TERCERÍA DE DOMINIO EXCLUYENTE

LA LEY NO CONDICIONA SU PROCEDENCIA A QUE DEBA PROBARSE O FUNDAMENTARSE CON UNA SENTENCIA JUDICIAL EN LA QUE SE HAYA CONDENADO AL PAGO DE CRÉDITO PREFERENTE

“La presente sentencia definitiva, se circunscribirá exclusivamente al punto apelado, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 1026 Pr.C. (derogado)

Estudiado los autos y lo alegado por la parte apelante en su escrito de expresión de agravios, esta Cámara colige que su inconformidad básicamente consiste en el hecho de que el Juez a quo, hizo una inadecuada aplicación del contenido del Art. 652 Pr.C. (derogado), en tanto le previno presentara la ejecutoria de Ley de la Sentencia Ejecutiva pronunciada a su favor, como requisito necesario del interés del tercero, para poder concurrir al pago preferente; contestó que ese requisito, ni siquiera aparece en el texto del artículo precitado; ante esa respuesta dicho Tribunal resolvió en forma arbitraria, pues con tal prevención de presentar dicha ejecutoria de Ley, causa graves daños y prejuicios a los intereses de su representada, a quien se le ha dejado en indefensión negándole su intervención en el Juicio Ejecutivo como tercero excluyente de pago preferente, por ser acreedora del demandado, lo que ha comprobado con dos Mutuos Hipotecarios originales debidamente inscritos a favor de su mandante.

Por su parte el Juez de lo Laboral de esta Ciudad, al declarar sin lugar la tercería de pago preferente, entre otras cosas manifestó: "" El licenciado […], manifiesta que su representada no ha iniciado ningún juicio ejecutivo para reclamar el pago de los créditos hipotecarios y no puede presentar la ejecutoria de la sentencia ejecutiva pronunciada a favor de su mandante, por lo que ha optado por acudir al presente juicio a alegar el derecho de pago preferente para que se le dé curso a la pretensión de pago preferente de su mandante y se continúe con la ejecución [...] Al respecto, el Art. 652 Pr. C., reconoce dos clases de tercerías que son: a) La TERCERIA DE DERECHO PREFERENTE, que es aquella en la que se pretende el pago preferente al tercero con el producto del remate, en razón del privilegió o hipoteca que afecta su crédito; y, b) la TERCERIA DE PAGO, que es la que deduce un acreedor de crédito no privilegiado, para concurrir al pago con los fondos obtenidos del remate a falta de otros bienes embargables del deudor. [...] Los referidos abogados vienen alegando una TERCERIA DE DERECHO DE PAGO PREFERENTE, y piden que se pronuncie sentencia definitiva condenando al demandado al pago del capital adeudado, interese convencionales y moratorios a su representada señora […], lo cual no es procedente, pues en el presente juicio ya se pronunció sentencia y por lo tanto al existir una sentencia definitiva, no es posible obviar la tramitación del respectivo juicio ejecutivo, en el que el demandado pueda hacer uso de sus derechos"".

Advierte esta Cámara, que el punto medular de la argumentación antes transcrita, redunda en la aplicación del Art. 652 Pr.C. (derogado), el cual regula lo concerniente a la Tercería de Derecho Preferente. En tal virtud, se hace necesario determinar, de conformidad a la ley, la Doctrina y la Jurisprudencia, lo referente a dicha Tercería y si para su procedencia requiere de Sentencia Judicial previa en la que se haya condenado al pago del crédito preferente.

Primero, es importante mencionar lo preceptuado en el artículo 459 Pr.C. (derogado) el cual literalmente dice: "" Los terceros opositores sean de la clase que fueren, pueden, aún sin ser citados, apersonarse en el juicio en cualquier estado en que se halle y en cualquiera de las instancias. Los opositores excluyentes pueden también hacerlo al tiempo de la ejecución de la sentencia".

En ese sentido, el artículo 652 del Código de Procedimientos Civiles ya derogado, en lo esencial prescribe: "" Cuando el tercer opositor solo alegue derecho preferente o pida que se haga pago a prorrata con el producto de los bienes embargados, si la tercería se funda en instrumento ejecutivo, se continuará la ejecución, concediéndose termino del encargado para discutir en él los derechos del tercero, y la sentencia que ese pronuncie contendrá también la resolución correspondiente respecto de ellos..."

Eduardo Pallares, define la tercería como: "" La intervención de un tercero en un juicio ejercitando en este el derecho de acción procesal, sea que se trate de una intervención voluntaria o forzosa"" (Eduardo Pallares, Diccionario de Derecho Procesal Civil, Editorial Porrúa, S.A. , Av. Rep. Argentina, 15, - México 1, D.F., Pág. 715).

El Código de Procedimientos Civiles (derogado), reconoce dos clases de tercerías: Las coadyuvantes y las excluyentes.

Establece el artículo 456 del Pr. C. (derogado) que: "" Tercer opositor es aquel cuya pretensión se opone a la del actor o la del reo, o a la de los dos. En los dos primeros casos se llama opositor coadyuvante, y en el tercero excluyente"".

Manuel Ossorio, al referirse a las clases de tercería expresa: ""Que es coadyuvante cuando la pretensión del tercerista coincide con la de uno de los litigantes del juicio principal, y que es excluyente, cuando se opone a la pretensiones de ambos" (Ossorio, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales, Editorial Heliastra S.R.L. Buenos Aires, República de Argentina. Pág. 931.)

Ahora bien, en el Libro II, Titulo III, Capítulo VI, Arts. 650 y sigtes. del Código de Procedimientos Civiles (derogado) se establece dos tipos de tercería excluyente, las cuales son: de dominio y de mejor derecho o de preferencia.

Interesa para el caso sub judice, tratar la tercería de mejor derecho, la cual, tiene por objeto que se declare que el tercerista tiene preferencia en el pago, respecto del acreedor embargante en el juicio principal.

Ahora bien, respecto a la preferencia en el pago, es importante determinar el orden o la manera en que deberá cumplirse con las obligaciones a favor de los acreedores, la ley estableció una excepción a la regla común, de la igualdad entre acreedores, lo que se denomina " causas de preferencia",

En cuanto a las causas de preferencia, la Jurisprudencia de la Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia, ha manifestado lo siguiente: "..."causas de preferencia", la cuales de conformidad al derecho común son estrictamente dos: el privilegio y la hipoteca. 3) El Privilegio, para el caso, no es lo mismo que la preferencia, sino una especie de ésta, siendo la segunda el género y la primera una especie. Por otra parte, dentro de las causas de preferencia, la doctrina establece dos clases, las preferencias generales y las especiales; caracterizando a las primeras, porque afectan la totalidad de bienes del deudor, independientemente de la naturaleza de éstos; en cambio, las segundas, únicamente afectan determinados bienes del deudor, de modo que solo éstos pueden invocarse bajo dicha preferencia, en caso de incumplimiento de las obligaciones. A la primera categoría de preferencia, corresponden los créditos privilegiados y a la segunda, la prenda y la hipoteca. De aquí se desprende que los créditos de preferencia general pueden hacerse efectivos sobre el patrimonio total del deudor, en cambio, de preferencia especial solo se pueden hacer efectivos, sobre los bienes afectos al cumplimiento de la obligación "". (Sentencia de la Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia, referencia 1432 S.S., de fecha 28-VI-02)

En el presente caso, el Juez a quo, declaró sin lugar la tercería excluyente de mejor derecho, por considerar que la tercería promovida es una tercería de pago preferente y que para poder concurrir al pago, debía de legitimar su derecho como tal, presentando la ejecutoria de Ley de la Sentencia Ejecutiva pronunciada a favor del tercero, que en este proceso es la señora […].

En consonancia con lo antes expresado, y entrando al tema del agravio alegado, esta Cámara considera que el Juez a quo, ha aplicado erróneamente el Art. 652 Pr.C. (derogado), pues dicho artículo en su contenido y finalidad, no prescribe que para promover la tercería de mejor derecho, el interesado deba de presentar previamente la Ejecutoria de Ley de la Sentencia que haya condenado al pago del crédito preferente, pues la determinación de la preferencia no proviene de una sentencia, sino de la propia naturaleza del crédito en atención a la calidad del mismo, al cual la Ley le atribuye una prerrogativa o ventaja, que le permite a su titular pagarse antes que los demás. Por lo tanto, la ley no condiciona la procedencia de la tercería excluyente de preferencia a que deba probarse o fundamentarse con una sentencia judicial en la que se haya condenado al pago del crédito preferente, pues una cosa es determinar –con base en la prueba documental– si el crédito existe y es exigible, para lo cual no se requiere contar con dicha sentencia, y otra distinta es que se haya condenado a su pago y que, por tanto, esta obligación a favor del acreedor sea cierta por virtud de la sentencia respectiva.

Esta Cámara concluye que el auto que declara sin lugar la tercería excluyente de pago preferente ha sido dictado inaplicando lo establecido en el Art. 652 Pr.C. (derogado), por lo que teniendo en cuenta que la señora […], posee preferencia en el pago, en virtud de los mutuos hipotecarios presentados, es procedente revocar dicho auto, ordenándole al Juez a quo, que si la demanda de tercería cumple con todos los requisitos, proceda a admitirla dándole aplicación a lo preceptuado por el articulo 652 Pr. C. (derogado).”