POSESIÓN Y TENENCIA

CONSIDERACIONES JURÍDICAS SOBRE LA TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

“Que en ese sentido y para un mejor entendimiento es preciso utilizar la llamada "Teoría Jurídica del Delito", por ser aquella parte del Derecho Penal que se ocupa de explicar que es delito, a partir del establecimiento de las características que en común presentan todas las conductas punibles; desde esta perspectiva, se afirma que delito es una conducta típica, antijurídica y culpable; sin embargo, es pertinente aclarar que modernamente se agrega como otro elemento la punibilidad, pero tal componente será excluido del presente estudio por estar relacionado, no con la construcción del concepto de delito, sino con las consecuencias jurídicas del mismo.

Que la conducta típica, que es el elemento base del delito, es aquel comportamiento -acción u omisión- que el legislador ha retomado de la realidad y, por considerarlo penalmente relevante, ha decidido normarlo; pero el mismo debe realizarse mediante un acto de voluntad encaminado a un fin determinado, que pueda ser controlado o evitado por la persona por medio del ejercicio de su voluntad consciente, pues de lo contrario estaríamos ante supuestos de ausencia de conducta. Como ya se dijo, esa conducta debe ser típica, y para que ello acontezca debe adecuarse a la descripción o formulación establecida en el tipo, que en este caso es el que se encuentra consignado en el art. 34 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, que será objeto de análisis más adelante.

Que mención aparte merece el otro elemento del delito que es la antijuridicidad, por cuanto se ha sostenido que es la contradicción o choque de la conducta con el ordenamiento jurídico en general; sin embargo, es preciso destacar que el análisis de éste componente del delito no se agota con esa simple verificación, pues el choque de la conducta con el ordenamiento jurídico lo que establece es una antijuridicidad formal, pero también debe tomarse en cuenta la antijuridicidad material que se encuentra referida a la ofensa a un bien jurídico protegido por la norma que se infringe con la realización de la conducta; es decir, debe analizarse el contenido del comportamiento para determinar si en realidad ha causado un daño o riesgo para el bien jurídico; la distinción apuntada no es baladí y resulta de gran relevancia por cuanto uno de los objetivos del derecho penal es precisamente la protección de bienes jurídicos y entre los principios que sustentan dicha rama del derecho se encuentra el de lesividad del bien jurídico, que se encuentra plasmado en el art. 3 Pn. y que literalmente establece: "No podrá imponerse pena o medida de seguridad alguna, si la acción u omisión no lesiona o pone en peligro un bien jurídico protegido por la ley penal"; en otras palabras, únicamente serán sancionadas aquellas conductas que supongan un daño o un peligro para determinado bien jurídico, al que el legislador repute merecedor de protección.

Que en relación a la culpabilidad como elemento integrante del concepto de delito, debe decirse que es el reproche que se le hace al autor de la conducta, porque, habiendo sido capaz de comprender la antijuridicidad de su comportamiento y determinar su conducta conforme a ese conocimiento, quebrantó la norma que pretende evitar delitos, cuando le era exigible una conducta diferente por tener las capacidades síquicas y volitivas para hacerlo.”

PROCEDE SOBRESEER DEFINITIVAMENTE AL PROCESADO DADO QUE EL CONSUMO PERSONAL DE LA DROGA ADOLECE DE RELEVANCIA PENAL

“Que establecidos los elementos que de acuerdo a la dogmática jurídico-penal conforman el delito, es pertinente pasar al análisis de los mismos en el caso concreto; en ese sentido, la conducta del encausado, de acuerdo a las entrevistas rendidas por los agentes captores […]; quienes en síntesis dijeron: […]. Al efectuar el juicio de tipicidad -adecuación de la conducta del procesado al tipo-, como sujeto activo del delito, éste poseía en la bolsa izquierda de su pantalón dos porciones de material vegetal que resulta ser el objeto material del delito y que, de acuerdo a la prueba de campo antes apuntada, resultó ser “cannabis-sativa”, denominada marihuana, con un peso de dos punto tres gramos, la cual se encuentra prohibida de acuerdo a lo establecido en el art. 3 literal e) de dicha ley; es importante señalar que el sujeto pasivo resulta ser la sociedad como titular del bien protegido -objeto jurídico- que es la salud pública y que este tipo de delitos, por ser de peligro abstracto, no requieren la comprobación del resultado o el establecimiento de una verdadera afectación a la salud pública, pues la mera actividad prohibida como la posesión y tenencia de droga consuma el tipo; esto, porque el legislador adelantó la barrera de punición a una fase anterior; por lo que el análisis de la falta de lesión al bien jurídico no es una valoración que excluya la tipicidad de la conducta, sino que es un aspecto cuyo estudio corresponde a la antijuridicidad, como a continuación se demuestra.

Que en cuanto a la antijuridicidad es preciso destacar que si bien es cierto que existe un choque de la conducta del encausado con el ordenamiento jurídico, porque su comportamiento no está autorizado o justificado normativamente, tal contradicción es puramente formal, ya que al verificar el contenido de su conducta para determinar la afectación que produjo al bien jurídico protegido, se advierte que en realidad no hay una lesión o puesta en peligro real para la salud pública, en este caso, de la restante población de esta ciudad; pues tal como lo ha sostenido esta Cámara en anteriores resoluciones, no es en sí la tenencia o posesión de la droga la conducta incriminable, sino su preordenación al tráfico, es decir, la conducta tendente a involucrar a terceros con actividades relativas a las drogas, que son las que lesionan materialmente el bien jurídico “salud pública” que se pretende proteger. De ahí que deban analizarse determinadas circunstancias tales como: la cantidad de droga, la forma en que está dispuesta, el lugar en que se realiza la incautación, entre otros, de las que se pueda presumir que la posesión o tenencia de la droga es con fines comerciales o de tráfico, y no para autoconsumo; que tal finalidad se desprende de las diligencias iniciales de investigación, dadas las circunstancias en que supuestamente le encuentran la droga al procesado […], con una cantidad de dos punto tres gramos; que estas circunstancias permiten colegir que era para su consumo, dado que la cantidad encontrada, por su bajo valor económico y la cantidad de cigarrillos que se pueden confeccionar con ella, resulta ser una dosis razonable para el consumo personal de una persona adicta.

Que consecuente con lo apuntado y al estar integrada la antijuridicidad por dos aspectos uno formal y otro material, la falta de éste último niega el carácter antijurídico de la conducta del encausado y, por consiguiente, impide el estudio del componente de la culpabilidad y la configuración del delito de posesión y tenencia; ello porque, como ya se mencionó, al no afectar a terceros no hay un peligro para el bien jurídico colectivo “salud pública”; y por eso se concluye que el comportamiento del encausado se ha desarrollado dentro de su ámbito de autodeterminación, que en la doctrina se nomina conducta autoreferente, que se encuentra exento de relevancia jurídico penal; por lo que, en virtud de lo relacionado, este Tribunal no accederá a la pretensión fiscal y, en su defecto, revocará el sobreseimiento provisional dictado por el Juez Segundo de Instrucción de esta ciudad; y, en consecuencia sobreseer definitivamente al imputado […], por la atribución del delito referido.

Que precisa esta Cámara destacar que si bien es cierto que las drogas afectan la salud física y mental de la persona que las consume y que son un factor que atenta contra las bases económicas, sociales culturales y políticas de la sociedad, la solución de tal problema no se encuentra en la punición de la conducta de los consumidores, sino en el establecimiento y desarrollo de políticas que les ayuden a superar dicha adicción y a combatir la actividad de comercio y tráfico de drogas que hacen las personas que se las proveen.”