EXAMEN TOXICOLÓGICO
CONSIDERACIONES SOBRE EL DERECHO DE DEFENSA
“2. La Cámara de procedencia abordó de manera escueta el reclamo del impetrante en relación a la no realización del examen toxicológico. En lo medular, indicó que la ausencia del referido medio probatorio no puede justificar la absolución por duda razonable tal como lo planteó el gestionante, obviando realizar una especial consideración a la eventual infracción del derecho de defensa, en cuanto a la facultad de obtener y aportar pruebas.
3. De manera previa a resolver el objeto de impugnación, es oportuno reflexionar sobre el vínculo entre el derecho fundamental de defensa y la actividad probatoria; asimismo, corresponde abordar brevemente la temática de los actos urgentes de comprobación y, en particular, describir la figura del examen toxicológico.
Además, conviene realizar algunas consideraciones sobre la interpretación constitucional del tipo penal de Posesión y Tenencia, tipificado en el Art. 34, Inc 1° LRARD.
En ese orden, este tribunal considera que la defensa constituye una exigencia esencial en todo proceso judicial, y de manera reforzada en el enjuiciamiento penal, ante la posibilidad latente en materia punitiva de imponer restricciones particularmente invasivas en la esfera de los derechos fundamentales. Lo anterior, a tenor de lo dispuesto en los Arts. 11 y 12 Cn., 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); 10 y 95 Pr. Pn.
La Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha reflexionado sobre los alcances de este derecho, sosteniendo que el concepto de defensa, a la luz de la norma suprema, envuelve: "la posibilidad de participar en un proceso informado, entre otros, por el principio de contradicción, en el que las partes puedan ser oídas en igualdad y utilizar las pruebas pertinentes en su defensa, de modo que no se les impida aproximar al juez el material probatorio que consideren adecuado para tal fin. Esta actividad procesal de parte se corresponde con la obligación del juez de procurar que no se genere indefensión en ninguna de sus fases y para ninguna de las partes." (Sentencia de amparo Ref. 670 — 2010, de fecha 08/01/2014). De lo apuntado, se comprende que una de las implicaciones esenciales del derecho de defensa, en su dimensión constitucional, se encuentra en la oportunidad de obtener y proponer pruebas para contrarrestar la acusación formulada en su contra.
En ese orden, en torno al componente probatorio del mencionado derecho fundamental, este tribunal casacional ha señalado en asuntos conocidos con anterioridad: "el imputado por sí mismo o valiéndose de su abogado, goza de la oportunidad de alegar y probar lo que a sus intereses estime conveniente, proponiendo a tal efecto, la práctica de diligencias o la incorporación de elementos probatorios" (Sentencia de casación Ref. 609-CAS-2006, de fecha 25/01/2008). De esta facultad, se desprenden cuatro posibilidades básicas que asisten al imputado, y que puede ejercer personalmente o mediante su defensor, a saber: "A. Derecho a obtener pruebas; B. Derecho a aportar pruebas, es decir, proponer la prácticas de pericias, agregar documentos, y todas aquellas actuaciones que por la vía de la actividad probatoria, resulten útiles, pertinentes, necesarias y no sobreabundantes para discutir la cuestión en estudio; C. Derecho a que se asuma la prueba, toda vez que sea legítima; y D. Derecho a que se valoren las mismas." (Ibídem).”
CONSIDERACIONES SOBRE LA PRÁCTICA DEL EXAMEN TOXICOLÓGICO COMO MECANISMO DE INVESTIGACIÓN DEL DELITO
“4. En lo concerniente a los actos urgentes de comprobación, éstos pueden ser conceptualizados como aquellos actos indagatorios descritos en los Arts.
En referencia al "examen toxicológico" o "examen de detección de drogas", éste consiste en la toma de muestras de tejidos o fluidos corporales humanos, convencionalmente, de orina o sangre, y con menos frecuencia, de sudor, saliva o cabello, las que son sometidas a análisis químico para identificar la presencia de una droga ilícita o de uno de los metabolitos que se originan de ésta (Vid. ORELLANA PINEDA, Rosa, "Detección del consumo crónico de cocaína utilizando el cabello como matriz biológica alternativa", en Revista Vida Universitaria, N° 6, San Salvador, 2008, P. 48-52; SEGURA ABAD, Luís, "Avances en Medicina Forense: Toxicología Forense", en Revista de la Escuela de Medicina Legal, Nº 5, Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 2007, P. 5-8).
Al revisar la legislación adjetiva, es manifiesto que la denominación de "examen toxicológico", no aparece recogida por el legislador. No obstante, se puede deducir, a partir de la integración sistemática de los preceptos procesales y teniendo presente la práctica forense, en la que es sabido que esta clase de examen se emplea efectivamente como mecanismo de investigación del delito, y realiza en dos momentos diferenciados: en primer término, mediante la aplicación del Art. 200 Pr. Pn., que regula las intervenciones corporales como acto urgente de comprobación, y permite la obtención y resguardo de una muestra de fluido corporal, ya sea con el consentimiento libre y espontáneo del imputado o con la autorización expresa del juzgador. En un segundo momento, deben aplicarse las disposiciones generales que regulan la prueba pericial, a efecto de desarrollar el análisis químico de la muestra obtenida para confirmar o descartar la presencia de la sustancia ilícita.
Aunado a ello, esta sede considera que la muestra de fluido corporal a emplear en esta clase de examen ha de obtenerse de manera urgente, ya que los estudios en el ámbito de las ciencias forenses determinan "ventanas de detección", esto es, límites temporales a partir del momento de consumo de la droga, y una vez que éstos han transcurrido ya no se puede obtener un resultado certero en el análisis de las muestras (Vid. Abuso de sustancias y técnicas diagnósticas, Laboratorio Dráger Safety Hispania, Madrid, 2008, P. 5-12).
Ahondando en esta temática, se afirma que la ventana de detección de sustancias estupefacientes en muestras de sangre (suero sanguíneo) se extiende hasta los dos días siguientes al momento del consumo de la droga; mientras que, en muestras de orina se pueden detectar metabolitos hasta tres días posteriores al momento de ingesta (SEGURA ABAD, Luis, "Avances en Medicina Forense: Toxicología Forense", artículo citado, P. 8), aunque algunas opiniones técnicas eleva este límite hasta cuatro días en el caso de la orina (ORELLANA PINEDA, Rosa, artículo citado, P. 49). Ahora bien, en cuanto a la droga cocaína, en particular se afirma que: "En el individuo vivo las muestras se toman en sangre y orina...En los humanos la vida media de la cocaína es de
NECESARIA DEMOSTRACIÓN QUE LA DROGA SE TENÍA PARA FINES DISTINTOS AL AUTOCONSUMO PARA QUE TENGA RELEVANCIA JURÍDICO PENAL
“5. En lo tocante al delito de Posesión y Tenencia, contemplado en el inciso primero del Art. 34 LRARD, se advierte que esta figura punible conmina con la sanción de uno a tres años de prisión, a quien posea o tenga sin permiso de autoridad competente cualquiera de las sustancias prohibidas enlistadas en el Art. 2 LRARD, en una cantidad inferior a dos gramos. No obstante, debe aclararse que el criterio cuantitativo expresado por el legislador no es aplicable de manera automática, pues, este inciso ha sido sometido a interpretación conforme a la Constitución, determinándose que, en los supuestos que el destino de la sustancia es el autoconsumo, se configura una conducta autorreferente que no pueden ser objeto de sanción, de acuerdo a los límites legítimos del poder punitivo del Estado que se derivan del principio de lesividad del bien jurídico. Por ello, para imponer una pena por este ilícito en un asunto concreto, se requiere acreditar el elemento subjetivo especial denominado "ánimo de traficar" que consiste en que la posesión esté orientada al tráfico u otras formas semejantes de promoción del consumo de estupefacientes (Cfr. Sala de lo Constitucional, Sentencia de inconstitucionalidad Ref. 70-2006, de fecha 16/11/2012).
En seguimiento de la interpretación conforme a la Constitución del referido tipo penal, esta Sala ha considerado en asuntos conocidos previamente, que corresponde a la acusación estatal acreditar el mencionado elemento subjetivo especial, mediante la actividad probatoria (Cfr. Sentencia de casación Ref. 131C2015, de fecha 26/06/2015). Por consiguiente, la representación fiscal ha de presentar las probanzas directas que señalen la intencionalidad del imputado, y dado que esto con frecuencia no es posible, habrá de acudirse a elementos indiciarios que permitan construir el inequívoco sentido delictivo y no autorreferente de la conducta acusada.
En relación con lo expuesto, conviene recordar que la Fiscalía General de la República interviene en el proceso penal con el propósito de defender los intereses del Estado y la sociedad, con estricto respeto a la normativa legal, sin buscar automáticamente una condena en todas las causas, sino cuando sea procedente, conforme a derecho. Por ello, el Art. 75 Pr. Pn., impone a la agencia fiscal la obligación de indagar las circunstancias favorables y desfavorables para la persona acusada; de modo, que ante la posesión de una escasa cantidad de sustancia prohibida, sólo ha de ejercerse la acción penal, cuando como resultado de la labor investigativa desarrollada por la agencia fiscal y sus órganos auxiliares, se haya descartado que se trate de posesión preordenada al autoconsumo.
Además, este colegiado casacional ha sostenido en decisiones previas, que al no demostrarse que concurre la intención de tráfico, en atención a la presunción de inocencia contemplada en el Art. 12 Cn., ha de presumirse a favor del imputado que la posesión de la escasa cantidad de droga ilícita es para consumo propio (Cfr. Sentencia de casación Ref. 207C2015, dictada el 18/11/2015). Cabe mencionar que en el mismo sentido se pronuncia la doctrina, al reflexionar sobre los casos de posesión de cantidades insignificantes de drogas ilícitas, sosteniendo que ante la ausencia de prueba suficiente, al menos de orden indiciario, que permita inferir la finalidad subjetiva del poseedor, se impone presumir que estaba preordenada al consumo y, por ende, "la conceptualización de la conducta como atípica y, por ello, no susceptible de sanción penar (REY HUIDOBRO, Luís Fernando, El delito de tráfico de drogas. Aspectos penales y procesales, Edit. Tirant Lo Blanch, Valencia, 1999, P. 37).”
FISCALÍA CONFIGURA RESTRICCIÓN INDEBIDA AL DERECHO DE DEFENSA DEL PROCESADO AL OMITIR OBTENER OPORTUNAMENTE LA REALIZACIÓN DE UNA PROBANZA
“6. Los conceptos apuntados en los párrafos anteriores son útiles para resolver el extremo objetado por el recurrente. Ahora bien, es necesario delimitar los hechos que rodearon a la petición de la defensa técnica, a partir de la revisión de la carpeta judicial.
Inicialmente, este tribunal advierte que el imputado fue detenido a las […], ocasión en que se le incautó dos porciones de sustancia, con orientación a droga cocaína. Asimismo, […] presentó escrito dirigido a la Fiscalía General de la República, mostrándose parte como defensor particular del encausado y solicitando que se procediera a practicarle examen toxicológico al mismo para establecer si era consumidor de sustancias psicotrópicas.
El planteamiento de esta petición a la agencia fiscal, cobra sentido, al considerar, tal como ya fue explicado en párrafos previos, que la muestra de fluido corporal que será sometida a análisis químico debe recolectarse con prontitud, ya que el transcurso del tiempo hace que ya no sea posible detectar con certeza la sustancia buscada. Precisamente por lo apuntado, la obtención de muestras de fluidos biológicos forma parte de los actos urgentes de comprobación, a tenor del Art. 200 Pr. Pn., y como ya se ha explicado constituye el paso imprescindible para la realización del examen toxicológico o análisis pericia) de detección de drogas.
No obstante, la agencia fiscal dejó de lado esta petición, obviando dar respuesta alguna al planteamiento del defensor, a pesar de lo establecido en el inciso segundo del Art. 75 Pr. Pn., respecto a la obligación de investigar también las circunstancias que favorecen al imputado. Además, al momento de presentar el respectivo requerimiento ante el Juzgado de Paz competente, […], no se hizo mención de lo peticionado por la defensa, incluyéndose como diligencias útiles a realizar para averiguar la verdad, únicamente, la recopilación de antecedentes penales y judiciales del imputado junto con el respectivo informe al Centro de Inteligencia Conjunta Antinarcóticos.
Por otra parte, se identifica que el defensor particular reclamó oportunamente la falta de realización de este examen, en la audiencia inicial celebrada […]; y en la vista pública, realizada el día veintinueve […]; además, de alegado en el recurso de alzada. Esto indica que la parte interesada procuró corregir este defecto de manera activa, pese a la desatención del Ministerio Público con su obligación legal, a la que se sumó la omisión del Juez de Paz que, como director del proceso, debió haber resuelto esta petición durante la audiencia inicial, en la que conforme al diseño del procedimiento sumario han de resolverse los incidentes planteados por las partes y sanearse las eventuales falencias del requerimiento fiscal.
7. Considera esta Sala, que la omisión de la representación fiscal para disponer lo necesario a efecto de realizar el examen toxicológico del imputado, ha configurado una afectación al derecho de defensa de éste. Y es que, el resultado de identificación positiva de sustancias ilícitas o de los metabolitos de las mismas en el análisis practicado a una persona imputada, constituye un indicio relevante en los supuestos de posesión y tenencia de una escasa cantidad de droga, ya que sumado a otros datos obtenidos de la masa probatoria, puede ser un elemento que corrobore la destinación al autoconsumo (Cfr. Sentencia de casación Ref. 325C2015, pronunciada el 25/01/2016).
Aunado a lo anterior, ha de reiterarse que corresponde a la acusación estatal la carga de probar que la conducta acusada no es autorreferente, sino que se encontraba revestida del ánimo de traficar o promover el consumo de terceras personas (Cfr. Sentencia de casación Ref. 291C2013, de fecha 07/04/2014). Por el contrario, la defensa no está obligada a probar que las drogas estaban destinadas a ser ingeridas por el encausado. No obstante, es una estrategia defensiva legítima que se obtengan y aporten elementos probatorios que ilustren al tribunal de juicio, sobre la condición de drogodependiente del indiciado, lo cuál llevaría a interpretar en distinto sentido otros componentes de la plataforma fáctica.
Ahora bien, no escapa al entendimiento de esta Sala, que en el caso concreto, era posible ofrecer otras evidencias alternativas para fortalecer esta tesis de la defensa técnica, aprovechando el plazo de investigación que se prevé en el procedimiento sumario, y que en el asunto concreto fue de quince días posteriores a la audiencia inicial, verbigracia, solicitar un examen médico integral del encausado.
No obstante lo apuntado, este tribunal es de la opinión que el examen toxicológico resulta una probanza decisiva en el presente asunto, ya que, al ser concatenado con otros datos obtenidos de la prueba desfilada en la vista pública, conduciría a esclarecer que el sindicado es una persona adicta a la cocaína y que permanece bajo los efectos de esta sustancia mientras realiza sus labores cotidianas como conductor de autobuses. De lo anterior, cabría deducir que la destinación de las dos porciones de droga que le fueron encontrados, con un peso de cero punto seis gramos, era satisfacer la necesidad de consumo derivada de su dependencia, descartándose la pretensión punitiva estatal, al tratarse de una conducta autorreferente.
En vista de ello, ante la relevancia de la prueba que no fue obtenida en el momento oportuno, debido a la omisión de la agencia fiscal para ordenar la realización del examen pedido por el abogado defensor en la etapa inicial de la presente causa, sumada a la pasividad del juzgador para corregir este defecto en la audiencia inicial, esta Sala identifica la configuración de una restricción indebida en el derecho de defensa del procesado.”
PROCEDE DECLARATORIA DE NULIDAD CUANDO EL ACTO VICIADO PRODUCE LA INDEFENSIÓN DEL PROCESADO
“8. Al haberse identificado una violación de derechos fundamentales, corresponde a este tribunal determinar la forma en que deberá ser corregida. Ciertamente, cuando el acto viciado produce la indefensión del sindicado, y se determina que la reparación es imposible, surge como respuesta la declaratoria de nulidad (Cfr. BINDER, A., El Incumplimiento de las Formas Procesales, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires, Argentina, 2000, P. 92).
Desde luego, en el presente asunto es palpable la indefensión en que se puso al indiciado al verse impedido a obtener un medio probatorio de innegable utilidad. Aunado a ello, esta Sala remarca que no bastaría anular la decisión emitida en su oportunidad por el tribunal de alzada, pues, el yerro identificado se produjo en la etapa inicial de la causa, y ha proyectado sus efectos en todas las etapas subsiguientes, imposibilitando el ejercicio pleno de la defensa en el juicio oral, al no contarse con una probanza útil para la determinación de la responsabilidad penal. Por consiguiente, correspondería anular el proceso penal seguido contra el imputado […], desde la audiencia inicial, cuando se obvió corregir la omisión de la representación fiscal en torno a la prueba solicitada por la defensa, ordenándose que se repongan las actuaciones invalidadas por un tribunal distinto.”
PROCEDENTE CASAR Y DECLARAR LA ABSOLUCIÓN DEL PROCESADO COMO UNA FACULTAD DE ENMENDAR DIRECTAMENTE LA VIOLACIÓN DE LEY BAJO EL PRINCIPIO DE ECONOMÍA PROCESAL
“Sin embargo, en decisiones previas de esta Sala se ha sostenido, que en ciertos casos resulta inoficioso y contrario al principio de economía procesal y a la obligación constitucional de prestar una pronta y cumplida justicia que se ordene la reposición del juicio cuando se prevé inexorablemente que se arribará a un determinada conclusión, debiéndose en tal caso, dictar de manera directa el fallo que se encuentra ajustado a derecho, particularmente cuando se trata de una absolución (Cfr. Sentencias de casación Ref. 25-CAS-2015, pronunciada el 13/01/2016 y Ref. 130-CAS-2008, emitida el 13/10/2013). Este aspecto también goza de aceptación doctrinaria, sosteniéndose que "se concede al tribunal de casación la función francamente positiva de aplicar concretamente la norma debida al caso sometido a su decisión", evitando así que el reenvío se cumpla como mera formalidad (Cfr. DE LA RÚA, F., La Casación Penal, Edit. Depalma, Buenos Aires, 1994, P. 265).
Aunado a ello, este tribunal ha considerado en decisiones anteriores, que en virtud de la función dikelógica de la casación, que consiste en aplicar justicia en el caso concreto, es factible que este colegiado aprecie oficiosamente aquellos errores de derecho cuya rectificación suponga un beneficio para la persona condenada por un hecho punible, basándose en la voluntad impugnativa manifestada al interponer la acción recursiva en contra de la condena impuesta (Cfr. Sentencia de casación Ref. 129C2015, pronunciada el 21/09/2015; en el mismo sentido, lo afirma la jurisprudencia comparada, vid. Sala Segunda del Tribunal Supremo de España, STS 94-2006, de fecha 10/02/2006, Ponente Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).
Y es que junto a la violación del derecho de defensa analizada en párrafos anteriores, esta Sala identifica un error adicional referente al juicio de tipicidad del ilícito acusado. En ese orden, ya se estableció en el fundamento jurídico número cinco del presente proveído, que por imperativo de la presunción de inocencia, la acusación estatal debe comprobar fehacientemente por vía de prueba directa o por indicios, la destinación al tráfico u otras formas de promoción del consumo de drogas, para que se configure el delito de Posesión y Tenencia Ilícita de Droga, Art. 34 Inc. 1° Pr. Pn. (Cfr. Sentencia de casación Ref. 291C2013, pronunciada el 07/04/2014, criterio reafirmado en la sentencia de casación Ref. 131C2015, dictada el 26/06/2015).
En vista de ello, los fallos judiciales en relación a este delito deben desarrollar un esfuerzo adicional de motivación, respecto a la concurrencia del referido elemento subjetivo especial, pues de otra manera el juicio de tipicidad sería incompleto. Al mismo tiempo, no se satisfacería la exigencia del principio de lesividad del bien jurídico, que determina la necesidad de deslindar las conductas autorreferentes de aquellas que efectivamente ponen en peligro la salud pública como bien jurídico tutelado por esta figura penal.
En el caso concreto, basta revisar las deducciones plasmadas en la motivación analítica de primera y segunda instancia, así como al marco fáctico probado que se construyó a partir de estas inferencias, para identificar de manera palpable que se ha dictado una condena sin haber abordado adecuadamente la tipicidad subjetiva y sin explicar tampoco lo referente a la antijuricidad material, esto es, la efectiva puesta en peligro del bien jurídico protegido.
Nótese las inferencias extraídas por el Juez de Paz a resultas del desfile probatorio, destacando las evidencias que fueron consideradas de valor decisivo, a saber, el testimonio del agente captor […], y la declaración en juicio del perito […], especialista del Laboratorio Técnico de la Policía Nacional Civil. En concreto, de la deposición del testigo captor, el juzgador de primera instancia extrajo que el día […], el encausado fue detenido en la terminal de buses de la ciudad de […], mientras portaba dos porciones de sustancia con apariencia de droga, y que desde el referido lugar se trasladaron a las oficinas de la Unidad Antinarcóticos para verificar si se trataba de una sustancia prohibida. Por su parte, de lo afirmado por el perito extrajo el juzgador que las dos porciones de sustancia incautada fueron sometidas a prueba de campo, determinándose con certeza que se trataba de cocaína con un peso de cero punto seis gramos y un valor económico de quince dólares con ocho centavos.
Adicionalmente, el tribunal de alzada trató de complementar la motivación de primer grado, enfatizando que la declaración testimonial del agente captor […], proporcionaba ciertos elementos relevantes: en primer lugar, que el encausado fue detenido en un lugar público (terminal de buses); y, en segundo término, que la droga fue descubierta de manera fraccionada en dos porciones y cubierta en pequeños envoltorios plásticos, "forma en la que típicamente se realiza la distribución en pequeña escala de sustancias prohibidas" (sic).
Sin embargo, nota esta Sala que tales reflexiones no alcanzan a sustentar el ánimo de traficar, pues, estos aspectos no indican inequívocamente una destinación específica de las sustancias incautadas, ya que, del mismo testimonio analizado por la Cámara, se desprenden otros elementos de probable sentido exculpatorio, verbigracia, que la presencia del imputado en la terminal de buses no es fortuita o inexplicable, sino que se debe a que él iba conduciendo un autobús interdepartamental que iba arribando al referido lugar cuando fue detenido; asimismo, que previo a la detención, el encausado realizó una maniobra irregular con el mencionado vehículo automotor, conducta característica de las personas que conducen bajo el efecto de sustancias estupefacientes.
Las deducciones apuntadas en los párrafos precedentes, condujeron al Juez de Paz a determinar el cuadro fáctico probado, tal como ya fue reseñado en el antecedente primero de la presente resolución y que no fue modificado por la alzada. En síntesis, éste se limita a determinar que el día […], al imputado le fueron incautadas dos porciones de droga cocaína envueltas en plástico, las que portaba en la bolsa derecha del pantalón; notándose que, como ya se ha explicado, el peso de la sustancia incautada es insignificante.
En ese sentido, esta Sala es de la opinión, que partiendo de los referidos hechos probados que se agotan en establecer el hallazgo e incautación de droga ilícita al encausado, sin ahondar en su posible destinación, debió haberse arribado a un pronunciamiento absolutorio al no demostrarse del elemento subjetivo especial denominado "ánimo de traficar", que es parte integrante de la tipicidad del delito acusado. No obstante, en lugar de ello, el Juzgado de Paz dictó una sentencia condenatoria sin haber agotado el análisis de una de las exigencias básicas del tipo acusado, incurriendo en infracción de la ley penal sustantiva, aspecto que se vio confirmado por la resolución de la Cámara de origen.
Sumado a ello, estima esta Sala, que de reponerse las actuaciones viciadas, practicándose el examen toxicológico solicitado como prueba de descargo, únicamente se vendría a dar mayor abundamiento a la conclusión que se desprende de manera manifiesta del material probatorio y del marco de hechos, tal como ya se encuentra plasmada en las decisiones de alzada y primera instancia; por lo que, al ordenarse el reenvío se arribaría con certeza a una decisión absolutoria.
Por consiguiente, es inoficioso anular y ordenar el reenvío de la causa, imponiéndose por economía procesal, que este tribunal case la decisión objetada y utilice la facultad de enmendar directamente la violación de ley, conforme al Art. 484 Pr. Pn., absolviendo al imputado […] Se aclara, además, que esta Sala ha verificado que al imputado no le fueron impuestas medidas cautelares en el curso del presente proceso; por ello, habrá de mantenerse en la misma situación de irrestricta libertad, como efecto del proveído que hoy se emite.”