INTERÉS DIRECTO DEL NOTARIO EN EL
ACTO
SE CONFIGURA AL CERTIFICAR LAS FOTOCOPIAS DE LOS INSTRUMENTOS PRESENTADOS EN EL PROCESO, EL MISMO NOTARIO A CUYO FAVOR SE OTORGARON Y QUE ACTÚA COMO APODERADO DE LA PARTE DEMANDANTE
"A partir de este momento esta Cámara expresa que
no se hará ninguna relación en cuanto a las pruebas aportadas por ambas partes
en el presente proceso, ni se valorizarán las mismas, por las razones que
adelante se explicarán, las cuales tienen íntima relación con la decisión que
tomaremos en virtud de haber estudiado a profundidad el mismo proceso y poder
tomar la más atinada decisión que nos permite emitir nuestra concepción
procesal en cuanto a la validez del presente proceso y sobre lo cual diremos lo
siguiente:
La competencia de todo Notario está regida por los
Arts. 9 y 51 de la Ley de Notariado y por el Art. 1044 del Código Civil.
El Notario, en general, es competente para realizar
toda clase de actos, contratos y declaraciones de voluntad en su protocolo o en
actas notariales, pero por la situación particular en que el Notario pueda
encontrarse por razón de interés directo en el acto o interés directo de él
mismo o de sus parientes, se prohíbe autorizar el instrumento.
El fundamento de esta prohibición es que siendo el
Notario un delegado estatal que interpone la fe pública notarial, se debe
garantizar la independencia de dicho elemento personal, o sea, eliminar toda
clase de vinculación que pueda hacer dudar la fe pública notarial.
La Ley de Notariado estima que son dos los aspectos
que pueden mover al Notario a no ser imparcial en su actuación y ellos son:
A.-El interés directo del Notario en el acto, es
decir, un interés personal e inmediato, no se refiere a que el Notario sea
socio de una determinada sociedad que contrata, porque jurídicamente el interés
del acto es de la persona jurídica (la sociedad) aunque de forma indirecta el
Notario se vea beneficiado con el acto; y
B.- El interés directo que puedan tener sus
parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, como
asimismo los actos del cónyuge y a todos estos actos le prohíbe la ley que los
realice el Notario. Sin embargo, la ley contempla en el Art. 9 L.N. excepciones
y algunas de ellas pueden ser: otorgar por sí y ante sí, ( lo primero que
significa que actúa en el acto como Notario autorizante y lo segundo que en ese
mismo momento desdobla su calidad como Notario también como compareciente) su
propio testamento, sustituir poderes a su favor, cancelar hipotecas y
obligaciones otorgadas a su favor, puede conferir poderes y autorizar actos en
los que él solo se obligue ( esto último significa casi en forma general y
absoluta que tendrán que ser actos en los que no existen obligaciones de otras
personas o sea actos unilaterales de obligación del Notario, para el caso otorgar
una hipoteca a un familiar de otra persona donde el Notario es el deudor y el
fundamento de esta excepción es que el Notario no puede alegar que se engañó en
el otorgamiento del acto, sino que es su manifestación libre y espontánea.
También se permite que el Notario autorice esos
mismos actos otorgados por sus parientes ya mencionados y por su cónyuge, o
sea, aquel acto en el que sus parientes se obliguen, que otorguen poderes, pero
no es permitido que se otorguen ante sus oficios el testamento de sus parientes
o de su cónyuge y esto es así porque siendo un acto de última voluntad y
de disposición de bienes, generalmente puede intervenir el interés personal del
Notario y puede consignar en el testamento disposiciones que el testador no
tuvo en mente consignar, esto porque puede haber interés del cónyuge o del
pariente.
La sanción a lo preceptuado en el Art. 9 L.N. la da
el inciso 3° de dicho artículo.
Pero el inciso mencionado no dijo qué clase de
nulidad es la que se produce en un caso como el presente y el distinguirla
tiene gran importancia, ya que si es la nulidad absoluta puede iniciarse el
procedimiento de oficio, no admite la ratificación de las partes y la
prescripción adquisitiva extraordinaria tiene un plazo de treinta años; en
cambio, la nulidad relativa sólo puede iniciarse a instancia de parte, se puede
ratificar por las partes y la prescripción es la ordinaria de diez años.
Algunos opinan que es una nulidad absoluta porque
existe un objeto ilícito regulado por el Art. 1333 del Código Civil; pero otros
opinan que se produce la nulidad por la calidad de pariente o estado civil de
las personas y esto es según el Art. 1552 del Código Civil.
Pero la verdad es que el objeto ilícito regulado en
el Art. 1333 C. C. no es el caso porque no contraviene un hecho público, sino
que en base del Art. 1552 inciso 1° del C. C. el que dice que la nulidad
absoluta debe ser en base a la naturaleza del acto y contrato y no a la calidad
o estado de las personas, por lo que tenemos obligadamente que concluir que es
una nulidad relativa y es lo más lógico con la naturaleza jurídica de la
prohibición por las razones siguientes: 1) La prohibición se decreta porque el
interés del Notario puede llevar a engañar a un tercero contratante y sería
algo absurdo si ese tercero no reclama la nulidad porque está de acuerdo con el
acto realizado y el Juez, a pesar de todas las súplicas, iniciará de oficio el
procedimiento declarativo de la nulidad; y 2) Además sería absurdo que si ese
tercero dándose cuenta de la prohibición, quisiera ratificar frente a otro
Notario el acto y se le dijera que el acto no es ratificable.
Todo esto que se ha dicho últimamente era el modo
de pensar de los expositores del Derecho Procesal Civil cuando estaba vigente
el Código de Procedimientos Civiles, el cual entró en vigencia a partir del día
uno de Enero de 1882 después de haber sido sancionado por el Presidente de la
República don Rafael Zaldívar por Decreto del día treinta y uno de Diciembre de
1881 y publicado en la Gaceta Oficial en la primera fecha mencionada.
La vigencia del nuevo Código Procesal Civil y
Mercantil comenzó el día uno de Julio de 2010 y en esa misma fecha entró en
vigencia el Código Procesal Civil y Mercantil.
Hemos de mencionar que la anterior normativa
procesal clasificaba las nulidades procesales civiles en Absolutas y Relativas
y el nuevo Código las divide en Subsanables e Insubsanable, según los
Arts. 235 y 236 CPCM.
Esta Cámara se encuentra consecuentemente en la
obligación de aplicar a los procesos iniciados con posterioridad a la fecha de
entrada en vigencia del Código Procesal Civil y Mercantil el nuevo Código
Procesal Civil y Mercantil, cuya vigencia fue a partir del día uno de Julio de
2010 conforme al Art. 707 CPCM, misma fecha en que quedó derogado el Código de
Procedimientos Civiles anterior.
El actual CPCM clasifica la nulidad de las
actuaciones procesales en el Capítulo Séptimo del Título Cuarto en los
Artículos 232 a 238 y ordena en el Art. 232 CPCM en su inciso 1° que:
””””””””””””””Art. 232. Los actos procesales serán nulos sólo cuando así lo
establezca expresamente la ley.”””””””””””””””””””””””””””””””””””””””””
También el CPCM en sus artículos 235 y 236
clasifica las nulidades procesales en subsanables y en insubsanables y a cada
una de ellas les concede su regulación respectiva.
A nuestro criterio, el Art. 9 Ley de Notariado es
una nulidad procesal totalmente insubsanable.
El Art. 9 de la Ley de Notariado literalmente
expresa:
””””””””””””””””””””””””” Art. 9. Se
prohíbe especialmente a los Notarios, autorizar instrumentos en que resulte o
pueda resultar algún provecho directo para ellos mismos o para sus
parientes dentro del cuarto grado civil de consanguinidad o segundo de afinidad
o a su cónyuge; pero podrán otorgar por sí y ante sí su testamento,
llenando para el caso, las formalidades requeridas por la ley; podrán asimismo
por sí y ante sí conferir poderes, hacer sustituciones de los poderes otorgados
a su favor, en la forma que indica el Art. 110 Pr., cancelar obligaciones
contraída a favor de ellos o autorizar los demás actos en que ellos solos se
obliguen.
También podrán autorizar los instrumentos que
otorguen sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de
afinidad, o su cónyuge, en los casos a que se refiere la parte final del inciso
anterior excepto el testamento.
La violación a lo preceptuado en este artículo producirá la nulidad del
instrumento.””””
También el Art. 51 de la Ley de Notariado dice
expresamente:”””””””” El acta notarial se otorgará con las formalidades
establecidas para los instrumentos públicos en lo que fueren
aplicables.””””””””
Esencialmente este Tribunal ha puesto especial
atención a lo que ordena dicha norma contenida en el Art. 9 L. Not. en los
incisos 1° y 3° y Art. 51 de la misma norma citada, en relación al proceso que
nos tiene pendientes de resolver en cuanto a la sentencia que se ha de pronunciar.
En el presente caso, el Licenciado […], actuando
como Apoderado General Judicial del [demandante] presentó la demanda de folios
[…] y con la misma agregó el Testimonio de la Escritura Matriz de Poder General
Judicial otorgado por el señor V.U. a su favor ante los oficios del Notario
[…], documento que aparece agregado a folios […] y el mismo Abogado presentó
junto con la demanda una fotocopia certificada por Notario de dicho Testimonio
y dicho Notario fue precisamente el mismo Licenciado […], que es la misma
persona beneficiada con el Poder que se le había conferido antes y a la cual
certificó violando el Art. 9 de la Ley de Notariado, por lo que dicho
instrumento es nulo.
Hemos de mencionar además que también junto con la demanda se presentó la Fotocopia certificada por Notario del Testimonio de la Escritura Matriz de Compraventa con Pacto de Retroventa ante los oficios del Notario […] a favor del [demandante] y el Notario que certificó la misma fotocopia de la misma Escritura Pública es también el Licenciado […], tal como aparece en dicho documento agregado a folios […] y con lo cual se cometió el mismo error que se cometió con el Testimonio del Poder y por consiguiente a favor del Licenciado […] y como consecuencia dicho documento no tiene validez por ser nulo, ya que el mismo favorece al Licenciado mencionado."
Estima este Tribunal que el Licenciado […] ha
violentado la prohibición contenida en el Art. 9 de la Ley de Notariado en
cuanto no solo al Poder General Judicial con que actúa, sino también en cuanto
al Testimonio de la Escritura Matriz de Compraventa con Pacto de Retroventa a
que nos referimos en el párrafo anterior, porque siendo Notario también ha
autorizado un instrumento del que ha resultado un provecho directo para él
mismo, por cuanto certificó notarialmente la fotocopia del Testimonio de la Escritura
Matriz de Poder General Judicial otorgado a sí mismo favor por el señor […]
ante los oficios del Notario […] en la ciudad de San Miguel, a las once horas
del día veintisiete de Febrero de dos mil dieciséis, tal como aparece en ese
documento que consta a folios […], ya que la certificación que aparece al folio
[…] fue certificada notarialmente por el mismo Licenciado […] y dicho documento
originó un provecho directo para él mismo para poder iniciar el presente
proceso como Apoderado del demandante, así como en cuanto al segundo documento
a que nos hemos referido y que aparece agregado a folios […] y este documento
también adolece de nulidad insubsanable por lo que no se le puede
admitir como prueba instrumental válida, todo conforme al Art. 9 de la Ley de
Notariado.
En cuanto al primer documento nulo que es el Poder
General Judicial con que actúa el Licenciado […], esta Cámara estima que éste
produce otro efecto diferente al efecto que se establece para el segundo
documento nulo de nulidad insubsanable, como son ambas nulidades y consistente
en que si el Poder es nulo de forma insubsanable es nulo el proceso iniciado a
partir de la admisión de la demanda presentada, pues si el documento del Poder
con que se actuó es nulo el Licenciado […] carecía de personería jurídica para
iniciar el proceso y comenzando por la demanda hasta concluir la sentencia
pronunciada es un todo nulo a partir de la presentación de la demanda, pues así
lo determina el inciso 1° del Art. 238 CPCM. También el Art. 66 inciso 1° CPCM
ordena que se reconocerá legitimación para intervenir como parte en un proceso
los titulares de un derecho o un interés legalmente en relación con la
pretensión. En este caso la Ley se refiere a la parte material, pero en el Art.
67 CPCM limita dicho reconocimiento al hecho de que debe ser ejercida en los
procesos civiles y mercantiles será preceptiva la comparecencia por medio de
Procurador, nombramiento que habrá de recaer en un abogado de la República, sin
cuyo concurso no se le dará trámite al proceso y además siempre y cuando reúna
los requisitos de Ley.
Hemos de decir, que en este caso no se cumple con
lo dispuesto en el Art. 67 CPCM ya que el señor Juez A Quo admitió la demanda
presentada y la misma se presentó juntamente con un Poder General Judicial para
litigar que adolecía de otra nulidad insubsanable prevista en el Art. 9 de la
Ley de Notariado, razón por la que jamás debió haber sido admitida dicha
demanda conforme al Art. 9 de la Ley de Notariado en relación con el Art. 51 de
la misma Ley, que es ley de la República, ya que no se verificó una postulación
preceptiva conforme a la Ley y como consecuencia de todo lo dicho se deberá
declarar en esta sentencia la nulidad insubsanable de que adolece el proceso,
conforme a los Arts. 235 inciso 1° y 238 inciso 1° del CPCM del proceso a
partir de la demanda presentada.
También hemos de decir que la Credencial Única
presentada por el señor Defensor Público de los Derechos Reales y Personales
[…] de los señores demandados, que aparece agregada a folios […] junto con el
escrito de la contestación de la demanda de folios 31, ambos del proceso
principal adolece del mismo vicio que sancionan los Arts. 9 y 51 de la Ley de
Notariado, ya que dicha Credencial Única fue certificada por Notario y dicho
Notario lo es el Licenciado […], por cuanto dicho Abogado y Notario también
violentó los Arts. 9 y 51 de la Ley de Notariado y por lo tanto tenía también
prohibido por dicha disposición autorizar instrumento alguno en que resulte o
pueda resultar algún provecho directo para él mismo, por lo que también ésta es
otra nulidad insubsanable de que adolece el tantas veces mencionado proceso
civil.
CONCLUSIÓN:
En consecuencia, no es procedente estimar la
pretensión contenida en el recurso de apelación presentado por la parte recurrente,
por haber existido una nulidad insubsanable, de modo tal que se declarará la
nulidad insubsanable del proceso incluyendo la sentencia recurrida, por no
estar arreglada a Derecho, ya que fue pronunciada violando lo que en Derecho y
en Justicia corresponde, conforme al Art. 235 CPCM, sin condenar a ninguna de
las partes en las costas procesales de esta Instancia, porque ninguna de ellas
es vencida ni vencedora."