ACTO DE COMERCIO

TEORÍAS QUE LO SUSTENTAN

“En el caso en examen, el punto a dilucidar estriba en determinar si la pretensión incoada es de naturaleza civil o mercantil, pues de estimarse que se trata de una relación comercial, el ejercicio válido de la pretensión se encuentra sujeta a una formalidad extraprocesal, que de no cumplirse vuelve improponible la demanda.

4.1) CONSIDERACIONES PREVIAS SOBRE EL ACTO DE

COMERCIO.

4.1.2) Al respecto, tanto los expositores del Derecho como la legislación vigente, dan elementos de juicio para determinar la naturaleza de los actos jurídicos mercantiles.

4.1.3) La doctrina asegura que el acto de comercio es la materia más importante para delimitar el campo del Derecho Mercantil y distinguirlo del Derecho Civil, y de hecho este concepto, ha ido evolucionando según las diversas formas de pensamiento.

4.1.4) Así, la teoría clásica sostenía un criterio subjetivo, que el acto de comercio se encuentra relacionado en consideración al sujeto que lo ejecuta, es decir al comerciante; sin embargo, la misma conducía a un círculo vicioso entre los conceptos de comerciante y acto de comercio; por esa razón fue abandonada habiendo surgido la teoría objetiva.

4.1.5) La teoría objetiva, por su parte, prescinde del sujeto, y hace descansar el concepto de acto de comercio en atención a ciertos actos calificados como mercantiles en sí mismos. Dentro de esta clasificación podemos mencionar la teoría de la intermediación que consideraba al acto de comercio como una intermediación entre la producción y el consumo, pero fue criticada por dejar fuera del Derecho Mercantil una serie de actos que eran esencialmente de comercio. También dentro de esta categoría, se encuentra la teoría del lucro y el provecho, pero la misma, también adolecía del defecto de que no todas las operaciones lucrativas son mercantiles, ni es imposible encontrar situaciones no lucrativas dentro de la esfera del comercio.

4.1.6) Otra teoría utilizada para delimitar el contenido del acto de comercio es el de la enumeración, que recurre al establecimiento de una lista de casos que deben considerarse constitutivos de actos de comercio.

En esta etapa apareció nuestro Código de Comercio de 1904, ya derogado por el de 1971, el cual enumeraba las operaciones que se consideraban mercantiles.

Tal sistema sienta criterios de carácter general para determinar la mercantilidad de un acto, aunque corre el riesgo de dejar fuera, por omisión, actos verdaderamente mercantiles, así como los nuevos actos de comercio que se tipifiquen con posterioridad a la promulgación de la ley.”

TEORÍA MODERNA DE LOS ACTOS DE COMERCIO: NO EXISTEN ACTOS MIXTOS, SOLO MERCANTILES O CIVILES, Y NO EXISTE EL ACTO AISLADO MERCANTIL

"4.1.7) Con la aprobación del Código de Comercio vigente, surge la teoría moderna sobre los actos de comercio, la cual es conocida como la teoría del “acto en masa por empresa”, que se aparta de los criterios anteriores y acude a la idea, como su nombre lo indica, de la repetición masiva de determinados actos que constituyen precisamente la actividad diaria de la persona que los ejecuta, ya que encaran su giro ordinario de operaciones. Esta teoría parte de admitir que no existe diferencia en cuanto a la naturaleza íntima entre el acto civil y mercantil, ya que el Derecho Mercantil no es más que un Derecho Civil especializado al tráfico del comercio.

El acto realizado en masa es el acto repetido, constantemente, porque constituye la actividad diaria de quien lo realiza; la repetición persistente del acto establece la diferencia capital entre el acto civil y el mercantil; el primero es aislado, en cambio el segundo es repetido, producido en masa, y por esa razón el acto aislado mercantil concebido por la teoría clásica ha desaparecido de nuestro ordenamiento jurídico.

Por otro lado, el acto de mercantilidad pura constituye la excepción a la regla anterior, es un acto que se considera mercantil, aun cuando no se produzca en masa ni sea realizado por empresa; son actos que se realizan con cosas que nacieron para servir al comercio.

4.1.8) En resumen, se puede afirmar: i) que en el derecho moderno no existe el acto aislado mercantil, como se ha expresado antes; lo que conforme a la teoría clásica se consideraba como acto aislado de comercio, en el derecho moderno es un acto civil; a excepción de los actos de mercantilidad pura, los cuales derivan su nombre de su propia naturaleza; y, ii) con el objeto de obviar las dificultades de aplicar dualidad de legislación, la teoría moderna suprime los actos mixtos; para el Derecho Mercantil actual, los actos son mercantiles o son civiles, para todas las partes que en él intervienen, pero jamás mixtos.”

CRITERIOS PARA CLASIFICAR LA MERCANTILIDAD DE UN ACTO O CONTRATO

“4.1.9) El Art. 2 Rom. II del Código de Comercio, dispone quienes son comerciantes, calificando a las sociedades como comerciantes sociales, y el Art. 3 del aludido cuerpo de leyes determina cuales son los actos de comercio, expresando en su romano I que lo son los que tengan por objeto “la organización, transformación o disolución de empresas comerciales o industriales” y “los actos realizados en masa por estas mismas empresas”; asimismo los que recaigan sobre cosas mercantiles, y agrega en su inciso último que “además de los indicados, se consideran actos de comercio los que sean análogos a los anteriores.”

En ese orden de ideas, del contenido de las disposiciones legales citadas, surgen diversos criterios para clasificar la mercantilidad de un acto o contrato. Así tenemos los siguientes: 1) el de la finalidad: es el que tiene como fin la organización, trasformación y liquidación de empresas mercantiles (Art. 3 Rom. I C.Com.); 2) por analogía: que señala que el acto es de naturaleza mercantil cuando ostenta un carácter similar a los que ya la ley denomina o reconoce expresamente como comerciales, en ausencia de una regulación específica, como sería el caso de los contratos innominados como el de franquicia (Art 3 Inc. último C.Com.); 3) el criterio objetivo: que determina que si el acto cualquiera que lo realice tiene de contenido una cosa típicamente mercantil es acto de comercio. Ej. Actos sobre títulos valores (Art. 3 Rom. II y 5 C.Com.); 4) Conexidad: son los actos considerados mercantiles a partir de la comunicación, relación directa o conexión que guardan con negocios, acuerdos, actos o contratos mercantiles. Ej. Un mandato con cláusula mercantil; 5) por ley expresa: se da cuando la norma jurídica expresamente enumera los actos que deben ser considerados mercantiles. Ej. Art. 18 Inc. 1º de la Ley de Arrendamiento Financiero; y, 6) Criterio de la masificación: que dota un acto o contrato como de naturaleza comercial cuando es realizado por medio de empresa mercantil y que se masifica (Art. 3 Rom. I parte final C.Com.).”