INTERVENCIONES TELEFÓNICAS

DERECHO A LA INTIMIDAD ESTA RELACIONADO CON  EL DERECHO AL SECRETO DE LAS TELECOMUNICACIONES

“1.- La intimidad es un derecho fundamental, que “…se vincula con un ámbito de libertad donde, sin injerencia de otros, se desarrollan la personalidad y plan de vida. Un campo al que pertenece la elección de comunicación a ciertas personas, con determinados contenidos y por ciertos medios. Que, además, funda alguna expectativa de reserva y en todo caso el derecho de exclusión de su conocimiento por otros. Mejor dicho, cierto derecho a que otros no sepan ciertas cosas y la expectativa que no las divulguen aquellos que las saben.” (GARIBALDI. GUSTAVO.E.L: “LAS MODERNAS TECNOLOGÍAS DE CONTROL Y DE INVESTIGACIÓN DEL DELITO: Su incidencia en el derecho penal y los principios constitucionales”, 1ª edición, AD-HOC, 2010, Buenos Aires, pág. 184).

Una de las matices del derecho a la intimidad, aunque no sea lo mismo, pero si tiene relación, es el derecho al secreto de las telecomunicaciones, a través del cual se busca garantizar el carácter confidencial de la comunicación sostenida entre dos o más personas utilizando algún equipo electrónico, frente a cualquier forma de interceptación o captación del proceso de comunicación, por terceros ajenos.

El derecho al secreto de las telecomunicaciones se encuentra referido en el art. 24 Cn. Cuando dispone:

“Se prohíbe la interferencia y la intervención de las telecomunicaciones. De manera excepcional podrá autorizarse judicialmente, de forma escrita y motivada, la intervención temporal de cualquier tipo de telecomunicaciones, preservándose en todo caso el secreto de lo privado que no guarde relación con el proceso. La información proveniente de una intervención ilegal carecerá de valor.”

“… Una ley especial determinará los delitos en cuya investigación podrá concederse esta autorización. Asimismo señalará los controles, los informes periódicos a la Asamblea Legislativa, y las responsabilidades y sanciones administrativas, civiles y penales en que incurrirán los funcionarios que apliquen ilegalmente esta medida excepcional…”

Asimismo, esa disposición tiene su desarrollo infraconstitucional en la Ley Especial de Intervención de las Telecomunicaciones (LEIT), que en su art. 1 establece:

“Se garantiza el secreto de las telecomunicaciones y el derecho a la intimidad. De manera excepcional podrá autorizarse judicialmente, de forma escrita y motivada, la intervención temporal de cualquier tipo de telecomunicaciones, preservándose en todo caso el secreto de la información privada que no guarde relación con la investigación o el proceso penal. La información proveniente de una intervención ilegal carecerá de valor.”

Aunque el secreto de las telecomunicaciones abarca diversas aristas que se vinculan no sólo a lo que es la prohibición de la intervención sino además al conocimiento de otros datos como la identidad subjetiva de los interlocutores, números marcados, llamadas entrantes y salientes, duración de las llamadas, que puede ser obtenidos, según el caso, ya sea a través del informe de la operadora telefónica o del mismo examen en el aparato telefónico, debe advertirse que lo que la LEIT regula es la intervención, que en el art. 4 literal b la define como el “Mecanismo por el cual se escucha, capta y registra por la autoridad una comunicación privada que se efectúa mediante cualquier forma de telecomunicación, sin el consentimiento de sus participantes…”.

En ese orden de ideas se denota, que una intervención de las telecomunicaciones (en las cuales queda incluida la telefónica) implica el imponerse del contenido de una conversación sostenida entre dos personas (interlocutores) a través de medios que soportan la comunicación (teléfonos celulares, entre otros), sin que éstos lo sepan.

FUERA DEL ÁMBITO DE LA INTERVENCIÓN EL SUPUESTO DE OBTENCIÓN DE INFORMACIÓN TELEFÓNICA A TRAVÉS DEL EXAMEN, SEA DEL APARATO TELEFÓNICO O DE LA MEMORIA

 “2.- Delimitado el marco de la intervención de las telecomunicaciones, queda claro que se encuentra fuera del ámbito de la intervención el supuesto de obtención de información telefónica (lista de llamadas realizadas y recibidas, mensajes de texto enviados y recibidos) a través del examen, sea del aparato telefónico o de la memoria.

No debe perderse de vista que uno de los rasgos que particulariza a la intervención, es que los medios para realizar la telecomunicación se encuentren en poder de los interlocutores, lo que posibilita por un lado que éstos puedan interrelacionarse, y por otro, que el contenido de su comunicación pueda ser conocido por la autoridad respectiva.

Por su parte, cuando el aparato de comunicación está secuestrado por el Estado, aunque éste puede imponerse de alguna información contenida en aquél (registro de llamadas, identidad de los llamantes o llamados) ya no es posible referir a intervención de comunicación pues el último portador particular del mismo ya no puede ser interlocutor.

Por todo lo dicho cuando se examina el contenido de un aparato telefónico que se encuentra decomisado por el órgano investigador, no se trata de intervención de las telecomunicaciones, pero al constituir una forma de afección al derecho del secreto de las telecomunicaciones (aunque más atenuada), que dicho sea de paso tiene una vinculación con la intimidad, los que tienen un rango de derecho fundamental es precisa la previa autorización judicial, siendo por consiguiente aplicable el art. 201 Pr.Pn, que bajo el epígrafe Obtención y resguardo de información electrónica, reza:

“Cuando se tengan razones fundadas para inferir que una persona posee información constitutiva de delito o útil para la investigación, almacenada en equipos o instrumentos tecnológicos de su propiedad o posesión, el fiscal solicitará la autorización judicial para adoptar las medidas que autoricen la obtención, resguardo o almacenamiento de la información; sin perjuicio que se orden el secuestro respectivo..”

De todo lo anterior resulta que la obtención de este tipo de datos requiere, necesariamente, la autorización judicial y constituye un acto urgente de comprobación, el cual no se encuentra sujeto a un catálogo determinado de delitos, sino que es una herramienta de la que el ente acusador puede solicitar su disposición bajo las reglas de pertinencia y utilidad.

En virtud de lo anterior, asiste la razón a la impetrante en el sentido que no es posible precisar el tiempo respecto del cual se requiere el vaciado telefónico, en tanto que no se trata de una intervención a las telecomunicaciones y que técnicamente la operación de vaciado supone la ejecución de un solo acto, el de “vaciar”; quiere decir, que resulta imposible vaciar parcialmente la información contenida en un aparato celular, sino que se revela todo su contenido, del cual como parte de la pericia se extraen los datos u información relacionada con el hecho delictivo.”

LOS ACTOS URGENTES DE COMPROBACIÓN SON DILIGENCIAS QUE, AUNQUE NO CONSTITUYEN PRUEBA ARROJAN INFORMACIÓN VALIOSA QUE POR LA PREMURA DE LA INVESTIGACIÓN PUEDE PERDERSE DE NO SER OBTENIDA A TIEMPO

“3.- No debe perderse de vista, que los actos urgentes de comprobación son diligencias que, aunque no constituyen prueba (como la vertida en el juicio o la anticipada), arrojan información valiosa que, por la premura de la investigación, puede perderse de no ser obtenida a tiempo, o dejar de tener utilidad y sirven también para crear convicción siempre que se documenten en debida forma para ser incorporados mediante su lectura en el juicio, aunque para los efectos de garantizar la inmediación y contradicción los intervinientes en la diligencia deben declarar como testigos en el juicio. Cuando se trata de una pericia, la necesaria presencia del perito será en función que las partes no renuncien a interrogarlo.

Es necesario aclarar, que algunos de estos actos implican intromisión en los derechos fundamentales de las personas y otros que no, los primeros requieren autorización judicial y los segundos no.

Lo solicitado por la agente fiscal constituye un acto urgente de comprobación sometido a autorización judicial, porque conlleva una intromisión a un derecho fundamental, ya que el acceso por parte de un tercero a la información resguardada en la memoria de un teléfono celular, implica una afectación a la privacidad, intimidad y secreto de las telecomunicaciones, porque el teléfono celular es un objeto personalísimo en el que se almacena información privada (agenda telefónica, mensajes de texto, videos, música, entre otros) de las personas; y por ello, para su autorización deben respetarse ciertos principios que rigen en materia de restricción de derechos fundamentales, como lo son: legalidad, jurisdiccionalidad, necesidad, idoneidad y proporcionalidad.

En consecuencia, es oportuno acceder a lo solicitado por la reclamante y revocar la decisión judicial que denegó la realización de dicha pericia técnica.”