ACTOS URGENTES DE COMPROBACIÓN

REGULACIÓN DE LOS ANTICIPOS DE PRUEBA

“c) Otra de las situaciones que cuestiona el señor juez en su sentencia, es el hecho que la prueba aportada no se practicó bajo control jurisdiccional, bajo el mecanismo establecido en el artículo trescientos tres del Código Procesal Penal, porque fiscalía en su oferta probatoria debió incorporar a vista pública el informe de experticia físico química rendido por el técnico S. A. R., que constituye solo una diligencia de investigación ordenada por la agencia fiscal y que quien la práctica es un agente, además dice, que no se ha contado en la vista pública con su declaración, por ello está vedada la defensa de la posibilidad de adversar las conclusiones a las que arribó el técnico en referencia y fiscalía se vió impedida para establecer que el agente A. R., posea título académico, en ciencias biológicas y/o químicas que le habiliten para externar una opinión de certeza respecto de la naturaleza del material vegetal; al respecto es preciso decir:

Que en primer lugar, considera esta Cámara que es necesario aclarar algunas imprecisiones referente a la regulación de los actos urgentes de comprobación, así como los anticipos de prueba, según quedó diseñado con el actual código procesal penal del año dos mil once, y que tienen relación con el criterio externado por el señor juez en su sentencia.

Es de señalar que hay varias instituciones jurídicas que sufrieron cambios considerables respecto del código procesal penal derogado, y que debemos tenerlas claras, buscando una interpretación más objetiva y apegada a derecho.

Conforme al nuevo código procesal penal, existe una clasificación referida a los actos de investigación que en determinado momento pueden convertirse también en actos o medios de prueba según su naturaleza, es así que podemos tener casos de: 1) Simples actos de investigación que no son ni actos urgentes de comprobación, como por ejemplo “las entrevistas”; 2) actos urgentes de comprobación que no requieren orden judicial;3) actos urgentes de comprobación que requieren orden judicial, por afectar derechos fundamentales; y,4) el anticipo de prueba.

Con ello lo que el legislador pretende es brindar una línea divisoria clara que permita saber a los entes investigadores hasta donde pueden llegar en el desempeño de su actividad luego de ocurrido un hecho delictivo, y a la vez brindar normas que regulen la recolección de los elementos o datos probatorios para que los jueces y las partes en general sepan cómo plantearlas y resolverlas respectivamente.

De tal manera que se descarta de primera mano que toda la actividad de recolección de información requiera siempre autorización judicial, y mucho menos que todo lo que un juez ordena respecto a algún acto probatorio sea automáticamente anticipo de prueba sólo porque él lo ordena o acto urgente de comprobación, haciendo ver que el mismo legislador lo ha separado en capítulos y títulos diferentes dentro del mismo nuevo código procesal penal.

Lo anterior se aclara, por cuanto a nivel de ejemplo el art. 270 del código procesal derogado, abarcaba en dicha disposición un sin fin de supuestos a los que incluía y mezclaba como anticipo de prueba “registros, pericias, inspecciones, declaraciones testificales, entre otros”, en ese orden de ideas los jueces y las partes debemos ser cuidadosos en examinar cuales son los cambios que incorporó el actual código procesal penal; para el caso objeto de estudio, el nuevo código procesal penal ya no incluyó un artículo igual, al referido art. 270 del Código Procesal Penal derogado, sino más bien diseminó a lo largo del libro respectivo referido a los medios probatorios, aquellas diligencias que son “actos urgentes de comprobación” y de estos cuales requerirán o no autorización judicial y el anticipo de prueba prácticamente lo delimitó para la prueba testimonial como su mismo nombre o epígrafe lo indica en el art. 305 al llamarse “ANTICIPO DE PRUEBA TESTIMONIAL”, fíjese bien que no dice simplemente “anticipo de prueba”.

Del estudio de dichas normas, se advierte, que la intervención y autorización judicial vendrá siempre precedida de la cercanía que se tenga con la posible afectación de los derechos fundamentales de las personas, entre más cerca se esté de invadir un derecho fundamental, mayor cuidado deberá tener el aparato estatal en la recolección de la prueba, y para evitar la vulneración de cualquier derecho.

Los actos urgentes de comprobación en general, son actuaciones procesales que tienen la finalidad de recoger lo más pronto posible información sobre el hecho delictivo, deben efectuarse de manera inmediata a la noticia del delito, pues su demora puede provocar la pérdida, deterioro o inexactitud de esa información.

En esa misma línea de ideas, tenemos que, en el mismo art. 226 Pr.Pn., en relación a los actos urgentes, el legislador ha distinguido entre dos clases de peritos, los permanentes y los accidentales, dentro de los permanentes, se nominan a los técnicos y especialistas d la Policía Nacional Civil y además regula, que en el caso de los peritos permanentes, no requieren autorización judicial y lo que ello implica en relación a la juramentación o protesta para la práctica de las diligencias.

En el caso de autos, el peritaje que ha sido cuestionado por el señor juez, fue el realizado por el Agente S. A. R., que es perito de la División Antinarcóticos de la Policía Nacional Civil, es decir, según el nuevo código procesal penal, es un perito permanente y por lo tanto el legislador en esta normativa a diferencia de la derogada que no lo regulaba de esa forma, no necesita de juramentación o protesta para la práctica de la pericia, por lo que el argumento del señor juez ya no es vigente y es en todo caso un aspecto de forma y no de fondo, al pretender que debió haberse ordenado bajo control judicial; además, si bien es cierto a la vista pública no compareció a declarar el perito A. R., véase que por ser un perito permanente puede incorporarse por lectura su pericia, tal como lo regula el art. 372 No. 1 en relación con el artículo 186 cpp., ya que es un acto urgente de comprobación; sumado a lo anterior, no consta que las partes hayan cuestionado la calidad del perito, y si bien la prueba no fue estipulada, solo se acordó la lectura, no puede obviarse que ello no fue punto de controversia u objeción de ninguna de las partes.

Finalmente sobre este punto es pertinente invocar una sentencia de la Sala de lo Penal, en sentencia bajo ref. 164-C-2012 de fecha 15 de agosto de 2014, dijo que: “esta Sala estima que para dar respuesta a la queja planteada resulta necesario analizar los razonamientos de la Cámara que al respecto expresa: “... En el contexto, debe señalarse que lo que precedió a las pericias sobre el arma de fuego y los Documentos de Identidad que le fueron intervenidos al imputado S. A., es precisamente un acto de comprobación, el cual la requisa, puesto que el imputado es intervenido por la policía y se procede a su registro personal, encontrándosele el arma de fuego y los documentos pesquisados, en tal sentido al derivarse la necesidad de pericia de un acto urgente de comprobación como lo es la requisa, el fiscal se encuentra autorizado por el artículo 226 inciso segundo para auxiliarse de peritos, y por ende ordenar las pericias respectivas, sobre objeto y cosas que no atentan contra ningún derecho fundamental, y que por ende, pueden ser adoptados por el fiscal, tal como lo tiene previsto la disposición legal citada, dicho es el de excepción que contempla la ley para que el fiscal ordene prueba pericial, por cuanto en ese momento, la investigación se encuentra en fase administrativa, y realizándose las diligencias iníciales de investigación, y en tal sentido, no habiéndose judicializado la causa, es decir no estando en fase judicial, tales pericias, la ley ha determinado que el fiscal las ordene, para lo cual ha fijado en el supuesto normativo practicado el valerse del auxilio de peritos. (...) Para el desarrollo de operaciones técnicas, las cuales no se limitan únicamente a la inspección o la reconstrucción, sino que también pueden practicarse en otras actividades de intervención policial o fiscal, como lo son, las requisas o registros, en tal sentido, estas operaciones técnicas, que son realizadas en su mayoría por personas especializadas en arte, ciencia o técnicas, importan actos periciales, es decir prueba pericial, y ellas pueden ser ordenadas por el fiscal, cuando ocurren en las diligencias iníciales de investigación y o cuando se derivan como efecto, de la práctica de los actos urgentes de comprobación. (...) Dicho todo lo anterior, la práctica de estos actos es completamente legal, y no constituye un anticipo de prueba, sino un acto de prueba, es decir la realización de una pericia, que la ley faculta al fiscal para ordenar su práctica, en los supuestos del artículo 226 inciso segundo CPP. Respecto a lo anterior, este Tribunal comparte en buena medida los argumentos esgrimidos por la Cámara, en cuanto a considerar que las pericias practicadas por la policía, sobre el arma de fuego y los Documentos de Identidad que fueron encontrados en poder del procesado, a raíz de la requisa personal que se le practicó, son legales y no atentan contra las normas del debido proceso... Ahora bien, el punto esencial que impugnan los recurrentes es el referido a considerar que dichas experticias son ilegales por haber sido practicadas policialmente y que por lo tanto son simplemente partes de las diligencias iníciales de investigación. Al respecto, este Tribunal es del criterio que las experticias practicadas por la Policía derivadas éstas de un acto urgente de comprobación, cuando son ordenadas por el fiscal no requieren la inmediación jurisdiccional, ni la presencia de las partes para Ilevarse a cabo; pues ha de entenderse que dichos actos por su propia naturaleza deben ser practicados con urgencia, lo que exige una actuación rápida por parte del órgano de investigación, dada su función constitucionalmente otorgada por el Art. 159 Inc. 3º. Cn., que prescribe la colaboración de la Policía Nacional Civil, en el procedimiento de investigación del delito, cuyo desarrollo se encuentra regulado en la normativa Procesal Penal. Y específicamente, en los Arts. 271 y 272 Pr. Pn., en relación al 226 Inc. 2° del mismo Código, se faculta a la policía a practicar peritajes que puedan ser útiles no sólo para fundamentar la acusación sino la sentencia misma, ya que como bien lo expresó la Cámara dichas pericias son verdaderos actos de prueba y como tal pueden ser incorporados al juicio conforme lo establece el Art. 372 N°3 Pr.Pn”

En cuanto a la “calidad habilitante”, que cuestiona el señor juez, en principio reconoce esta Cámara que existe carrera universitaria de química y farmacia y por ende si ello es así, todos los que practiquen este tipo de análisis físico- químico a una droga, deberían ser graduados en dicha licenciatura de química y farmacia, y no solo ser bachilleres con conocimientos especiales, pues por muchos cursos que tengan e incluso que puedan hasta tener más experiencia que un recién graduado de la licenciatura en química y farmacia, el legislador es claro en establecer ese requisito de forma; sin embargo de nuevo el señor juez vuelve a caer en cuestionamientos cuyo trasfondo son aspectos de “forma” y no hay que olvidar que este es un sistema ADVERSARIAL en donde si no se trata de afectación de derechos constitucionales, son las partes las que deben de tener una actitud precisamente agresiva y el juez debe abandonar posturas paternalistas a favor o en contra de una de las partes, por lo que al no haberse cuestionado la calidad habilitante, éste quedó convalidado al no haber existido oposición oportuna; por lo que no le asiste la razón al señor juez.

d) Por lo tanto, de los argumentos vertidos por el señor juez, ninguno de ellos le asiste la razón jurídica para decretar la absolución a favor de la imputada U., ya que los elementos probatorios no fueron analizados de conformidad a las normas de la sana crítica.

En vista de lo antes expuesto, este tribunal concluye que existen medios de prueba que acreditan la existencia de droga marihuana en poder de la imputada y si bien es cierto que la misma declaró en vista pública que ella es consumidora de drogas, examina esta Cámara que esa información no es sustentable por varias razones, una de ellas es, que un verdadero consumidor no va a preparar un “tubo cilindro” para consumir droga, ello es ilógico, se aparta de las reglas de la sana crítica que deben gobernar el pensamiento del juez bajo ciertos principios como es el de razón suficiente, pues todo tiene una razón de ser y las personas dependientes de las drogas no andan por ahí maniobrando de forma muy preparada cómo envolver y ocultar la droga para introducírselas en partes del cuerpo privadas; sumado a ello, no solo lo vino a decir de forma sorpresiva hasta la etapa de vista pública, sino que no hay nada, ningún medio probatorio que lo corrobore; existiendo por el contrario prueba que la incrimina como es el dicho de los agentes y si bien es cierto que se advierte que la imputada está joven y que tiene una bebé de dos años por quien salir adelante, véase que el derecho penal es riguroso y un juez no puede apartarse de la ley.”

EFECTO: ANULACIÓN DE LA SENTENCIA ABSOLUTORIA POR FALTA DE ANÁLISIS DE LA PRUEBA DE CONFORMIDAD A LAS REGLAS DE LA SANA CRÍTICA

“REENVIO

Ante tales circunstancias observadas en la sentencia, es importante señalar que en el artículo 475 CPP, se denomina las "FACULTADES RESOLUTIVAS DEL TRIBUNAL DE SEGUNDA INSTANCIA", y el inciso 2° regula lo siguiente: "Según corresponda puede confirmar, reformar, revocar o anular, total o parcialmente la sentencia recurrida. En caso que proceda a revocarla resolverá directamente y pronunciará la sentencia que corresponda, enmendando la inobservancia o errónea aplicación de la ley. En caso de anulación total o parcial de la sentencia, ordenará la reposición del juicio por otro tribunal, salvo cuando la anulación se declare por falta de fundamentación, en cuyo caso corresponderá al mismo tribunal".

Del análisis y desglose de dicha norma, se advierte que la NULIDAD de la sentencia definitiva que se puede emitir por parte del tribunal de segunda instancia, tiene dos supuestos, uno cuando se anula el JUICIO y ello provoca el reenvío reponiendo la vista pública ante otro juez o tribunal distinto del que ya conoció y el otro supuesto de anulación es cuando se manda a reponer la falta de fundamentación.

En el caso de autos, el punto principal no es la falta de fundamentación, sino la errónea aplicación de la ley, concretamente de los artículos 186, 372 No. 1 y 176 y 177 del código procesal penal, en el sentido que la prueba incorporada en la vista pública no fue analizada adecuadamente y de conformidad a las normas de la sana crítica, por lo que es atendible la pretensión del recurrente, y en consecuencia se debe ANULAR LA SENTENCIA IMPUGNADA, así como la audiencia de vista pública y reenviar el proceso a efecto de que conozca un nuevo Juez, celebre nueva vista pública y pronuncie la sentencia definitiva que conforme a derecho corresponda.

f) En otro orden de ideas es oportuno señalar, que debe nominarse en forma adecuada el nombre de la imputada procesada, ya que en la sentencia apelada únicamente se le ha nominado con el nombre de […], y en el acta donde se incorporó la audiencia de vista pública se le ha nominado con el nombre de […]., o […]."