RÉGIMEN DE VISITAS
INTERÉS SUPERIOR DEL
NIÑO COMO PARÁMETRO PARA SU OTORGAMIENTO
“Con lo expuesto tenemos que el objeto de la presente alzada se
circunscribe a decidir si se confirma, modifica o revoca la sentencia impugnada
en los puntos relativos al régimen de visitas, comunicación y trato del niño
[…] respecto a su padre, señor […], y lo pertinente a la cuota
alimenticia a cargo del referido señor a favor de su hijo y las bases de
actualización de dicha cuota.
DEL RÉGIMEN DE VISITAS. La ley dispone que cuando los padres no hacen
vida en común por haberse separado y no existe acuerdo sobre el cuidado
personal de sus hijos, corresponde al juez(a) de familia decidir quien ejercerá
su cuidado, (Art. 216 C.F), teniendo en cuenta fundamentalmente el “interés
superior del menor”, que significa todo aquello que favorezca el desarrollo
físico, psicológico y social del niño(a), para lograr el pleno y armonioso
desenvolvimiento de su personalidad. Art. 3 de la Convención sobre los Derechos
del Niño.
Sobre ese mismo punto de las diferentes disposiciones legales y de la
doctrina se han extraído los siguientes criterios jurisprudenciales que deben
considerarse al momento de decidir sobre el cuidado personal de los menores,
dichos criterios son: 1) El padre o madre que mejor garantice el bienestar de
los menores; 2) La edad de los niños(as), pues no es conveniente separarlos(as)
de la madre cuando éstos sean muy pequeños salvo circunstancias excepcionales;
3) las condiciones de índole moral, afectiva, familiar y económica del ámbito
hogareño en el que residirá el (la) menor; 4) El principio de unidad filial que
procura que los hermanos permanezcan juntos; 5) La opinión de los menores
escuchada directamente por el juez(a) o evaluados mediante los estudios
multidisciplinarios en el caso que los niños sean de corta edad; 6) El arraigo
del hijo(a) al lugar donde ha permanecido mayor tiempo al momento de
interponerse la demanda.
En ese sentido, si bien es cierto que tratándose de la pretensión de
cuidado personal de un niño, los únicos legitimados para ejercerla son los
padres, ello no obsta para que el cuidado personal, así como el establecimiento
de un régimen de relaciones y trato, pueda ser solicitado provisionalmente por
otros familiares e incluso por terceros que tuvieren algún interés, siempre que
esto no resultare perjudicial a la salud física y mental del menor de
conformidad al mismo artículo 219 comentado y el Art. 217 Inc. último C. F.,
así como también si en caso de ausencia de los padres se hubiese asistido al
hijo, el que suministre las necesidades tendrá derecho a restitución de lo que
hubiere suministrado. Art. 220 C. F. De acuerdo al Inc. Último del Art. 217 C. F. los abuelos tienen
derecho de comunicación con sus nietos.
DE LA CUOTA ALIMENTICIA. De conformidad al Art. 247 C. F. la cuota
alimenticia debe comprender la satisfacción de las necesidades de sustento,
habitación, vestido, conservación de la salud y educación del alimentario. Esto
implica que estas necesidades materiales deben ser satisfechas por ambos
padres, pero en el sub lite como éstos no hacen vida en común es procedente que
sea el Juez quien determine la cuantía de los alimentos que debe brindar el
padre que no tiene el cuidado personal de los hijos, sobre esto es importante
destacar que el quantum de la cuota debe estar acorde a la capacidad económica
del alimentante y la necesidad del alimentario, esto es producto del principio deproporcionalidad, contenido
en el Art. 254 C. F. según el cual la cuota alimenticia debe fijarse
objetivamente, debe aclararse que la proporcionalidad no es el resultado de una
operación aritmética, sino de la existencia de una justa relación entre la
capacidad económica del alimentario y las necesidades del alimentante.
Conforme a lo anterior, los elementos para determinar la obligación
alimenticia son: a) El título que acredite el parentesco que habilita la
reclamación, lo cual ha quedado establecido con la prueba relacionada en el
decisorio de la Jueza a quo; b) La capacidad económica del alimentante; c) La
necesidad del alimentario; d) La condición personal de ambos; y e) Las
obligaciones familiares del alimentante.
ANTECEDENTES. En la demanda de fs. […] se manifiesta que es deseo de la
demandante que se modifique la sentencia de divorcio pronunciada en el Juzgado
Cuarto de Familia de esta ciudad a las once horas del seis de octubre del año
dos mil seis, en vista que nunca se ha cumplido debidamente en cuanto al
régimen de relaciones y trato establecido para que el señor […] pudiera
comunicarse y relacionarse con su hijo […], y que sea en el juzgado a-quo el
que con el auxilio de los especialistas del equipo multidisciplinario y la
prueba pertinente modifique la sentencia en ese punto y en el relativo a los
alimentos, en razón que el niño […] se encuentra viviendo con su madre en la
ciudad de […] desde el mes de diciembre de dos mil siete, por ser ella parte de
la embajada salvadoreña en aquel país.
Se pidió que se modifique la sentencia en lo que respecta al régimen de
visitas abierto, ya que estando el niño en otro país es conveniente que pase
una temporada de vacaciones en el año con régimen de visitas en nuestro país,
siendo el padre el que costeará el viaje de su hijo, ya que no podría visitarlo
en la ciudad de […] por la actitud de la señora […], y también porque ignora
las reacciones de control y poder que la madre del niño haría en contra de
permitir o no una integral relación de padre e hijo, por lo que limita su
relación de familia a una vacación anual, de preferencia que coincida con las
vacaciones de su período escolar, a efecto que conviva con la familia paterna y
tenga convivencia con su progenitor.
Asimismo se manifiesta que en la sentencia de divorcio se decretó como
cuota alimenticia la cantidad de cuatrocientos dólares y que éste se
incrementaría en un cinco por ciento anual, el cual sería calculado sobre el
último salario; pero menciona que en cuanto a los gastos de salud la cobertura
del seguro que paga ha sido nacional y en sus actuales condiciones no podría
cubrir con un seguro de salud internacional por lo que debe ser la madre la que
sufrague los gastos de salud cuando el niño esté en el extranjero; y sobre los
gastos de educación del niño , ha sido la madre la que ha asumido esa
responsabilidad ya que no existe comunicación alguna de parte de ella, y además
el señor […] no puede asumir una responsabilidad educativa en el extranjero,
por lo que solicita que se modifique que no aportará cuota escolar en el
extranjero.
La demanda fue contestada en sentido negativo y reconvino a su vez sobre
la cuota de alimentos, solicitando que se incrementara a la cantidad de
ochocientos dólares mensuales.
Previo recurso de revocatoria con apelación subsidiaria resuelto por
esta Cámara se tuvo por admitida la reconvención interpuesta, y el reconvenido
por escrito de fs.[…] se pronunció en síntesis en los términos siguientes: Que
contesta la reconvención en sentido negativo con respecto al aumento de la
cuota alimenticia a ochocientos dólares debido a que el demandante no está en
condiciones de asumir dicha cuota pues incluso para cumplir con la cuota actual
lo hace haciendo un gran sacrificio, pero siempre asume su responsabilidad;
asimismo se reiteró la pretensión que el régimen abierto sea supervisado
por el tribunal de familia, pidió que no se establezca el otorgamiento de un
seguro de salud en la ciudad de […], y que no se le otorguen los gastos de
educación por las razones económicas expuestas, y que siga siendo la madre del
niño la que asuma dicha responsabilidad por tener mayor capacidad económica.
La Audiencia Preliminar del proceso se celebró sin la presencia de la
señora […] dado que ésta radica en el extranjero, sin embargo en la fase
conciliatoria la representó su apoderado; en la cual el señor […] reiteró su
posición de continuar aportando la cantidad de cuatrocientos sesenta y tres
dólares con cinco centavos, y solicita reanudar los lazos afectivos y de
comunicación con su hijo, proponiendo un régimen de visitas así: Que el niño
pueda venir al país en el período de sus vacaciones escolares para relacionarse
con su núcleo familiar, comprometiéndose a que será su hermana quien vaya a
traer al niño a la República de […] y retornándolo ella misma en el hogar
materno, asimismo mantuvo las pretensiones establecidas en la demanda y
contestación de reconvención; sin embargo el Licenciado T. R. no aceptó lo
propuesto por el demandante; y consecuentemente no hubo ningún acuerdo, y se
señaló fecha para audiencia de sentencia ordenándose la práctica de estudio social
educativo en las partes, comisionando al equipo multidisciplinario del juzgado
a-quo para ello y ordenando por la vía de suplicatorio el estudio de la señora
[…] y su hijo en […].
En el estudio social educativo que tuvo a bien ordenar la jueza a-quo (practicado
en nuestro país) y que se agrega a fs. […], se menciona que las partes se
divorciaron en el año dos mil seis, y que desde entonces el niño quedó bajo el
cuidado de la madre con régimen con el padre, pero que la señora […] emigró
hacia […] por motivos laborales en el mes de diciembre de dos mil siete y desde
entonces se suspendió dicho régimen.
Que el señor […] tiene una convivencia marital desde hace un año, y a la
fecha no ha procreado ningún hijo, siendo conformado su grupo familiar
únicamente por él y su esposa, quienes habitan una casa alquilada con todos los
servicios básicos. El señor […] trabaja en Empresa […] ([…]) como Jefe de
Unidad de Control y Seguimientos de Proyectos, devengando un salario de
$2,325.03 mensuales, del cual le descuentan la cantidad de $897.87, recibiendo
líquida la cantidad de $1,427.16 mensuales, reportando egresos mensuales de
$945.00 que invierte en el pago de la cuota alimenticia de su hijo, en el
alquiler de la vivienda y en combustible; siendo cubiertos los demás gastos del
hogar por la esposa del señor […] quien devenga un salario de mil dólares
mensuales; ya que éste está adeudado con las tarjetas de crédito pues las tiene
sobregiradas.
Sin embargo se agrega al proceso la constancia salarial del señor […]
donde consta que efectivamente labora en la Empresa […] ([…]) como Jefe de
Unidad de Control y Seguimiento de Proyectos desde el veintiséis de enero de
dos mil cinco, devengando un salario de $2, 519.17; de los que le descuentan
$945.40. (fs. […]).
Así pues, se concluyó que el demandante efectivamente presenta un
déficit presupuestario, pues tiene deudas con sus tarjetas de crédito, siendo
su esposa la que lo apoya en sus necesidades básicas.; asimismo se verificó que
el niño […] mientras estudió en la […] tuvo un desarrollo educativo muy bueno,
mostrando ambos padres interés en su educación.
Consta, en virtud del suplicatorio enviado a la República de […], que se
realizó por parte del Tribunal Superior de Familia, Centro de Prevención y
Orientación, del Órgano Judicial de dicho país, informe pedagógico en el niño
[…], así como estudio social y psicológico en la demandada (fs. […])
obteniéndose la siguiente información:
En el informe pedagógico del niño […] se menciona que éste ingresó al
[…], donde se mantuvo a mediados del año 2009, siendo trasladado a la […],
donde estudia cuarto grado; presenta un rendimiento mayormente bueno;
cualidades para el aprendizaje, con buen potencial de inteligencia y
habilidades sociales, el niño está adaptado a la escuela, sin embargo se
menciona que conversa mucho con sus compañeros, no completa los trabajos en el
cuaderno, lo cual son actitudes de inquietud, movilización frecuente por el
aula y distracción en clase que afectan el logro de un mejor aprovechamiento.
Los docentes no pueden asegurar que presenta un déficit de atención hasta que
se certifique dicho diagnóstico. La encargada del niño en el colegio es la
madre. (fs. […]).
En el informe psicológico practicado en la señora […] (fs. [...]) se
menciona que ésta en sus pruebas psicológicas se muestra evasiva y motivada a
brindar una impresión favorable, siendo difícil de conocer; muestra poca
conciencia sobre las motivaciones y consecuencias de su conducta; posee buena
capacidad intelectual y espíritu emprendedor, su renuencia a aceptar la
realidad y la actitud inflexible que adopta ante los problemas limitan la
eficacia con la que le hace frente a las dificultades de la vida diaria;
afectada por conflictos en su esfera familiar, se siente objeto de crítica /
maltrato, en lapsos de tensión tiende a somatizar sus dificultades emocionales.
Existe un fuerte vínculo afectivo con su hijo, el cual podría fortalecerse si
la señora se incorpora a algún tipo de intervención terapéutica en la que pueda
analizar las pautas bajo las que está ejerciendo el rol maternal en la
actualidad; lo que también podrá ayudarle a moderar la expresión de sus
sentimientos de frustración/enojo, elabore emocionalmente el fin de su relación
de pareja con el señor […], logre establecer adecuadas pautas de comunicación
como padres separados y que sostenga el niño un sano vínculo afectivo con
ambos.
En el estudio psicológico practicado en el niño […] (fs. [...]) en
síntesis se ha manifestado que el niño alberga fantasías respecto a que sus
padres se reconcilien; percibe a su figura materna física y emocionalmente
cercana, aunque siente un fuerte apego hacia ella, experimenta algún grado de
incomodidad en su vínculo; visualiza a la figura paterna física y
emocionalmente distante, aunque su comportamiento le inspira desconfianza,
siente un fuerte apego hacia él y es su modelo de identificación en el rol
masculino; se le dificulta adaptarse a un entorno familiar en el que sus
necesidades de afecto no son adecuadamente satisfechas, pues percibe dividida a
su familia; es muy sensible ante la agresividad que percibe en su entorno; se
manifiesta que no ha elaborado emocionalmente la separación de sus padres y
está psicológicamente afectado por el conflicto que percibe entre sus figuras
parentales; es de suma importancia que sea incorporado a un programa
terapéutico en el que puedan ser atendidas las dificultades derivadas del
trastorno por déficit de atención sin hiperactividad que la madre manifiesta le
fue diagnosticado años atrás.
En el estudio social practicado en la señora […] y su hijo ([...]), se
menciona que éstos radican en la ciudad de […] desde el mes de diciembre de dos
mil siete, ya que la señora […] fue nombrada Consejera Cultural de la Embajada
de El Salvador en […]; habiendo autorizado el padre del niño su salida del
país. La señora […] trabaja de
lunes a viernes en horario de ocho de la mañana a cinco de la tarde, devengando
un salario de $2,292.00 mensuales, de los que recibe neta la cantidad de $2,
148. 70; incurriendo en gastos mensuales que ascienden a la cantidad de
$2,728.50; los que distribuye en la renta de su vivienda, electricidad, agua,
alimentación, servicio doméstico, teléfono, internet, cable, combustible,
colegio de su hijo ($278.50), bus colegial ($75) clases de Hap Kido ($50)
Tutora ($160), vestuario y calzado de su hijo ($100), medicamentos y medicinas,
recreación y otros imprevistos.
Se menciona que sus ingresos mensuales son los $2,292.00 que recibe como
salario bruto mensual más la pensión alimenticia de $470,haciendo un total de
$2,618.70; sin embargo presenta un déficit de $109.80. Se menciona que al
inicio del año escolar (2011) canceló por matrícula, libros escolares,
uniformes y útiles escolares de su hijo […], la cantidad de $1,561.42, y que el
aporte del padre del niño fue sólo de $600, siendo la diferencia de gastos
extraordinarios $961.42.
De conformidad a la constancia extendida por el […] (fs. [...]) se hace
constar que el período escolar del niño […] en el año 2009, ascendió a la
cantidad de $3,185.26; en el período de 2010, la cantidad de $4,190.02;
en el período del año 2011, $4,583.13 y en el año 2012 un total al mes de julio
por $2,877.90.
De acuerdo a la documentación agregada a fs. [...] consta que el niño
[…] cursa estudios en el […] en […] desde el año dos mil nueve; que su plan de
estudios está dividido en tres trimestres y que el año escolar consta de 40
semanas, es decir 220 días escolares. Que el presente año escolar se extiende
desde el 27 de febrero hasta el 14 de diciembre de 2012, con un lapso de dos
semanas de vacaciones intercaladas; a saber, del 4 al 8 de junio, y del 10 al
14 de septiembre. El niño asiste a clases desde las 7:30 am hasta las 2:15 pm,
y cursa quinto grado.
Se verificó que el niño […] es estudiante de […] desde febrero de 2009,
y paga $60 mensuales, y en gastos anuales $200. (fs. [...])
Reside con su hijo en un apartamento de dos recámaras, sala comedor, dos
baños, cocina, lavandería y cuarto con baño interno para uso de la empleada
doméstica, con mobiliario moderno y en buen estado; el lugar se encontraba
limpio, ordenado y con ventilación, el área donde se encuentra ubicada la
vivienda es de un nivel social medio alto, pero el edificio es antiguo.
La señora […] se opone a que su hijo viaje a El Salvador pues teme que
cuando el niño visite a su padre éste ya no le permita regresar; considera
también que el señor […] está en la capacidad de incrementar la cuota
alimenticia por tener la capacidad económica para ello.
Asimismo se practicó estudio psicológico en el demandante (fs. [...]) en
el cual se concluyó que el señor […] no ha tenido relación en persona con su
hijo desde que éste emigró con su madre a […] en el mes de diciembre de dos mil
siete; sino que la comunicación que ha tenido con su hijo ha sido por internet,
en cámara a través del Messenger, oportunidades que ha aprovechado para obtener
fotografías con él de los momentos que han compartido; asimismo aparece como
una persona libre de psicopatología incapacitante, adecuada liberación de
situaciones frustrantes y mantiene una buena adaptación social, familiar y
emocional.
VALORACIONES DE ESTA CAMARA. En vista que dada la situación en que el
niño […] se encuentra residiendo junto con su madre en la ciudad de […] desde
el mes de diciembre de dos mil siete; y no habiendo tenido contacto la
juzgadora con éstos en el proceso; la prueba a valorar en el sub lite es la
documental que se ha agregado por ambas partes ya que no se cuenta con prueba
testimonial en el proceso, por parte de la señora […].
Siendo que los puntos impugnados consisten propiamente en el régimen de
visitas y en la cuota alimenticia a favor del referido niño; es preciso que
aclaremos que en los estudios psicológicos practicados tanto en el demandante
como en el niño, se advierte que entre éstos existe o al menos ha existido una
comunicación, y más importante aún existe un vínculo afectivo entre ambos, al
punto que el niño reconoce siempre como figura paterna a su progenitor. Ante
ello, ambos tienen un derecho irrenunciable, cual es el de frecuentarse y
fomentar lazos familiares; por ello no está en discusión que debe ser decretado
un régimen de visitas a favor de ambos. Ahora bien, estimamos atinado el
régimen de visitas que se decretó en la sentencia impugnada por cuanto el mismo
abarca una época de la vacación escolar del niño, y no significa que éste no
pase la navidad con su madre y/o familia materna; sino que representa que el
niño disfrutará sus vacaciones de fin de año por un período de un mes con su
familia paterna, con quienes debe y puede mantener comunicación. Se advierte en
este punto que la señora […] ha sido clara al decir que se opone a que su hijo
realice dicho viaje a nuestro país, porque teme que el padre no querrá regresar
al niño; sin embargo consta en autos que desde un principio la intención del
señor […] ha sido que sea su hermana, es decir, la tía paterna del niño, la que
viaje a […] a recoger a su sobrino, y también la que lo retorne donde la madre
en la fecha estipulada; lo cual puede quedar documentado e incluso escrito en
acta notarial donde se estipule el plazo con el que al niño se le permita salir
del país y en compañía de quién; por lo tanto no debe existir temor de la madre
que su hijo se relacione con su familia paterna de esa manera; ya que demás
está decir que la Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia,
Lepina, prohíbe que se extiendan permisos abiertos respecto a estos viajes de
los niños, niñas y/o adolescentes. Es oportuno y saludable que el niño y su
padre sostengan esa comunicación, y que a su vez también se les facilite que
puedan comunicarse abiertamente por las vías cibernéticas que actualmente
existen; pues la madre del niño no debe influir en que se vea truncada esta
comunicación entre ambos. En ese sentido, es procedente confirmar ese punto de
la sentencia como lo detallaremos en el fallo.
Ahora bien, en atención al punto de la cuota alimenticia, cabe acotar
que las partes se divorciaron en el año dos mil seis por mutuo consentimiento,
y que en la sentencia de divorcio se estipuló que la cuota alimenticia sería de
cuatrocientos dólares mensuales, y que las bases de actualización serían de un
cinco por ciento anual.
En las diligencias de mutuo consentimiento de los cónyuges se exige
tanto una base de actualización para la cuota alimenticia, así como una
garantía real o personal para su cumplimiento (Art. 111 L.Pr.F); sin embargo
ello no ocurre en un proceso contencioso como el que nos ocupa, por eso no es
procedente que la cuota alimenticia que se decrete vaya sujeta a una base de
actualización.
No obstante lo anterior es preciso mencionar que el transcurso del
tiempo y el crecimiento del niño, así como sus necesidades y sus gastos se han
visto incrementados y visiblemente notificados, al punto que por el solo hecho
de ser un niño menor de edad, sus necesidades se presumen y no están sujetas a
ninguna prueba.
En ese sentido debe decretarse una cuota alimenticia en proporción a la
capacidad de los alimentantes y a la necesidad del alimentario en este caso; y
en el sub lite consta que ambos padres cuentan con estabilidad laboral, es
decir, con un empleo estable, sin embargo el señor […] presenta un déficit
mayor al de la señora […], lo que no significa que por esa razón no deba de
incrementarse la cuota alimenticia en una cantidad prudencial conforme al
tiempo transcurrido; asimismo ha quedado plenamente demostrado que desde el mes
de diciembre de dos mil siete, el niño […] se encuentra residiendo junto con su
madre en la República de […], en donde se ha adaptado paulatinamente, sin
embargo no obstante ello estimamos oportuno que el padre del niño sí ayude a
cubrir los gastos médicos en que éste incurra y por ello es atinado que sí
costee un seguro médico hospitalario internacional a favor del mismo, y que sea
la madre quien se encargue de cubrir los gastos educativos del referido niño en
aquel país, ya que ésta cuenta con una capacidad económica mayor que el señor
[…], y ha podido evidenciarse que tanto ella como su hijo sostienen un estilo
de vida similar al que tenían en nuestro país.