ENTREGAS VIGILADAS
PRECEDENTES JURISPRUDENCIALES
"Previo a resolver los motivos allegados, se precisa extraer únicamente los pasajes pertinentes, dejando por fuera todos aquellos aspectos que resultan intranscendentes, no vinculados al vicio que se denuncia, que constituyen aspectos de valoración probatoria o apreciaciones subjetivas del impetrante. Además que, el núcleo del reclamo en ambas causales casacionales es el mismo, como se puede observar en los siguientes
textos: "a) POR INOBSERVANCIA DE LAS NORMAS PROCESALES (...) lo que se reclama es que la Policía Nacional Civil, sin que la Fiscalía General de la República, diera cumplimiento a lo establecido en los artículos 5 de la LCCODRC, 175 Incisos 1°, 2° y 4°y Art. 311 Inc. 2° del Código Procesal Penal. (...) en el Tribunal Cuarto de Sentencia se invocó la NULIDAD ABSOLUTA (...) tiene como base la ILICITUD DE LAS ENTREGAS POLICIALES EN LA PRIMERA Y SEGUNDA ENTREGA (...) no se encuentra incorporado en este proceso, la DIRECCIÓN FUNCIONAL ni las AUTORIZACIONES FISCALES PARA EFECTUAR LOS MÉTODOS ESPECIALES DE INVESTIGACIÓN (...) b) SI LA SENTENCIA SE BASA EN PRUEBA ILÍCITA O QUE NO HAYA SIDO INCORPORADA LEGALMENTE AL JUICIO (...) En este caso, de no existir la autorización expresa para las entregas controladas y el direccionamiento fiscal para la investigación en general, constituye prueba ilícita". Fs. 31 Vto. del incidente; por lo que, esta sede resolverá estas temáticas como si se tratase de un solo tópico, abordando de ser necesario las diferentes facetas propuestas en el libelo recursivo.
La Sala considera que el recurso debe ser desestimado, conforme a los razonamientos que serán expuestos en los párrafos subsiguientes.
La Sala de lo Penal está consciente que las anteriores conformaciones procuraron dar respuesta al tópico de la técnica especial de investigación de "Entrega Vigilada" en una línea casi uniforme, verbigracia los siguientes precedentes en orden de antigüedad:
A las ocho horas treinta minutos del día trece de noviembre del año dos mil doce, en la casación 238-CAS-2010, se consignó que: "el presupuesto establecido en el Art 5 de la Ley Contra el Crimen Organizado y Delitos de Realización Compleja (...) no puede confundirse con la Dirección Funcional propiamente tal, pues la exigencia señalada líneas anteriores es de carácter específico y no general...".
Posteriormente en el dispositivo que resolvía el recurso clasificado bajo referencia 555-CAS-2011, se expuso a las ocho horas y treinta minutos del día cuatro de julio de dos mil trece, que: "El Art. 5 de la LCCODRC demanda la presencia de un documento donde el ente acusador plasme su autorización para utilizar operaciones encubiertas o entregas vigiladas, convirtiéndose dicha formalidad en un bastión del respeto de garantías fundamentales del proceso (...) Ciertamente, la aprobación y el uso de tales métodos especiales de investigación, responderá a las características del delito a indagar, el cual en razón a su complejidad, hace indispensable para su averiguación la ejecución de dichas herramientas.
En la casación número 86-CAS-2012, se motivó a a las catorce horas y treinta minutos del día cuatro de octubre de dos mil trece, que: "La Sala observa que la exigencia del Art. el Art. 5 de la Ley Especial Contra el Crimen Organizado y Delitos de Realización Compleja, se ha visto cumplida, ya que consta por escrito la autorización para que se llevara a cabo el uso de métodos especiales, concretamente la entrega".
En la providencia de las nueve horas y cincuenta minutos del día dieciocho de junio del dos mil catorce, impugnación 231C2013, se argumentó que: "Como segundo reclamo, alegan el incumplimiento del requisito exigido en el Art. 5 de la Ley Contra el crimen Organizado y Delitos de Realización Compleja, que dice: "... El fiscal del caso autorizará por escrito el empleo de métodos especiales de investigación tales como operaciones encubiertas o entregas vigiladas". (...) No obstante lo anterior, -y aunque conste en las diligencias de investigación que los agentes policiales actuaron en cumplimiento del direccionamiento fiscal (...) esta Sala considera que al carecer el proceso de un requisito establecido en la legislación especial para la validez de las actividades investigativas se traduce, dicha omisión, en una violación a la garantía del debido proceso".
A las ocho horas y cuarenta minutos del día nueve de marzo del año dos mil quince, en la casación clasificada bajo referencia 244C2014, se ilustra que: "Este tipo de técnicas investigativas se configuran como actos de investigación típicos del combate contra el crimen organizado (...) Asimismo, se ha dicho que la entrega vigilada requiere una autorización fiscal en virtud de la cual los agentes policiales se limitan a presenciar los hechos, sin interrumpir el curso del devenir delictivo (...) de esa manera, se legitima la presencia pasiva de los agentes policiales frente al ilícito cuyo curso causal no entorpecen, limitándose a verificarlo y a preservar la información recabada".
En la casación número 277C2015, proveída a las ocho horas veinte minutos del día veintiséis de enero de dos mil dieciséis, se fundamentó que: "...No es cierto (...) que siempre que se hace uso de medios engañosos para la individualización (...) de las personas que participan en el delito de Extorsión (operativos de entregas vigiladas) debe darse cumplimiento a la exigencia de la autorización por escrito que mencionan los Arts. 175 Inc. 4 ° Pr. Pn.; y 5 de la Ley Contra el Crimen Organizado y Delitos de Realización Compleja, ya que la jurisprudencia citada deja explícito que (...) debe tratarse de delitos de crimen organizado o de realización compleja, delitos de defraudación al fisco, delitos contenidos en la Ley Especial contra Actos de Terrorismo, Ley contra el Lavado de Dinero y de Activos, Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas y Ley Especial para Sancionar Infracciones Aduaneras"."
TÉCNICAS ORDINARIAS Y ESPECIALES DE INVESTIGACIÓN
"Sin embargo, los actuales integrantes de la Sala de lo Penal le darán un tratamiento diferente al tema de las "entregas vigiladas", partiendo de un análisis integral tanto de la normativa internacional como nacional en sus diferentes ramificaciones, de ahí que antes de tratar el tema previsto en el contexto del Art. 5 de la Ley Contra el Crimen Organizado y Delitos de Realización Compleja, se enfocará la temática de la "Entrega Vigilada" de forma global. El primer punto a traerse a colación es que las diligencias policiales en cita, son una cualificación de las Técnicas de Investigación Policial, al grado de ser catalogadas y aceptadas en el ámbito internacional como "Técnicas Especiales de Investigación" (TEI). Fue en la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional (Convención de Palermo, 2000), que se acuñó por primera vez en el epígrafe del Art. 20 No. 1, la frase "Técnicas especiales de investigación", englobando dentro de ellas, a guisa de ejemplo la "entrega vigilada", la "vigilancia electrónica" y las "operaciones encubiertas", posteriormente, es retomada en la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (2003).
Ninguna de las Convenciones citadas clarifica qué son las "Técnicas especiales de investigación"; por tal motivo, es oportuno traer a colación que la Sala de lo Constitucional de El Salvador en el procedimiento constitucional de hábeas corpus clasificado bajo referencia 231-2006, expuso a las diez horas del día diecinueve de agosto de dos mil nueve, que: "Las técnicas especiales de investigación son procedimientos especializados que resultan admisibles en la averiguación de los delitos de naturaleza compleja bajo diversas modalidades, v.gr. las entregas controladas, agentes encubiertos, las recompensas, etc.; a fin de enfrentar de manera eficaz la investigación y la imposición de la sanción de quien resulta responsable". A lo que podría agregarse que son mecanismos no tradicionales, extraordinarios o no convencionales de indagación policial, útiles, pero sobre todo necesarios, para combatir los delitos de drogas, el crimen organizado, la corrupción y, en el caso particular de El Salvador, los delitos de realización compleja y/u otros.
Tanto las técnicas ordinarias como las especiales son desplegadas por los agentes de Policía y, por su misma naturaleza, buscan esclarecer un hecho punible, individualizar e identificar al autor delictivo y evitar mayores consecuencias nocivas a la sociedad. Visto así, la distinción de unas y otras, arraiga su razón en que las técnicas especiales deben ser supervisadas y resguardadas de forma particular por el aparataje nación e internacional, ya que permite en la mayor de las veces, que el delito objeto de investigación u otro conexo siga su curso "de forma controlada" (En la medida de lo racionalmente posible) o, se permite la injerencia a derechos fundamentales de los sujetos investigados; en ambos supuestos garantizando tanto que la actuación estatal y los agentes encargados de ella se encuentren delimitados por la ley y, que la injerencia sea exclusivamente la necesaria al amparo de la norma legal."
DEFINICIÓN Y CARACTERÍSTICAS DE ESTA TÉCNICA ESPECIAL
Entrando ya en materia, la técnica especial de investigación conocida a nivel internacional y, retomada por El Salvador de "Entrega Vigilada", tuvo su primera definición en la Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (1988), que en el Art. 1 lit. "g", que a la letra dice: "Por "entrega vigilada" se entiende en dejar que remesas ilícitas o sospechosas de estupefacientes, sustancias sicotrópicas, sustancias que figuran en el Cuadro I o el Cuadro II anexos a la presente Convención o sustancias por las que se hayan sustituido las anteriormente mencionadas, salgan del territorio de uno o más países, los atraviesen o entren en él, con el conocimiento y bajo la supervisión de sus autoridades competentes, con el fin de identificar a las personas involucradas en la comisión de delitos tipificados de conformidad con el párrafo 1 del artículo 3 de la presente Convención".
La Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, en su artículo 2 literal "i", define la entrega vigilada así: "Por "entrega vigilada" se entenderá la técnica consistente en dejar que remesas ilícitas o sospechosas salgan del territorio de uno o más Estados, los atraviesen o entren en él, con el conocimiento y bajo la supervisión de sus autoridades competentes, con el fin de investigar delitos e identificar a las personas involucradas en la comisión de éstos". Y, la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, establece como definición de entregas vigiladas, en el artículo 2, literal "i", lo siguiente: "Por "entrega vigilada" se entenderá la técnica consistente en permitir que remesas ilícitas o sospechosas salgan del territorio de uno o más Estados, lo atraviesen o entren en él, con el conocimiento y bajo la supervisión de sus autoridades competentes, con el fin de investigar un delito e identificar a las personas involucradas en su comisión".
Por consiguiente, tenemos que la técnica especial de investigación de entrega vigilada prevista en las Convenciones supra relacionadas contienen en resumen, las siguientes características: a) Recae sobre remesas ilícitas o sospechosas (De los supuestos a que se refieren dichas normas internacionales), b) Deben salir del territorio de uno o más Estados, los atraviesen o entren en él, c) Ha de existir conocimiento y estar bajo la supervisión de las autoridades competentes y, d) la finalidad debe ser investigar delitos de tráfico de drogas (En término lato), delincuencia organizada transnacional y de Corrupción e identificar a las personas involucradas en la comisión de éstos. Merece destacar que por estar ratificados dichos instrumentos internacionales por El Salvador, éstos constituyen leyes del país con preeminencia en caso de conflicto sobre la legislación interna, Art. 144 Cn.; además, ha de resaltarse para los fines del presente estudio que las especies objeto de vigilancia son "remesas ilícitas o sospechosas".
En el marco de la legislación interna, encontramos mención explícita a la técnica especial de investigación de entrega vigilada, en la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas (2003), la Ley contra el Crimen Organizado y Delitos de Realización Compleja (2007), el Código Procesal Penal (2011) y la Ley Especial contra el Delito de Extorsión (2015), pero únicamente en la de mayor antigüedad (Drogas) se hace una definición sobre la misma (Art. 4), como la: "Técnica consistente en dejar que drogas ilícitas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas, sustancias que figuren en el cuadro l o el II anexos a la Convención Única de 1961, sobre Estupefacientes y su Protocolo de Modificación de 1972, o sustancias por las que se hayan sustituido las anteriormente mencionadas, que salgan o transiten dentro del territorio de uno o más países, lo atraviesen o entren en él, con el conocimiento y bajo la supervisión de sus autoridades competentes, con el fin de identificar a las personas involucradas en la comisión de delitos tipificados en la presente Ley.
La anterior legislación se corresponde con la Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas; la que a su vez, como se justificó anteriormente, se asemeja a los otros instrumentos internacionales relacionados; en cuanto que, 1) El objeto de control es ilícito o se sospecha su ilicitud, 2) Sale (La remesa) del territorio de uno o más Estados, los atraviesen o entren en él, 3) Debe tener conocimiento la autoridad competente y ha de supervisar la gesta, y 4) Tiene por fin investigar los delitos de tráfico de drogas, delincuencia organizada transnacional y de Corrupción e identificar a las personas involucradas en la comisión de éstos, según el caso. Resulta que la Ley contra el Crimen Organizado y Delitos de Realización Compleja (2007), el Código Procesal Penal (2011) y la Ley Especial contra el Delito de Extorsión (2015), son normas en blanco en cuanto a la concepción de la técnica especializada de "entrega vigilada"; por lo que, la hermenéutica jurídica conlleva que debe colmarse con las normas que definen la materia."
DISTINCIÓN ENTRE ENTREGA BAJO COBERTURA POLICIAL Y LA ENTREGA VIGILADA
"Atañe ahora la normativa especial contra la criminalidad organizada y los ilícitos de realización compleja, véase que ésta en el Art. 5, en lo pertinente expresa: "La Fiscalía General de la República ejercerá todas las facultades investigativas, conforme a lo dispuesto en la Constitución y las leyes (...) El fiscal del caso autorizará por escrito el empleo de métodos especiales de investigación tales como operaciones encubiertas o entregas vigiladas". De este texto saltan dos ideas puntuales en el ámbito de su aplicación: 1) La Fiscalía tiene potestad de ordenar (Direccionar) que se practiquen todas las diligencias (ordinarias o especiales) que sean necesarias para investigar el delito y determinar los responsables del mismo; y, 2) En el caso del empleo de técnicas especiales de investigación, entre ellas, la "entrega vigilada" debe autorizar por escrito el uso de éstas, la cual debe ser caso por caso, conforme la Sala de lo Constitucional lo externó en el hábeas corpus 231-2006, a las diez horas del día diecinueve de agosto de dos mil nueve, en la que fundó que: "El uso de técnicas especiales de investigación ha de cumplir ciertos requisitos, a saber: (i) Contar con una autorización expresa, la cual se ha de decidir caso por caso". La Sala de lo Penal ha sido contundente en sostener que debe constar la autorización por escrito para que la diligencia en cita tenga validez y, que la falta de ella, produce la nulidad de lo actuado.
Se destaca que no puede inadvertise que hay actividades investigativas tradicionales que se asemejan a las técnicas especiales de investigación, pero que examinadas a detalle resulta que son diligencias ordinarias desplegadas por los agentes investigadores y que en consecuencia no requieren autorización fiscal escrita. Es muy ilustrativo para el tema que ocupa, la división que al respecto hace la Ley Especial Contra el Delito de Extorsión al efectuar una distinción (Art. 8) entre las técnicas de investigación policial, como el caso de la negociación y/o entrega bajo cobertura policial y las técnicas especiales de investigación, entre éstas la entrega vigilada.
La distinción clara entre la "entrega bajo cobertura policial" (Técnica ordinaria) y la "entrega vigilada" (Técnica especializada); es que en la primera el objeto o especie a entregar es lícito por esencia y no es limitativa de derechos fundamentales, por consiguiente, el control riguroso no recae en éste por ser un mero señuelo que no requiere vigilancia en sí mismo; distinto al supuesto, de la "entrega vigilada", en la que como se puede observar, en los instrumentos internacionales y el nacional supra relacionados, "la remesa es ilícita o sospechosa"; es decir, que por la misma naturaleza de la especie que se supervisa, los canales de inteligencia policial y/o estatal pertinentes o incluso particular (Verbigracia aerolíneas) deben tener conocimiento y autorizar su tránsito para que la actividad tenga existo, además de servir de garantía procesal para los intervinientes que su omisión de actuar (Respecto de la remesa) está amparada en la ley.
En otras palabras, la entrega bajo cobertura policial (Término que si bien corresponde al Art. 8 de la Ley Especial Contra el Delito de Extorsión, esta Sala lo acoge para fines de diferenciar las técnicas policiales en cita) de un paquete de dinero o simulación del mismo para determinar la participación delincuencial de dos o más personas en los delitos de Secuestro o Extorsión, conforme el Art. 1 de la Ley contra el Crimen Organizado y Delitos de Realización Compleja, no constituye la técnica especial de investigación de "entrega vigilada" porque la especie, objeto o remesa a entregar no es de naturaleza ilícita o sospechosa, ni es limitativa de derechos fundamentales y, por tanto, dicha técnica ordinaria, tradicional o convencional policial no requiere autorización escrita fiscal."
FALTA DE AUTORIZACIÓN FISCAL PARA SU REALIZACIÓN DEBIÓ DENUNCIARSE DENTRO DE LA ETAPA INCIDENTAL DE LA VISTA PÚBLICA
"En el caso en específico, en el fallo de Cámara constan el siguiente apartado: "En el presente caso se objeta como único motivo el comprendido en el Art. 400 No. 3 (...) Pr.Pn. (...) también que no consta en el expediente la direccional funcional de la fiscalía, ni las autorizaciones fiscales para cada una de las entregas vigiladas y que por consiguiente toda la prueba incorporada al debate carece de legalidad"; sin embargo, el ad quem no se pronunció sobre dichos alegatos; por lo que existe falta de fundamentación de la sentencia recurrida para ante este tribunal, correspondiendo determinar las consecuencias de esa omisión.
El impetrante expone en su recurso de casación que ha mantenido su planteamiento desde los incidentes en la Vista Pública; por lo que se ha estudiado la sentencia de primera instancia y el acta de la audiencia en cita, documentos que en lo pertinente dicen:
"Cuestiones Incidentales Diferidas ---- Ninguna de las partes planteó cuestión incidental durante el desarrollo de la vista pública que se haya diferido para el momento de la deliberación, por lo que se omite pronunciamiento al respecto". Fallo del Tribunal Cuarto de Sentencia de las quince horas del treinta de septiembre de dos mil quince, Fs, 1022 del expediente.
"El abogado [...], dijo que solicita no se admita para el juicio los reconocimientos por fotografía, ya que los actos de investigación en sede fiscal son solo actos de investigación (...) que ningún acta está firmada por el fiscal, sin embargo solo es una acta de investigación, por ello esos no son elementos de prueba (...) pide la exclusión de esos medios de prueba". Acta de Vista Pública, Fs. 1009 del expediente.
De la lectura de las anteriores transcripciones, se observa que el ahora recurrente planteó dentro de la etapa incidental de la vista pública, varios temas; pero ninguna abordó el de las dos entregas de dinero bajo control policial que se realizaron como diligencias de investigación; por consiguiente, no tiene sustento su argumento de haber esbozado en primera instancia el tópico que ocupa."
ACTIVIDAD QUE PRACTICARON LOS AGENTES INVESTIGADORES PARA INDIVIDUALIZAR E IDENTIFICAR A LOS SUJETOS QUE RECIBIRÍAN EL PAQUETE NO ENCAJA DENTRO DE ESTA FIGURA
"Partiendo de los hechos tenidos por acreditados por ambas sedes judiciales, para esta Sala es claro que la actividad que practicaron los agentes investigadores en los dos dispositivos de entrega de dinero que montaron para individualizar e identificar a los sujetos que recibirían el paquete, no encaja dentro de la figura procedimental de "entrega vigilada", ya que la especie a entregar es de origen lícito, y no es limitativa de derechos fundamentales; por lo que, tales diligencias de investigación son catalogables como ordinarias enmarcables bajo el nombre de entrega bajo control policial.
Al ser unas diligencias de investigación ordinarias basta con que los agentes de autoridad actúen bajo la dirección funcional del Fiscal del caso, dejando constancia de las instrucciones recibidas, conforme las disposiciones legales siguientes: Art. 139 Pr.Pn.. "Cuando un (...) funcionario público ha de dar fe de actos que realice (...) elaborará un acta (...) Las actas que elabore el (...) policía llevarán la firma de quien practique el acto". Y, Art, 276 Incs. 1° y 2° del mismo cuerpo legal, "En todo caso actuarán bajo la dirección de los fiscales (...) Bastará asentar en acta, con la mayor exactitud posible, las diligencias de utilidad para la investigación. Se dejará constancia en el acta de las instrucciones recibidas de los fiscales". En el caso de autos, consta en las respectivas "actas de resultado del dispositivo" que actuaron bajo el direccionamiento de la agente auxiliar del Fiscal General de la República, licenciada [...], ver Fs. 38 y 81 del expediente principal.
Por consiguiente, de lo examinado se observa que la actuación policial fue realizada dentro de los parámetros previstos en la norma procesal para ese tipo de actividad investigativa; por lo que carece de relevancia jurídica la anulación del fallo cuestionado, al haberse determinado que la actuación policial en estudio no requiere autorización fiscal por escrito, debiendo declararse no ha lugar a casar la sentencia venida a conocimiento."