DELITO CONTINUADO

NACE DE UNA PLURALIDAD DE ACCIONES QUE INDIVIDUALMENTE CONTEMPLADAS PUEDEN SER CATALOGADAS COMO DELITOS INDEPENDIENTES

“Delimitados cuáles son los puntos concretos de controversia en el presente caso, analizaremos cada uno de los mismos.

Sobre el primer argumento, detecta la Cámara que el apelante reclama que se han cometido tres violaciones a los derechos y garantías previstas a favor del imputado.

Respecto a la primera de ellas, relativa a que la detención del imputado fue ilegal, ya que fue sin orden escrita y fuera del término de la flagrancia, violando así la garantía establecida en el artículo 13 de la Constitución de la República.

Analiza la Cámara que el imputado fue detenido el día 29 de octubre de 2013, según se registra en acta de folios 67, debe advertirse que la detención fue hecha en aquel momento por una conducta que el imputado también ejecutó ese día 29 de octubre de 2013, y el hecho que “a criterio” de la defensa técnica esa conducta de ese día en particular, no sea penalmente relevante, o que no sea delito, no significa que esa postura sea correcta, por las siguientes razones:

-En primer lugar véase que si se analiza de manera detenida ese hecho delictivo ejecutado el día 29 de octubre de 2013, tenemos que en acta de captura de las trece horas con quince minutos del día veintinueve de octubre de dos mil trece, los agentes policiales hicieron constar que: “[…]”, siendo en ese instante que esta Cámara analiza que el imputado ACTIVÓ nuevamente la fase ejecutiva del delito que por cierto no debió calificarse jurídicamente por la policía como “acoso sexual, sino como tentativa del delito de agresión sexual o de violación en menor, (pero al margen de cuál sea la calificación jurídica correcta ya que esta es provisional a lo largo de todo el proceso) véase que la Policía estaba totalmente facultada para proceder a su captura y dicho análisis no es ni arbitrario ni gratuito, puesto que se venían ejecutando con anterioridad conductas delictivas bajo la modalidad de delito “continuado” que no tenían por qué desvincularse del acto de ese día, en ese contexto, es irrelevante que se discuta o se insista si se capturó a no por el delito de “acoso sexual” o por otra calificación jurídica, pues esta es provisional.

-Es así que siguiendo con dicho análisis tenemos que según el art. 42 del código penal hay delito continuado: “cuando con dos o más acciones u omisiones reveladoras del mismo propósito criminal y aprovechándose el agente de condiciones semejantes de tiempo, lugar y manera de ejecución, se cometen varias infracciones de la misma disposición legal que protege un mismo bien jurídico, aun cuando fueren de distinta gravedad”.

Al llevar a cabo un examen de dicha norma sustantiva y acoplarla a los hechos objeto de la presente apelación, se desprende claramente que esa conducta del día 29 de octubre de 2013 por sí misma no debe ni puede divorciarse de forma aislada o separada de lo que el imputado había venido consumando delictivamente y con anterioridad a ese día 29 de octubre de dicho año, lo anterior según los hechos probados en la sentencia. En otras palabras en el tiempo y de manera continuada el imputado ejecutó comportamientos que cada acción en sí misma constituían un delito, eran acciones que individualmente cada una de ellas conformaba un tipo penal que venía ejecutando el imputado con anterioridad, y lo que realizó el día 29 de octubre de 2013, constituyó una más de ellas, y como se indicó no se puede descontextualizar lo sucedido el citado día 29 de octubre, dada la conducta previa del imputado hacia las víctimas ,al ser el mismo modo de operar y bajo las mismas circunstancias, con la diferencia que en las ocasiones anteriores había logrado consumarlas.”

TENTATIVA PUEDE SER ACABADA O INACABADA

“-Al respecto es preciso decir que según nuestro sistema en el art. 24 del c. pn., regula que hay dos tipos de tentativa, tentativa inacabada y tentativa acabada, al regular la ley que: “Hay delito imperfecto….cuando el agente, con el fin de perpetrar un delito, da comienzo o practica todos los actos tendientes….”.

-Es así que al haber utilizado el legislador la partícula “o”, la primera de ellas es la tentativa inacabada al decir “da comienzo”, esa expresión significa que el sujeto activo del delito SÓLO inicia ciertos actos y el resultado no se produce por una causa extraña al sujeto, véase entonces que en este tipo de tentativa inacabada, no se logran practicar todos los actos, (como sucede en la tentativa acabada), siendo así que lo común de ambas tentativas es que en ninguna se consuma el delito, la diferencia está que, en la “acabada” el imputado logra avanzar y llegar a un punto de casi conseguir la consumación practicando todos los actos, y en la otra tentativa, o sea en la inacabada, en esa apenas inicia la fase ejecutiva del delito de lo que es el “iter criminis”, o sea solo da comienzo a la fase ejecutiva del delito.”

AUSENCIA DE VULNERACIÓN EN LA DETENCIÓN DEL IMPUTADO POR EXISTIR UNA CONTINUIDAD DEL HECHO AL MOMENTO DE LA CAPTURA

“-Dicho lo anterior, tenemos entonces que ese día 29 de octubre de 2013 cuando el menor de edad vio al imputado quien estaba ya preparado para llevarlo al cafetal y este realizó la conducta antes detallada, de llamar a la víctima e invitarlo a adentrase al referido cafetal, por lógica y bajo el principio de razón suficiente, dado los antecedentes que el imputado había ejecutado, no era para llevarlo solo a pasear, sino a partir de ahí dio inicio una vez más a esa fase ejecutiva del delito ya sea de agresión sexual o violación, tal como se había venido produciendo en ocasiones anteriores, pues véase que un adulto no tiene por qué estar invitando a un niño a adentrarse a un cafetal, sobre todo si lo conectamos con la conducta anterior que ya lo había agredido sexualmente en reiteradas ocasiones, pudiendo inferirse objetiva y razonablemente dado todo el contexto producido cuál era la razón de ser de invitarlo al cafetal, y la causa extraña de que ese día no se consumara el delito fue que el menor víctima no accedió a esa pretensión, sino que le dio aviso a su madre y esta a su vez a la policía, capturando al imputado ese mismo día con base al art. 323 inc. 2° cpp.

-Ahora bien, la defensa tuviese razón sí por ejemplo, no existiese ninguna conducta previa y ese día el imputado hubiese llamado al menor, ahí no habría aún ninguna conducta clara orientada inequívocamente a los comisión de un delito, o en su caso se hubiese interpuesto la denuncia el día 24 de octubre de 2013, hubiesen transcurrido los días y fiscalía no hubiese hecho nada, y la madre de una de las victimas hubiese descubierto por su propia cuenta el nombre del imputado el día 29 de octubre de 2013 y con ese dato nada más se hubiese ido a la policía a proporcionarlo y la policía sin orden administrativa, y sin que el imputado hubiese hecho algo ese día 29 de octubre, se hubiesen ido a capturarlo; muy probablemente en ese caso sería viable alegar que no había flagrancia, pero véase que los hechos no fueron así, pues como se ha analizado, una vez más el imputado ese día 29 de octubre de 2013 dio inicio a la fase ejecutiva del delito, dada la exteriorización de su conducta hacia el menor a fin de adentrarlo al cafetal para consumar una vez más el delito ya que la modalidad de delito continuado es que cada una de las acciones es un delito en sí mismo, y SOLO para efectos de PENA es que el legislador ha optado que en lugar de imponerle varias penas por cada uno de las acciones delictivas, le impone una sola que es la pena, máxima según lo regula el art.72 del c. pn., que dice “en caso de delito continuado se sancionará al culpable por un único delito, con el máximo de la pena prevista para este”, al decir la ley “por un único delito” véase que está reconociendo que se cometió más uno, pero solo se sancionara por uno.”

PROVISIONALIDAD DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DEL DELITO

“-El anterior análisis es elemental para examinar si el argumento de la defensa referente a que esa captura de ese día 29 de octubre de 2013 fue ilegal por no ser en flagrancia, y es así que esta Cámara le hace ver a la defensa que esa detención fue en CLARA FLAGRANCIA, por las razones que hemos detallado anteriormente y el hecho que la policía haya calificado esos hechos como “ACOSO SEXUAL” para los fines de la legalidad de la captura no tiene trascendencia, pues la calificación jurídica como se indicó anteriormente es PROVISIONAL a lo largo de todo un proceso y esta puede en la sustanciación del proceso sufrir modificaciones, pues es una aspecto de derecho no de hechos, y no debemos olvidar que los policías no son abogados y pueden errar en las calificaciones jurídicas que al momento de la captura dan a los hechos, sin embargo ello no es casual de nulidad ni de ningún efecto nugatorio al proceso ; sumado a lo anterior es pertinente decir que unos hechos pueden ser susceptibles de ser calificados por varias normas penales, por un posible concurso aparente de leyes que prevé el art. 7 del c. pn., entre otros supuestos.

-Ahora bien, el hecho que al final de las setenta y dos horas se haya dado la puesta en libertad del imputado por el hecho antes señalado y que fue calificado en ese momento como “acoso sexual”, y se haya archivado sin activar incluso al órgano jurisdiccional y al margen que esa decisión de ordenar la libertad haya estado incorrecta o no, ello a estas alturas ya no es objeto de análisis de esta Cámara, pero en todo caso, el archivo es una figura válida, Art. 293 CPP., que no causa ningún efecto para decir que Fiscalía ya no podía volver a iniciar el proceso, lo cierto es que, con la puesta en libertad, menos aún se puede venir a alegar que hubo violación a derechos fundamentales, pues véase que no existen derechos ABSOLUTOS, ya que sí una persona delinque, se expone a las consecuencias que la ley penal y procesal penal prevé y ese día 29 de octubre de 2013, una de las víctimas, ante la conducta del imputado de ese día y de las anteriores ocasiones, señaló al imputado que lo intentó volver a introducir a cafetal, al igual como lo había hecho antes para agredirlo sexualmente y véase que ese señalamiento fue ESPONTANEO, no se trató de un caso que lo vio pasar y nada más, sino que el imputado procedió a llamarlo e invitarlo al citado cafetal y se infiere objetivamente que era con miras a consumar el delito que había venido cometiendo bajo el mismo modus operandi una vez más, ya con esa conducta y ese señalamiento, el procedimiento policial de captura del imputado estuvo apegado a derecho, teniendo la víctima el derecho a que se le informase sobre esa decisión de archivar de conformidad al art. 106 No. 7 cppp.”

DIFERENCIAS ENTRE LA PRUEBA ILÍCITA Y LA PRUEBA REGULAR

“-Es importante por otra parte hacer ver que cuando se plantea una argumento ante un tribunal de alzada, se debe tener mucho cuidado en saber razonar los argumentos para no entrar en confusiones en el mismo recurso; pues véase que la defensa CONFUNDE una serie de términos, por un lado nos dice: “Considero que el tribunal sentenciador ha incurrido en el vicio de valorar pruebas no incorporadas legalmente al juicio…al menos tres pruebas que el juez de sentencia considera fundamentales…han sido basadas en un procedimiento ilícito”, y luego nos dice “que en el proceso se han obtenido tres pruebas fundamentales para condenar a mi defendido, con ocurrencia de una serie de irregularidades”.”

-Al analizar dichos argumentos se advierte que para la defensa es lo mismo “prueba ILÍCITA” con “prueba IRREGULAR” ya que les da un tratamiento procesal indiferenciado, y véase que no son lo mismo, ambos tienen dimensiones totalmente diferentes y no le corresponde a esta Cámara configurarle la pretensión a la parte apelante; en ese orden solo señalarle que la prueba ILÍCITA es aquella que afecta un acto o procedimiento del núcleo duro de los derechos fundamentales, en cambio la prueba IRREGULAR es cuando se ha afectado algún procedimiento previsto en la ley secundaria que no trasciende a ese ámbito de lo que es la norma primaria o carta magna.

-La Sala de lo Penal, en sentencia bajo Ref. 489-CAS-2004 de fecha 29 de julio de 2005, dijo: “Sobre la censura casacional, esta Sala estima en cuanto al primer motivo, señalar qué se entiende por Prueba Ilícita y Prueba Irregular, la primera se refiere a cualquier información que se recopile dentro de una investigación o en el proceso penal con infracción o vulneración de derechos individuales; por ello se le considera como prohibida y que, por lo tanto, es ilícita. Y la segunda, consiste en la obtención de información con infracción de alguna norma procesal que no provoque indefensión, ni mucho menos la restricción ilegal de derechos individuales constitucionalmente reconocidos. En ese orden de ideas, habrá prueba ilícita o prohibida cuando se afecta la validez de la información recogida, siendo consecuentemente dicho acto nulo o inadmisible; y en cuanto a la prueba irregular, en principio tiene ésta valor probatorio, para los efectos de establecer la culpabilidad o inocencia de un imputado”.”

INNECESARIA UNA ORDEN POR ESCRITO DE PARTE DE LA FISCALÍA PARA QUE LA POLICÍA NACIONAL CIVIL EJECUTE UNA DETENCIÓN EN FLAGRANCIA

“-Como se puede advertir entonces se debe tener cuidado en saber plantear los argumentos en la vía correcta para que el tribunal que deba revisar la sentencia pueda examinar si le asiste o no lo razón; es así que para concluir este argumento, de las dos capturas que la policía realizó en el imputado P. L. O. E., de las cuales la defensa ha cuestionado la captura realizada en fecha 29 de octubre de 2013 bajo el argumento que ese día el imputado no realizó ninguna conducta para proceder a la captura en flagrancia, sin embargo su razonamiento esta errado, y le hemos razonado el por qué sí fue en flagrancia y por ende esa detención fue legal, al margen que por razones desconocidas se haya decidido poner en libertad al mismo por un delito distinto a los que se conocieron en la vista pública, y por tanto no fue arbitraria o ilegal dicha captura.

Como bien lo afirma la representación fiscal al contestar el recurso, para que la Policía Nacional Civil ejecute una detención en flagrancia, no necesita ninguna orden por escrito de parte de la Fiscalía, y aun cuando ya había apertura de una investigación por los delitos que fue condenado el imputado, no se había emitido todavía la orden de detención administrativa en esa investigación de esos hechos denunciados pero al producirse uno más el día 29 de octubre de 2013 ahí se habilitó a la PNC capturar en flagrancia.”

CONSIDERACIONES JURISPRUDENCIALES RESPECTO AL RECONOCIMIENTO EN RUEDA DE PERSONAS EN SEDE POLICIAL

“Sobre la segunda violación a los derechos y garantías del proceso, consistente en que según él lo plantease practicó un reconocimiento en fila de personas no judicial al imputado, practicándolo solo la policía, detecta la Cámara que a folios 7 y 35 se han incorporado las actas policiales de investigación cuyos epígrafes son “ACTA DE IDENTIFICACIÓN POR FICHA POLICIAL”, y en las cuales se hace constar que el día 30 de octubre de 2013, los menores víctimas fueron trasladados a la Delegación Policial, y que:“[…]”.

Al examinar el procedimiento antes señalado, esta Cámara analiza que en principio la policía está autorizada al inicio del proceso a mostrarle a la víctima fotografías, imágenes o videos de sus archivos, todo en aras de descubrir si entre esas fotografías está el sujeto a quien se le atribuye la acción delictiva; esa facultad es indiscutible ya que así lo regula el art. 279 cpp; ahora bien, lo que sucedió en este caso según la defensa no es un reconocimiento por fotografía, sino un reconocimiento en fila de personas practicado por la policía y por haber sido practicado de esa forma, es que alega que se violentaron derechos y garantías del imputado.

-Antes de entrar examinar ese argumento, previamente es preciso decir que en sistemas comparados la policía realiza reconocimiento no sólo por fotografías de los archivos policiales que los mismos llevan, sino también reconocimientos en fila de personas, práctica que es muy utilizada en otros países por parte de la policía para corroborar si la víctima logra señalar al victimario y con ello individualizar e identificar a la persona señalada y si no es así, dejarlo ir, y que mejor que hacerlo en persona dado que en las fotografías usualmente no aparecen las estaturas de las personas ni la complexión física; por lo que si tenemos el principio de libertad probatoria, no sería irracional adoptar ese procedimiento sola para efectos de dicha etapa inicial.

-Ahora bien y al margen de lo antes expuesto, en este caso Fiscalía y el señor juez de sentencia entendió que lo que se practicó no fue un reconocimiento de personas, sino un reconocimiento por fotografías; al examinar dicha ACTA realmente que ello no está del todo claro, vemos que extrañamente la policía hace constar en el epígrafe o nombre de ese acto procesal “IDENTIFICACIÓN DE FICHA POLICIAL”, pero cuando ya pasamos a analizar el contenido del acta se hace constar “en dicho lugar nos atendió el técnico J. F. A. M., quien procede a mostrarle al menor en presencia de su madre a todos los sujetos detenidos del día veintinueve de octubre de dos mil trece, en donde el menor al pasar varios sujetos señala uno y manifiesta que es el sujeto que cometía tales delitos en su persona, dicho sujeto está con número de oficina local de fichaje (OLF)...”, lo cual se presta a entender o al menos tener alguna duda que los menores vieron a las personas físicas que estaban detenidas ese día en la Delegación, entre ellos el imputado; lo que si es preciso decir que en caso que así haya sido, no se sabe cómo fue que realmente se produjo, si fue cuando ingresaron a la Delegación y a simple vista ahí estaban detenidos expuestos a la mirada de todos, o cómo se realizó, sobre todo si se analiza el contexto también de las declaraciones de los niños.

-Ahora bien, aun partiendo de la premisa hipotética que en verdad las victimas vieron físicamente a las personas detenidas ahí en la Delegación y los menores en efecto señalaron al imputado; en este caso la defensa OMITE analizar detenidamente un punto muy importante y es que una de las víctimas, fue claro en afirmar dentro de los medios de prueba incorporados a la vista pública, que una de las victimas dijo: “él vio al hombre que lo agredió cuando la policía lo estaba agarrando y se lo llevaron en la patrulla y que el hombre quería hablar con su mamá, que lo vio en la policía de San Juan Los Planes, afirma que ahí tenían al señor esposado”.

-Si examinamos con el detenimiento debido, el menor vio al imputado al momento preciso de la captura y cuando lo metieron al carro patrulla, este hecho tiene suma relevancia, porque se trata de un señalamiento espontaneo de una de las victimas hacia el imputado, pero lo importante es que fue PREVIO a que el menor fuera llevado a la Delegación Policial y realizara el supuesto reconocimiento de personas, cuestionado por la defensa o sea la victima antes citada menor de edad vio cuando la Policía lo estaba capturando al imputado luego de haber sido señalado que el mismo lo había invitado a adentrarse al cafetal y por ello se le dio aviso a la policía y se lo llevaron en el carro-patrulla y de entrada lo reconoció, ese reconocimiento físico más que el de identidad nominal es lo que realmente debe ser valorado; como se ha indicado ello constituye un señalamiento espontaneo que el menor realizó en flagrancia antes de que fuera a la Delegación policial y que en todo caso lo que hizo al llegar a la Delegación fue constatar que se trataba de la misma persona, esta parte de la declaración de que él ya lo había reconocido se advierte que no se ha valorado por parte de la defensa y véase que la Sala de lo Penal en sentencia bajo ref. 305-CAS-2006, dictada el día 24-4-2007 dijo: “El Art...establece que el juez o tribunal podrá ordenar se practique el reconocimiento de una persona, para identificarla, es decir, un método identificativo del imputado, el cual tiene por objeto vincular a éste con el delito atribuido...Distinto es cuando el imputado ha sido individualizado, y su vinculación con el hecho delictivo está determinado por otros elementos probatorios con los cuales el juzgador puede válidamente construir una presunción judicial; como sucede por ejemplo, con el acusado de robo, quien es capturado en flagrancia como consecuencia de un señalamiento directo hecho por la víctima, en el momento de la detención”.

-No obstante lo anterior y para darle respuesta al planteamiento de la defensa sobre la premisa que no fue valido el procedimiento de haber llevado al menor victima a la Delegación Policial luego de la captura; es pertinente decir que, en caso de haber sido así, desconoce esta Cámara por qué en este caso en particular que el imputado es policía, según se ha dado por acreditado en la sentencia, los agentes investigadores del caso o policías encargados del mismo, llevaron a cabo ese supuesto procedimiento, pues no es usual que la policía lo haga y por ende causa extrañeza en caso que así haya sucedido; pero al margen de ello, lo que esta Cámara tiene que examinar es si ese supuesto procedimiento alcanza el rango de violación constitucional al punto de anular todo el resto de la prueba.

-Véase que a criterio de esta Cámara, ese procedimiento no es o no sería inconstitucional por la razón ya antes expuesta, pero en todo caso contendría la misma justificación de aquellos casos en que la policía practica reconocimiento por fotografías solo para efectos de iniciar el proceso, el cual se practica ante imputados ausentes en sede policial, que es precisamente que el testigo o víctima señale al posible autor o participe de un delito, al margen que más adelante del proceso se pueda practicar ya con todos las sujetos procesales un reconocimiento en fila de personas bajo control judicial, y a nuestro entender este segundo acto no sería invalido bajo el argumento que se realizó uno previamente y se diga que el testigo o víctima ya lo vio y por eso es que lo reconoce.

-En otras palabras la policía al inicio del proceso, en las primeras horas tiene ciertas facultades que se justifican dada la urgencia con la que se debe actuar, claro está con las cautelas necesarias que no impliquen una invasión a la intimidad o dignidad del imputado, y en casos sumamente necesarios y en su caso excepcionales, donde hay víctimas menores de edad; véase que la Sala de lo Penal, de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia bajo Ref. 101-CAS-2010, dictada el 22 de marzo de 2013 en un caso que la policía practicó reconocimiento por fotografía, dijo: “si bien es cierto se ha sostenido que esta actividad realizada ante la policía, sin control judicial ni de partes, por sí solo no constituye un elemento de convicción posee un carácter subsidiario y puede ser apreciado como una prueba indiciaria que concatenada al resto de evidencias, permitan formar la convicción. Al respecto, la doctrina desarrolla la siguiente postura, que naturalmente es compartida por esta Sala: “El valor de la prueba de identificación no sufre merma alguna por el solo hecho deque el reconocimiento lo hubiese hecho en álbum fotográfico exhibido por funcionarios policiales en el ámbito de su investigación, práctica que no contamina ni erosiona la confianza que puede suscitar las posteriores manifestaciones del testigo".

-Analiza esta Cámara que si bien es cierto dicha sentencia de la Sala es en el contexto de un reconocimiento por fotografías y no reconocimiento de personas, el sustento en el fondo tiene el mismo nivel de razonabilidad o justificación solo para efectos de iniciar el proceso, que es que la víctima desde el inicio descarte o corrobore si estamos ante la persona correcta o no como se realiza en otros sistemas comparados.

-Pero si aun así no se compartiera dicha postura, por tener criterios muy formalistas, a lo sumo, pudiera decirse que hubo en todo caso un procedimiento irregular al no preverle el legislador a la policía explícitamente dicha facultad, que no tiene trascendencia constitucional, al existir posibilidad que en el desarrollo del proceso se pueda practicar con todas los sujetos procesales bajo control judicial y garantizar así el derecho de defensa, y bajo esa perspectiva se aplicaría el mismo art. 175 cpp que invoca la defensa al decir el legislador en el inciso final “Los elementos de prueba que no hayan sido incorporados con las formalidades prescritas por este Código, podrán ser valoradas por el juez como indicios, aplicando las reglas de la sana critica” .

-Sumado a lo anterior y partiendo de la premisa hipotética que la defensa tuviese la razón, sobre ese procedimiento irregular, tal como el mismo lo llama, véase que esto no fue alegado por la defensa técnica en el momento procesal oportuno, pues hemos verificado en el acta de la AUDIENCIA INICIAL que el defensor del imputado, Lic. […] no cuestionó nada sobre la legalidad de dicho reconocimiento, y si ello no fue objetado, en ese momento quedó subsanado según lo regula el art. 349 del cpp, aunado que en todo caso el imputado fue puesto en libertad.

-Asimismo tenemos que en la etapa de INCIDENTES de vista pública los defensores del imputado Licda. […] y el Lic. […] según consta en dicha acta no presentaron incidentes y más allá de ello consta que estipularan la prueba documental que fue ofrecida por fiscalía, al margen que lo pudieran haber comentado en los alegatos de clausura.

RECONOCIMIENTO QUE SEÑALA LA DEFENSA EN SEDE POLICIAL NO ES DECISIVO CUANDO AL APLICAR EL MÉTODO DE SUPRESIÓN MENTAL HIPOTÉTICA NO HACE VARIAR EL PROVEÍDO

“Si aun así, hubiera algún otro reparo, esta Cámara considera que es pertinente en todo caso relacionar el método de la supresión mental hipotética que la misma defensa menciona en su recurso; es así que la Sala de lo Penal bajo Referencia 35-CAS-2006, en sentencia dictada a 10:13 hrs., del día 10 de octubre de 2006, para solucionar aquellos casos en que el juez tomó en cuenta prueba que era ilícita, dijo: “es oportuno señalar, siempre con relación a la supuesta nulidad que reclama el defensor, que a efectos de declarar nula una sentencia cuando se alega la ilicitud de un elemento probatorio, es necesario evidenciar que dicho elemento probatorio sea de carácter decisivo; en tal sentido, el Tribunal de Casación ha sido del criterio que el método que mejor se ajusta para apreciar dicha decisividad es: “la supresión mental hipotética”...El método indicado supone que si de la exclusión del elemento probatorio que se considera ilícito resulta una variación sustancial en el resultado del proceso, entonces sería obligatorio declarar la nulidad que se pretende.. de tal suerte, que la infracción invocada por el casacionista es de carácter intrascendente, ya que su eventual exclusión no sería capaz de alterar o suprimir los fundamentos expuestos por los sentenciadores”; por lo que al aplicar dicha doctrina jurisprudencial al presente caso tenemos que ese reconocimiento que señala la defensa en sede policial no es decisivo, pus si “suprimimos” esa valoración que el señor juez le dio a ese reconocimiento en sede policial, siempre tenemos y nos queda como parte del haber probatorio el reconocimiento ESPONTANEO en flagrancia que una de las víctimas realizó sobre el imputado al momento de la captura y lo llevaban en el carro patrulla, hecho sucedido ANTES de la práctica del supuesto acto viciado, lo anterior sin mencionar que posteriormente se practicaron dichos reconocimientos de personas bajo control judicial y de las partes con las dos víctimas menores de edad, y cuyo resultado fue positivo.

La tercera violación a las garantías y derechos que se alega consiste en que cuando se practicó el segundo reconocimiento en fila de personas, se violó la irreproductibilidad del acto, al suspenderse el mismo y reprogramarse frente al resultado adverso del reconocimiento negativo.

Sobre tal cuestión examina esta Cámara que lo anterior ya fue analizado anteriormente, sumado a ello véase que lo que se alega es la “irreproductibilidad del acto”, es así que en principio la defensa no dijo nada en la etapa de incidentes de la vista pública que es ahí cuando debió decirlo, al margen que lo comentó en los alegatos de clausura según el vídeo ya que en el acta de vista pública no consta y que según la literalidad del acta del reconocimiento de personas programado para el día 7 de febrero de 2014 levantada al efecto, y agregada a folios 136, llegado el día y hora, consta que la representación fiscal “…interrumpe la realización del acto procesal, aduciendo que el justiciable O. E. no se encuentra en la rueda de personas”. Frente a dicha interrupción, el Juez Primero de Instrucción de esta ciudad procedió a verificar la identidad del imputado con los datos que constan en el expediente judicial, y al interrogar personalmente al imputado identificado con el número cuatro, asignado al imputado P. L. O. E., “…éste responde residir en la casa número […], pasaje […] poniente, polígono […], ser de treinta y seis años de edad y que el nombre de su progenitor es […], de setenta y un años de edad, generales que concuerdan con las consignadas en la causa instruida contra el imputado O. E.…”; es decir la fiscal del caso quien ya conocía al imputado pudo DETECTAR que las personas que se encontraban listas para conformar la fila de personas ahí, no respondían a las características físicas de la persona a reconocer, así se desprende de lo que hace constar en el acta el señor juez, según la protesta de fiscalía; no sabiendo si era porque a propósito se habían realizado cambios en la apariencia física del imputado o si había algún error en haberse trasladado a la persona equivocada, pero al final no se practicó dicho acto procesal y se realizó hasta el día 7 de marzo de 2014, en donde las víctimas reconocieron al imputado; haciendo ver que no se trata de que fiscalía practique una y otra vez dicho acto hasta que le salga favorable, sino que todas las partes deben de ser acuciosas al momento de practicar este tipo de actos procesales y véase que no se trata de encubrir ilegalidades de fiscalía como lo insinúa el apelante, que de paso se debe tener cuidado también en acusar a un juez de ello, pues debemos saber que el derecho es debatible y que es válido que no siempre coincidamos en la forma de interpretar y aplicar una norma, pero debemos saber que para eso están los mecanismos de impugnación y el derecho a ser revisadas las resoluciones por un tribunal de alzada como son las Cámaras o la Sala de lo Penal.

Es así que nada se dice en dicha acta acerca de sí el imputado, para la práctica de la diligencia, estaba “más barbudo o más peludo” de cuando fue detenido, pero lo cierto es que la misma acta no refleja que el reconocimiento se haya llevado hasta su conclusión, como lo sugiere la defensa, es decir. que el imputado junto con otras personas semejantes, les hayan sido mostrados a los menores víctimas, que éstos hayan procedido a identificar al imputado, y que el resultado haya sido negativo, es así que según la prueba presentada, el reconocimiento en fila de personas se practicó realmente hasta el día siete de marzo de dos mil catorce, y a pesar de ser menores de edad y habiendo transcurrido un tiempo considerable para lo que es la vulnerabilidad de la memoria de un niño, ambas víctimas reconocieron al imputado en el reconocimiento en fila de personas que se hizo el citado día 7 de marzo de 2014, ante el señor juez de primero de instrucción de esta ciudad y esa prueba no tiene ningún vicio de ilicitud.

-En ese orden de ideas la actuación de la fiscalía fue atinada, pues véase que no es primera vez que existe la posibilidad que un imputado que está siendo investigado busca alterar su apariencia física, ya sea dejándose largo el cabello, o por el contrario rapándoselo, perdiendo peso o aumentando, quitándose la barba y el bigote o por el contario dejándosela crecer, la misma policía y sus elementos saben y conocen este tipo de estrategias que es común detectarlas en algunos procesos penales, por lo tanto, las partes procesales deben tener una actuación proactiva según sus propios intereses.”

FUNDAMENTACIÓN DE LA SENTENCIA

ERROR DE REDACCIÓN EN LA SENTENCIA NO TIENE LA ENTIDAD SUFICIENTE PARA REVOCARLA O ANULARLA

“En relación al segundo motivo de apelación, éste consiste en que la sentencia pronunciada adolece de una insuficiente o contradictoria fundamentación, pues al valorar que le daba certeza a la declaración de las víctimas-testigos, generó con eso una errónea aplicación del artículo 179 y 400 N° 5) del Código Procesal Penal. Reclama el apelante que la sentencia adolece de vicios en su redacción, al manifestar el señor Juez, por ejemplo, que uno de los menores fue accesado vaginalmente en múltiples ocasiones por el acusado, lo cual jamás puede ser porque un niño o varón no tiene vagina; o al cederle credibilidad al reconocimiento médico de genitales, cuando la propia Médico Forense que declaró en vista pública manifestó que los pliegues se borran no solamente con la penetración frecuente de un objeto romo, sino que también se borran cuando la gente padece estreñimiento crónico, o con el mal aseo, es decir, cuando para limpiarse después de sus necesidades fisiológicas, la persona usa papel de diario.

Cuando el apelante alega como motivo de agravio la insuficiente o contradictoria fundamentación de la sentencia antes referida, debe ser cuidadoso que el reclamo sea lo suficientemente serio para sustentar algún agravio de que en realidad hay fundamentación contradictoria o insuficiente en la sentencia que se impugna. En el caso que nos ocupa, véase que el reclamo obedece a que el señor Juez afirma que una de las víctimas fue accesado “vaginalmente” por el imputado, lo cual debe calificarse como un error de simple redacción y transcripción como el mismo lo dice al momento de “redactar” o sea es un error de forma que no tiene la entidad suficiente para revocarla o anularla, pues es obvio, como lo señala el apelante, que un niño no tiene vagina.”

CORRECTA FUNDAMENTACIÓN DE LA SENTENCIA DEFINITIVA CONDENATORIA

“- Por otra parte, el segundo reclamo que se hace es que la Doctora E. A. P. R., Médico Forense que practicó el reconocimiento de genitales en uno de los menores víctimas expresó, al declarar en la vista pública, que el borramiento de los pliegues anales de una de las víctimas puede obedecer a tres posibles causas: a la penetración de un objeto romo y cilíndrico, al padecimiento de un estreñimiento crónico, y al mal aseo a la hora de hacer sus necesidades fisiológicas. Ello no significa que haya contradicción en el dictamen previamente emitido, pues al valorar las pruebas en su conjunto debemos concluir que el borramiento que presenta el menor víctima obedece a una de las tres opciones propuestas por la perito, que es la introducción de un objeto romo y cilíndrico, como lo es el pene, puesto que la misma profesional expresó que: “…la mamá decía que el niño era sano… menciona que puede haber sido por la penetración frecuente de un objeto romo… el hallazgo encontrado con el concuerda con lo que se le planteo”.

-Adviértase entonces que lo dicho en la sentencia no constituye contradicción o insuficiente fundamentación, el análisis realizado por el señor Juez es producto del examen de las pruebas en su conjunto con todo el elenco probatorio tal como se detecta en la sentencia a excepción de haber invocado erradamente por parte del señor juez el principio de la carga dinámica de la prueba que opera para otros procedimientos pero no el que nos ocupa; en ese orden no se ha incorporado prueba que el borramiento de los pliegues anales de una de las víctimas fue por el mal aseo o por algún estreñimiento crónico, la única prueba existente es la agresión efectuada por el imputado hacia las víctimas, como es la penetración del pene en el ano de las mismas.

-Finalmente, en relación al último motivo de apelación, éste consiste en que ha habido rechazo arbitrario de pruebas de valor decisivo, al haberse denegado valor probatorio a la certificación del expediente administrativo de investigación fiscal que dio motivo a que la primera detención del imputado P. L. O. E., por el delito de ACOSO SEXUAL. Alega el recurrente que la exclusión es arbitraria porque dicho documento fue aceptado como prueba durante la Audiencia Preliminar, y se ordenó su incorporación al debate, y sin embargo no se valoró.

-Al respecto, realmente no se comprende tal planteamiento por un lado la defensa ha dicho que la sentencia es nula porque el juez valoró prueba no incorporadas legalmente al proceso, del cual forma parte el reconocimiento de personas que se señala se practicó en sede policial; y ahora nos dice que el juez omitió valorar PRUEBA DECISIVA, y esa prueba decisiva es precisamente el expediente administrativo que tanto ha cuestionado que no se debió tomar en cuenta y ese es su agravio.

En atención a lo expuesto se hace ver que ese expediente administrativo según la Acusación y el auto de apertura a juicio fue ofrecido como prueba por fiscalía pero véase que en todo caso el señor juez si analiza los elementos relevantes del mismo; pero aun si no lo hubiese hecho se debe señalar que fueron solo diligencias iniciales de investigación, pues el art. 372 cpp., regula solo cuales documentos tienen valor para la etapa de vista pública.

Véase entonces que no ha habido exclusión arbitraria de pruebas ofrecidas y aceptadas en la audiencia preliminar, y por lo tanto tampoco por este motivo puede accederse a las pretensiones del recurrente. En ese orden de ideas, la sentencia definitiva objeto de impugnación deberá ser confirmada en todas sus partes, pues los motivos alegados por el apelante son improcedentes.”