue diagnosticado, por la
facultativa R. M. A., licenciada en Educación Especial y Terapista de Lenguaje,
tal como se ha demostrado con la constancia de fecha 20 de enero de 2012,
agregada a fs. […].-
Como se expuso en párrafos anteriores, uno de los
parámetros que debe analizarse en el caso en estudio, es la edad del niño
[...], quien según su certificación de partida de nacimiento agregada a fs.
10es de9 años de edad, de los cuales desde hace más de cuatro se encuentra bajo
el cuidado personal de su padre, es decir, que desde el mes de agosto de 2012,
ha permanecido bajo el cuidado personal del padre, constituyéndose éste su
statu quo; lo cual se afirma a partir de los informes psicológicos y sobre el
tratamiento expedidas en el año 2016, así como de la valoración sobre la
documentación agregadas de fs. […], referentes a las constancias de estudio del
niño expedidas por las autoridades del colegio [...] y del […], así como por
las Especialistas que lo han atendido en el tratamiento de Lenguaje Expresivo,
en las que se destaca que es el padre el responsable de su hijo ante dichos
centros de estudios y en el respectivo tratamiento que el mismo ha procurado
para el niño, a efecto de que pueda superar las dificultades de lenguaje y
estado psicológico, constancias que han sido expedidas en los años 2012, 2013 y
2016 y la constancia de fs. […] sin fecha; todo lo cual hace referencia a que
el niño ha estado bajo su cuidado personal.- Por otra parte, se advierte que la
señora [...] en la demanda presentada en el Juzgado Especializado de la Niñez y
Adolescencia, reconoció que en el mes de agosto de 2012, había emigrado a la ciudad
de Long Beach, Estado de California, Estados Unidos de América, separándose
temporalmente de sus cuatro hijos, incluyendo al niño [...], por haber
contraído matrimonio con el señor [...] el 09 de abril de 2011 y que al formar
hogar en la residencia habitual con su cónyuge había tomado la decisión más
difícil y emocionalmente dolorosa de su vida, mientras a sus hijos se les
resolvía favorablemente el otorgamiento de sus respectivas visas de inmigrantes
y la autorización de residencia en dicho país; asimismo en esa demanda la madre
por medio de su apoderado, expresó que al momento de su partida hacia los
Estados Unidos de América el niño [...] quedó bajo la responsabilidad y cuidado
directo de una hermana mayor de éste, de nombre [...] con el apoyo de los abuelos
y demás familia materna y que al emigrar ésta a dicho país, el niño se trasladó
a vivir con su padre desde el mes de julio de 2016, sin embargo de esta
situación no se advierte prueba alguna en el proceso, por el contrario, con la
documentación relacionada se establece liminarmente que ha sido el padre quien
ha tenido a su hijo bajo su cuidado personal y que desde que se encuentra con
la madre ha interrumpido la atención en el tratamiento de lenguaje al que se
había sometido cuando estaba bajo la responsabilidad del padre.-
Se trae a colación que el niño [...], cuenta con 9
años de edad, quien en el proceso seguido en el Juzgado Especializado de la
Niñez y Adolescencia de San Salvador, fue escuchado por la señora Jueza, tal
como consta de la certificación del expediente número JENAS.S. 50-230-16-J2C2 y
del acta agregada a fs. […], en la que manifestó lo siguiente: “…que
pasó a tercer grado en el Colegio [...], actualmente se encuentra de vacaciones
y no asiste a ningún curso (sic) de actividades extracurriculares, afirmas
(sic) que vive actualmente con su mamá, la señora [...], eso desde el mes de
noviembre que ella vino al país, pero ella lo llevará a Estados Unidos, antes
de eso vivía con su papá el señor [...] y su abuelita […], aunque cuando era bebe
vía con sus dos papás. Afirma que su mamá lo quiere llevar a Estados Unidos de
Norte América y su deseo es realizar ese viaje, pero su papá no le da permiso
porque cree que su mamá se lo llevará a vivir a ese país, pero afirma que no es
así porque ella –refiriéndose a su mamá- ya le mostró el documento con el cual
regresara, el cree que si va a regresar y es por eso que desea viajar, además
quiere ver a sus hermanas […] quien es de veintidós años, y […], quien es de
veinte años, además el niño [...] desea conocer los Estados Unidos de Norte
América, explica que él no ha viajado fuera del país. Afirma que no ha hablado
con su papá sobre su deseo de viajar, porque él no quiere, y eso lo hace sentir
triste. Se deja constancia que al hablar sobre ese punto hay un cambio de
expresión en su rostro. Afirma que le va bien en el colegio. Señala que su
relación con su papá es “buena”, se siente feliz, y él lo lleva a pasear, él lo
cuida “bien” le da de comer “mucho”, salen a pasear y a jugar. La relación con
su mamá es “buena”, comparten con su otro hermano […] quien es de diecinueve
años, juegan, le da de comer; señala que dicho joven no vive junto con su mamá,
sino con su papá, de quien desconoce el nombre. Su proceso escolar lo inicia
hasta el día dieciséis de enero y no tendría ningún inconveniente, porque
regresará al país el día diez de enero, no sabe qué día saldrá de viaje, pero
cree que “en estos meses se puede ir, aclara que es posible que viaje en el
presente mes de diciembre”. Sabe que su mamá vive en Estados Unidos con su
novio, quien se llama “[…]” cree que a él no lo conoce, solo lo ha visto por
fotos, tampoco ha conversado con él por ningún medio. Señala que cuando su mamá
vive en Estados Unidos se comunica por mensajes de redes sociales, ya que él tiene
teléfono celular, también hablan a través de ese teléfono, al igual que sus
hermanas. Señala que extraña a sus hermanas, cree que no se sentirá “raro” de
pasar las vacaciones con el novio de su mamá, aunque no lo conozca. Señala que
le puede dar miedo viajar en el avión, pero como viajará con su mamá, esto no
es grave. Finalmente reitera que su deseo es estar con su mamá durante el
período de navidad y fin de año, aclara que con su papá compartirá su
cumpleaños que es el veintiséis de enero de dos mil diecisiete.” (lo
subrayado es propio).-
De la escucha del niño [...] debemos valorar su
manifestación y su sentir de querer relacionarse con su madre y hermanas
durante el período de vacaciones, pero regresar al lado del padre, con lo cual
se vislumbra apego hacia la figura paterna y según consta en el test
psicológico agregado a fs. […], ha manifestado “Yo me encuentro bien en
compañía de: “Mi papá”, Asimismo cabe destacar que según lo expresó el niño en
la audiencia en la que fue escuchado por la señora Jueza Especializada de la
Niñez y Adolescencia, durante la estadía de la madre en el extranjero ha
mantenido comunicación con ella vía telefónica y por medio de las redes
sociales, lo cual significa que el padre no ha obstaculizado la relación entre
ellos, lo que también se reafirma al permitir que el niño se relacionara con la
madre desde el momento en que ella visitó el país en el mes de noviembre de
2016; todo lo cual describe la apertura que tiene el señor [...] para que la
relación de su hijo con la madre se desarrolle en el interés superior del niño;
actitud que abona para considerar en este momento, que el referido señor ha
garantizado el derecho del niño a relacionarse con la madre y estimar la
petición de que se le confíe a él el cuidado personal y representación legal
provisional de su hijo, tal como lo ha pedido; pues en contraposición a esa
actitud, encontramos que la señora [...], durante el tiempo que ha tenido
consigo a su hijo, manifestando el padre que le ha ocultado su ubicación
geográfica, no ha procurado que éste mantenga una relación abierta y fluida con
su padre, al grado de que él ignora el lugar donde se encuentra su hijo, sin la
posibilidad de comunicarse abiertamente vía telefónica con éste, por tener
muchas veces apagado su teléfono celular, más aún no se advierte una
comunicación entre los progenitores, especialmente por parte de la madre del
niño hacia el padre de éste, a efecto de informarle la ubicación y las
condiciones en que se encuentra su hijo; situación que no solo violenta injustificadamente
el derecho del niño [...] de comunicarse y relacionarse con su padre, sino
también el derecho de éste a conocer el paradero y el bienestar de su hijo.-
Es de hacer notar que en pretéritas sentencias se
ha sostenido que la corta edad de los hijos por sí misma no constituye un
elemento inamovible para confiar el cuidado personal de éstos a la madre, pues
de lo contrario la norma sería desigual para con ambos progenitores y por ello
discriminatoria para el padre y debemos de recordar que en condiciones
normales, por el principio de igualdad en el ejercicio de los deberes y
facultades que impone la autoridad parental a ambos progenitores, el cuidado
personal y demás elementos que la constituyen corresponde a tanto al padre como
a la madre; si bien la corta edad de los hijos, conlleva a situaciones de apego
directo con la madre, pues psicológica y emocionalmente existe una conexión
entre ellos, que viene conectada desde la gestación y el amamantamiento, ello
no quiere decir que sea el único elemento a evaluar al momento de confiar el
cuidado personal de un niño o niña de corta edad, pues hay casos que rompen con
esa regla.-Que en el caso en estudio, el niño [...] cuenta con 9 años de edad,
por lo que no es considerado de corta edad, como si lo es un niño lactante, por
lo que para decidir sobre el dictado de la medida de cuidado personal y
representación legal provisional se han valorado liminarmente los medios de
prueba que obran en autos y lo manifestado por el niño a la señora Jueza
Especializada de Niñez y Adolescencia, conforme a su desarrollo evolutivo de
sus facultades y el conocimiento de su realidad familiar; con los que se ha
establecido que el status quo que ha mantenido el niño [...], ha sido al lado
de su padre en este país, en razón de que la madre se encontraba residiendo en
Estados Unidos de América, como ella misma lo reconoció en la demanda que
promovió ante el Juzgado Especializado de Niñez y Adolescencia, con el objeto
de que se autorizara la salida temporal del país del niño, no obstante afirmar
a fs. […] que en el mes de octubre del año 2016 le fue otorgada al niño [...]
su visa de inmigrante y que su hijo se encontraba bajo su cuidado directo desde
el 14 de noviembre de 2016.- Sobre este punto cabe acotar que el derecho-deber
de los hijos menores de edad de relacionarse con ambos progenitores es uno de
los más importantes y trascendentales para la vida y su normal desarrollo
biopsicosocial, pues es una relación intrínseca, que llena necesidades
afectivas, emocionales y espirituales, que constituyen pilares esenciales en la
formación de los hijos, que conduce a una realización en todos los aspectos del
ser humano; incluso la ley determinó que ninguno de los progenitores podría
impedir tales relaciones y tratos, a no ser que a criterio del juez se
estimaren contrarios al interés del hijo, pero si no lo fueren, el juez tomaría
las medidas que mejor protejan tal interés; derecho que es reconocido en el
art. 79 de la Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia, que
dispone que “Las niñas, niños y adolescentes, tienen el derecho a
mantener con su madre y padre las relaciones afectivas y el trato personal que
favorezca el normal desarrollo de su personalidad, aun cuando éstos estén
separados, salvo cuando ello sea contrario a su interés superior.”.-
Sobre los derecho y deberes que la legislación
familiar concede a los padres, cuyo antecedente fue establecido por el
anteproyecto del mismo elaborado por la Comisión Revisora de la Legislación
Salvadoreña (CORELESAL), en cuya página 410 se establece que: “Dos son los
propósitos que se evidencian en este capítulo.- Primero reconocer que los hijos
por su condición de tales, tienen unos derechos propios que deben ser
respetados, no sólo por los padres sino por la colectividad y el Estado; y
segundo señalarles deberes a cumplir como sujetos activos de la relación
paterno filial”.- Es decir que no queda a voluntad de las partes el cumplir o
no con las obligaciones que la legislación ha establecido, así como tampoco
disponer caprichosamente de los derechos que corresponden de manera exclusiva a
sus hijos.-
Consideramos en el caso en estudio que la madre ha
abusado de los derechos que la autoridad parental le otorga, ya que desde la
fecha en que el padre le dio al niño [...] para que se relacionara con ella en
este país, el 14 de noviembre de 2016, dicha señora ha obstaculizado el
contacto del niño con su padre, debiéndose tomar en cuenta que para el
desarrollo espiritual, social y personal de todo niño es necesario el estímulo,
apoyo y amor de ambos progenitores, lo cual no está ocurriendo en el presente
caso, ya que el mencionado niño está sufriendo una separación obligada de su
entorno paterno por una decisión arbitraria de la madre.-
Por los motivos expuestos, consideramos que, no
obstante en la actualidad no se tenga una dirección completa o exacta de la
señora [...], no por ello debe dejar de conocerse del caso planteado por el
padre solicitante, quien lo hace para velar por el bienestar de su hijo; siendo
imperativo que se continúen con los trámites legales necesarios para resolver
de una manera definitiva el ejercicio de la autoridad parental y demás derechos
que la ley establece a favor del niño en un proceso de familia o aún la
intervención de otras instancias en aplicación a Convenios Internacionales que
pudieran ser solicitadas por el padre.-
Es necesario mencionar que los progenitores y sus
familiares están en la obligación de no afectar la psiquis de los niños y niñas
respecto a la relación que mantendrá con ambos, evitando utilizarlos para
dañarse recíprocamente o para demostrar una relación de poder, pues estas
actitudes causan heridas emocionales difíciles de sanar en los hijos e hijas,
las cuales deben erradicarse en su totalidad con la finalidad de propiciarles
un ambiente adecuado y positivo para su desarrollo, siendo éste el objetivo en
común que deben procurar ambos progenitores, lo que se convierte también en una
obligación que les impone la autoridad parental y les exige asumir una
perspectiva o una dinámica interpersonal diferente a la que han mantenido como
progenitores, dirigida al bienestar de su hijo, dejando de lado intereses
personales.-
En virtud de lo anterior y advirtiendo que el fin
de las medidas cautelares es precisamente garantizar en su conjunto los
derechos de los miembros de la familia y evitar que se causen daños graves o de
difícil reparación a las partes, antes de emitir una sentencia definitiva (art.
76 inc. 1º Pr.F.), consideramos que en el presente caso concurren los
presupuestos básicos para acoger la solicitud de fs. [...].-
Por lo que en base a la motivación expuesta y a los
arts. 75 Pr.F. los suscritos Magistrados estimamos que es procedente dictar la
medida cautelar de cuidado personal y representación legal provisional del niño
[...], a su padre, señor [...], bajo su responsabilidad, la cual permanecerá
vigente por diez días contados desde el siguiente de su ejecución, aclarando
que si en ese plazo no se presenta la demanda correspondiente la medida cesará
de pleno derecho.- En consecuencia, a fin de efectivizar la medida cautelar
relacionada, esta Cámara ordenará la localización del mencionado niño a efecto
de que sea entregado a su padre, señor [...], en consecuencia quedará facultado
el señor Juez Primero de Paz de Santa Tecla para ordenar todas las diligencias
necesarias para el cumplimiento de la medida de localización y la entrega del
niño a su padre.”
PRESUPUESTOS PARA OTORGAR UN
RÉGIMEN DE COMUNICACIÓN, TRATO Y ESTADÍA
“MEDIDA DE RÉGIMEN DE COMUNICACIÓN Y TRATO.-
El art. 217 F. dispone que: “El padre y la
madre, aunque no convivieran con su hijo, deberán mantener con él las
relaciones afectivas y el trato personal que favorezca el normal desarrollo de
su personalidad. Cuando sea necesario el Juez podrá regular el tiempo, modo y
lugar que para ello se requiera. Quien tuviere el cuidado personal del hijo no
podrá impedir tales relaciones y trato, a no ser que a criterio del Juez se
estimara contrario al interés del hijo. Si no lo fueren el Juez tomará las
medidas que mejor protejan tal interés. También tienen derecho de comunicación
con el hijo los abuelos, los parientes y otras personas que demuestren un
interés legítimo, siempre que esto no resultare perjudicial a la salud física y
mental de menor.” (lo subrayado es propio).-
En el caso en particular, el señor [...], por medio
de su apoderada, ha solicitado la medida cautelar de establecer un régimen de
comunicación y trato entre la madre y su hijo, en los siguientes términos: los
días martes y jueves desde las 15 horas hasta las 19 horas de ese mismo día,
debiendo regresarlo al hogar del niño, es decir al hogar paterno; obligándose a
la madre a llevarlo a las terapias psicopedagógicas en las cuales el niño ha
trabajado desde octubre de 2016 y los fines de semana cada 15 días, desde las
10 de la mañana del día sábado hasta las 16 horas del día domingo de ese fin de
semana, debiendo recogerlo y regresarlo en casa del padre.- Si bien, a este
momento se desconoce la manifestación de la señora [...], respecto al horario
de comunicación propuesto por el padre para que se relacione con su hijo, es
dable, que al confiarle a él el cuidado personal y representación legal
provisional de su hijo, se ordene como medida de protección el régimen de
comunicación y trato indicado, a fin de garantizar la relación y la
comunicación de madre e hijo, durante la vigencia de aquella medida; todo lo
cual beneficia al desarrollo integral de [...], en cumplimiento a la normativa
familiar y de niñez que aseguran tales derechos del mencionado niño-
Idealmente concebimos que la relación entre los
padres con sus hijos debería de ser muy cercana, significativa y estrecha, sin
embargo cuando existen conflictos entre los progenitores y viven separados, en
muchos casos la relación puede ser limitada y en otros peores nula, debido a
las conflictivas relaciones que los progenitores adoptan y por su incapacidad
de desvincular sus diferencias personales de la relación parental con sus
hijos, la cual afecta y trae consecuencias negativas en la formación integral
de los niños, niñas y adolescentes, a quienes debe procurárseles una normal
comunicación con el padre o con la madre no custodio, a fin de fomentar una
relación afectuosa entre ellos.- Esa relación, en un ambiente natural que
involucre atención y orientación a los hijos, así como la participación en
actividades de recreación y esparcimiento, traerá consecuencias positivas en el
desarrollo de la personalidad de los hijos y en la identificación con sus
progenitores, la cual es de suma importancia desde los primeros años de vida de
una persona.- Tan importante es garantizar a los niños, niñas y adolescentes
las relaciones y trato con ambos progenitores, que el legislador fue más allá y
determinó que tal derecho de comunicación también es extensivo para los
abuelos, parientes y otras personas que demuestren un interés legítimo, ello es
así porque el derecho a un régimen de visita, comunicación y estadía pertenece
a la esfera de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, pues se debe
reconocer que tienen derechos propios, que deben ser respetados no sólo por los
padres, sino también por la familia, la sociedad y el Estado, que es lo que da
vida al Principio de Corresponsabilidad, uno de los Principios Rectores que
informan la Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia; por lo tanto
la comunicación directa del niño con ambas familias es importante para
fortalecer los vínculos familiares, la identidad familiar y personal,
coadyuvando a un desarrollo integral de los hijos, pues su relación y
acompañamiento repercuten de manera positiva en la vida de ellos y en la
sociedad.- En ese sentido, se considera que la relación paterno filial solo
puede limitarse cuando exista algún peligro o riesgo para el hijo por parte de
su progenitor no custodio, lo cual se fundamenta en lo dispuesto en el art. 9
de la Convención sobre los Derechos del Niño, que señala claramente que la
separación de los padres respecto de sus hijos, sólo se justifica en interés
superior del niño, de lo contrario se le causaría un desapego con aquél, lo que
haría más difícil en un futuro un régimen de visita entre ellos, derecho
especialmente de los hijos que debe protegerse desde su nacimiento.-
De lo expuesto, los suscritos Magistrados estimamos
que en base a la disposición legal trascrita y a las relacionadas en párrafos
que anteceden sobre dicha medida, esta Cámara procederá a establecer
provisionalmente el régimen de comunicación y trato antes relacionado, medida
cautelar que al igual que el cuidado personal y representación legal se
mantendrá vigente por diez días a partir del día siguiente a la localización y
entrega del niño a su padre (art. 75 Pr.F.).-
Por otra parte, cabe acotar que para documentar
suficientemente la existencia o no de la dirección que proporcionó la señora
[...], como el lugar donde podía ser encontrada siendo ésta colonia […], casa
N° […], Santa Tecla, La Libertad, cuya dirección fue proporcionada por la misma
en la Procuraduría Auxiliar de La Libertad al haber iniciado diligencias de
acuerdos de mediación, según consta en la certificación del acta de fs. [...];
será necesario que el señor Juez Primero de Paz de Santa Tecla, ordene las
diligencias tendientes para ello ante las Instancias correspondientes de la
localidad u otras que considere pertinentes, incluyendo el lugar de residencia
de la familia de la referida señora u otros que la parte interesada proporcione
para la ubicación del niño [...], con la recomendación de que la medida se
desarrolle con el menor impacto posible en él, a fin de garantizar su
integridad.-
MEDIDAS DE PROTECCIÓN.- Art. 130 literales “a)” y
“f)” Pr.F.-
En la solicitud inicial de las diligencias, la
licenciada Dina Vanessa Z. V. en calidad de apoderada del señor [...], pidió
que se decretaran a favor de él y de su familia, las medidas de protección
contenidas en el literal “a” y “f” del art. 130 Pr.F. las cuales son del tenor
siguiente: “a) La obligación de abstención de todo acto molesto, hostigante,
persecutorio, intimidatorio, amenazante o cualquier otro que genere perjuicio
físico o psíquico a cualquier miembro de la familia;” y “f) La prohibición de
visitar el hogar familiar y lugares de trabajo o estudio u otros similares que
frecuente algún miembro del grupo familiar;”expresando en el escrito de
apelación que su petición se fundamenta en el temor de que, al otorgársele al
padre las medidas cautelares solicitadas, la señora [...], reaccionara en forma
agresiva; asimismo que en las demandas presentadas por ella en los Juzgados
Especializados de la Niñez y Adolescencia manifestó que había sido víctima de
violencia intrafamiliar por parte del señor [...], omitiendo de mala fe
informar que ambos habían sido condenados por violencia de tipo psicológica;
asimismo que días después a esa condena, dicha señora lo denunció en el Juzgado
Segundo de Familia de San Salvador, nuevamente por los mismo hechos por los que
había sido condenado en proceso anterior, razón por la cual su denuncia fue
declarada improponible, tal como consta de la certificación de la resolución
correspondiente agregada a fs. […].-
Cabe mencionar que la solicitud de medidas de
protección al ente jurisdiccional y el decreto de éstas, igualmente deben serlo
bajo la responsabilidad de quien las pide, no siendo exigible una prueba
acabada o robusta para su pronunciamiento, sino que bastaría la demostración de
verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora, de donde resulta
la necesidad y la urgencia de su decreto para salvaguardar o garantizar la
integridad ya sea física y/o psicológica de los miembros de la familia en un determinado
tiempo, es decir mientras dure el trámite del proceso o mientras éste se inicia
y hasta que se pronuncie la sentencia definitiva o se garantice su
cumplimiento; por lo que debe procurarse un procedimiento ágil, breve y
sencillo, que se efectiviza mediante el trámite de la denuncia y el
pronunciamiento de las medidas de protección; por lo que considerando que
existe un antecedente de violencia intrafamiliar denunciada por el señor [...]
contra la señora [...], según consta en el expediente, prueba documental con la
que se advierte de que a ambos se les atribuyó violencia intrafamiliar de tipo
psicológica (fs. […]), razón por la cual fue declarara improponible la segunda
denuncia interpuesta por ella en el Juzgado Segundo de Familia de San Salvador,
estimamos procedente acoger la petición de decretar la medida de protección
contenida en el literal “a)” del art. 130 Pr.F., la cual tiene por finalidad el
exigir una conducta de respeto hacia el solicitante y su familia, que es la
conducta que se espera de toda persona en sus relaciones interpersonales; por
lo que el dictado de esa medida no conlleva ninguna exigencia que sobrecargue a
la destinataria de la misma, más que propiciar una relación de respeto y evitar
agresiones hacia el solicitante y a su grupo familiar como lo ordena la
disposición legal citada.- Ahora bien, no consideramos pertinente que se
decrete la medida de protección contenida en el literal “f)” del art. 130 Pr.F.
solicitada por la apoderada del señor [...], en virtud de que ha de dictarse la
del literal “a)” de la misma disposición legal, a fin de evitar cualquier acto
molesto, que genere perjuicio físico o psíquico al solicitante y a su familia;
por lo que no sería útil prohibir a la señora [...] que visite el hogar del
solicitante, su lugar de trabajo, estudio u otros similares que frecuente, pues
ya se estaría decretando la del literal “a)” la cual brinda una protección
integral; aunado a ello, se considera que en cumplimiento a la medida cautelar
sobre el régimen de visitas, comunicación y estadía, que el padre propuso, la
madre llegará a traer y a dejar a su hijo a la casa de habitación del padre,
por lo que no sería efectiva la medida de protección de prohibirle a la madre
acercarse al hogar familiar del señor [...].- Por otra parte, consideramos
pertinente que en el caso se emita una orden de protección y auxilio al
Organismo de Seguridad Pública del domicilio del solicitante por parte del
señor Juez Primero de Paz de Santa Tecla, haciendo de su conocimiento las
medidas decretadas en la presente sentencia y cualesquiera otra diligencia que
le encomiende el referido funcionario judicial para efectos de localizar al
niño [...], de la cual el solicitante deberá portar copia.-
En consecuencia, ésta Cámara revocará la resolución
impugnada, admitirá la solicitud inicial de las diligencias y decretará las
medidas cautelares y de protección solicitadas por el señor [...] y que se han
considerado pertinentes, según se ha motivado en la presente sentencia.-”