INTERVENCIÓN DE TELECOMUNICACIONES
SECRETO DE LAS COMUNICACIONES ES GARANTÍA FUNDAMENTAL A LOS DERECHOS DE INTIMIDAD PERSONAL Y PRIVACIDAD
"X. Tanto los demandantes del proceso 42-2007 como del proceso 89-2007, han controvertido, diferentes preceptos de la LECAT relativas a los actos de investigación y de prueba que pueden suscitarse dentro de un procedimiento penal iniciado por alguno de los supuestos típicos contemplados en dicha ley especial.
En particular, se han visto controvertidas las estipulaciones contenidas en los arts. 42 y 45 LECAT, exceptuándose el caso del inciso último del art. 37 LECAT que ha sido tratado anteriormente. Conviene efectuar un análisis detenido de cada uno de estos dos casos.
1. La letra a del art. 42 LECAT es una norma que remite necesariamente al art. 302 del Código Penal para su entendimiento, y que permite considerar no punible “la interferencia o comunicación telefónica” en los casos en que “se estuviere recibiendo amenazas, exigiendo rescate de una persona que estuviere privada de libertad o secuestrada o se pidiere el cumplimiento de determinados hechos a cambio de la liberación de dicha persona, o a cambio de no intentar ninguna acción penal o se trate de delitos de crimen organizado, y la víctima, el ofendido o su representante, en su caso, solicitaren o permitieren por escrito a la Fiscalía General de la República, la escucha y grabación de las conversaciones o acciones en que se reciban tales amenazas o exigencias”.
De acuerdo con los demandantes del proceso 42-2007, la disposición impugnada “legaliza” la intervención de cualquiera de los sistemas de comunicación, lo cual es contrario a lo estipulado en el Informe Único de la Comisión de Estudio del Proyecto de Constitución de 1983 cuando se consideró que “la conversación telefónica es un medio de comunicación privado y porque su administración es un servicio público que debe de rodearse de las máximas garantías para que su uso no vulnere la privacidad a que las personas tienen derecho. Con ese propósito se incluye la prohibición de interferir e intervenir las conversaciones telefónicas. La violación de esta prohibición por parte de particulares, funcionarios o empleados públicos conlleva una responsabilidad penal o civil que la ley secundaria habrá que determinar”.
A.
Al respecto, conviniendo plenamente con lo anterior, nuestra Constitución
reconoce el secreto de las comunicaciones como una garantía fundamental a los
derechos de intimidad personal y privacidad. Desde esta óptica en general, el
estatuto fundamental reconoce un ámbito de protección para que cada individuo
encuentre las posibilidades para el pleno desarrollo y fomento de su
personalidad; razón por la cual debe quedar preservado de injerencias
ilegítimas, sea que provengan de otros particulares o de personas al servicio
del Estado, lo cual puede llegar hasta la responsabilidad penal (art. 184 y
sig. así como el
PRESUPUESTOS NECESARIOS PARA ROMPER LIMITACIÓN AL SECRETO DE LAS TELECOMUNICACIONES
"Ahora bien, si bien el secreto de las comunicaciones se constituye en una barrera frente a las actuaciones de los poderes públicos y de los particulares, debe reconocerse que no es una garantía que tenga carácter absoluto, pues su ámbito de protección se encuentra sujeto a límites que pueden derivar de su ponderación con otros derechos e intereses constitucionales que también deben resultar protegidos.
En efecto, en forma general, el inc.1° del art. 246 Cn. habilita al Órgano Legislativo para que éste regule y limite justificadamente derechos fundamentales por medio de la producción de una ley formal, y donde tal positivación obedezca a una finalidad también justificada desde el punto de vista constitucional, sin atentar contra el contenido esencial del derecho en mención. Y en el caso particular del secreto de las comunicaciones, la redacción actual del art. 24 Cn. –conforme al Decreto Legislativo n° 36 de 27-V-2009, publicado en el Diario Oficial n° 102, Tomo 383, de 4-VI-2009– se estipula claramente que “de manera excepcional podrá autorizarse judicialmente, de forma escrita y motivada la intervención temporal de cualquier tipo de telecomunicaciones, preservándose en todo caso el secreto de lo privado que no guarde relación con el proceso. La información proveniente de una intervención ilegal carecerá de valor”.
Por lo anterior, para que tal limitación constituya una injerencia admisible en el ámbito de la intimidad, debe estar prevista en la ley y ha de constituir una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad del país, la prevención del delito, así como la protección de los derechos fundamentales. Y esto es particularmente importante en el ámbito del proceso penal, ya que las intervenciones telefónicas participan tanto de la naturaleza y funciones propias de los actos de investigación y de prueba. Aquí, resulta imprescindible la existencia de una normativa que establezca claramente los presupuestos esenciales para la adopción de tal medida, su duración y alcance, así como su control.
Ello ha tenido lugar mediante la promulgación de la Ley Especial para la Intervención de las Telecomunicaciones –en adelante LEIT–, mediante el Decreto Legislativo n° 285 de 18-II-2010 y publicado en el D.O. n° 51, Tomo n° 386 de 15-III-2010, y la cual regula en sus diferentes aspectos cómo habrá de realizarse dicha intervención en el ámbito del proceso penal salvadoreño.
En consecuencia, las autorizaciones para limitar el secreto a las comunicaciones dentro del ámbito de la persecución del delito, deben respetar al menos cuatro presupuestos: (a) que la posibilidad de limitación al respeto de la intimidad personal y familiar debe encontrarse prevista en una ley formal –considerando IV de la LEIT–; (b) que tal injerencia sea necesaria de acuerdo a determinados fines constitucionales y en los casos que en realidad lo ameriten –art. 2 letra b LEIT–; (c) que pueda ser autorizada por el órgano jurisdiccional mediante resolución motivada –art. 2 letra a LEIT–, y (d) que exista un control fiscal y judicial antes, durante y de forma posterior a la cesación de la injerencia –arts. 7, 8, 15 y 16 LEIT–.
Ello se muestra coincidente con lo establecido –por ejemplo– por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que en varias sentencias ha concretado como límites en esta materia que: (a) la intervención a las comunicaciones debe estar prevista por la ley, (b) ir dirigida a fin legítimo; y (c) ser necesaria en una sociedad democrática para dichos fines conforme una ponderación basada en el principio de proporcionalidad (sentencias de 6-IX-1978 –Caso Klass y otros–, 30-VII-98 –Caso Valenzuela Contreras– y 28-8-98 –Caso Lambert–)."
CONSENTIMIENTO EXPRESO DE LA VÍCTIMA PUEDE OTORGAR LICITUD A LOS DATOS OBTENIDOS
"B. En el caso subjudice, el art. 42 letra a LECAT considera como medios de prueba todos aquellos elementos obtenidos de acuerdo con lo estipulado en el art. 302 del C.Pn., y éste a su vez permite “la escucha y grabación de las conversaciones o acciones en que se reciban tales amenazas o exigencias”, la cual así obtenida podrá ser valorada por el Juez.
En un sentido estricto, lo que dicho
artículo pretende regular es el alcance del consentimiento de las víctimas o
perjudicados para que sus conversaciones puedan ser conocidas por terceros, y
aún grabadas para su posterior incorporación al juicio penal. En suma, el
“secreto” de la comunicación es lo resguardado y donde la presencia ajena de un
tercero es lo que da sentido al tipo regulado en el inciso primero del art.
Esto ya había sido señalado por esta Sala, en la Inc. 5-2001 –ya citada– al referirse al tópico relativo a la grabación de la comunicación por parte de uno de los intervinientes. Sobre ello se sostuvo: “…el derecho a la intimidad y particularmente el relativo al secreto de las comunicaciones supone un poder de control de las informaciones que son relevantes para cada persona y donde ella dispone voluntariamente qué hechos puedan trascender al conocimiento de os demás. De ahí que, el consentimiento se presente, no como un límite a su ejercicio, sino como la manifestación más característica del ejercicio de esta capacidad de control vinculada a la libre auto-determinación del individuo en este ámbito”.
La anterior interpretación constitucional, queda adicionalmente confirmada por el art. 46 LEIT cuando literalmente expresa: “[l]a grabación de telecomunicaciones autorizada por uno de los participantes legítimos en la comunicación, no será considerada intervención y podrá ser valorada como prueba conforme a las reglas generales”.
En consecuencia, el consentimiento expreso de la víctima perfectamente identificable puede tener los efectos despenalizadores y otorgar –además– un carácter de licitud a los datos obtenidos a efectos de su incorporación documental en el proceso penal. Sin embargo, no puede desconocerse que, ante bienes jurídicos de carácter supra-individual o difuso como la seguridad del Estado, el orden público o la paz pública, tal anuencia obviamente no podrá existir; y particularmente, ello es importante en los delitos asociados al terrorismo."
REQUISITOS A LOS QUE ESTA SUJETA AUTORIZACIÓN JUDICIAL PARA INTERVENCIÓN E INTERCEPTACIÓN DE COMUNICACIONES
"En estos casos, es procedente que la autorización y control tanto de la intervención como de la interceptación de las comunicaciones quede bajo la exclusiva potestad jurisdiccional, como se ha regulado en la mayoría de los códigos procesales penales más actualizados, así como lo establecido en la Ley Especial para la Intervención de las Telecomunicaciones.
C. El ejercicio de tal autorización se sujeta indiscutiblemente al principio constitucional de proporcionalidad, el cual viene a conciliar el interés del Estado en la investigación y el descubrimiento de la verdad formalizada propia del proceso penal. Así, tal directriz impone: (a) la actuación sobre la base de una sospecha relevante, es decir, en virtud de indicios serios del cometimiento de un ilícito y de la probable responsabilidad penal en los presuntos hechos; (b) la necesidad de tal medida a los efectos de investigación, lo cual supone una valoración acerca de lo imprescindible que resulte la intromisión en las comunicaciones a efectos del descubrimiento de la verdad material, y la probable frustración de las pesquisas al no efectuarse; y (c) la adecuación entre la restricción en el derecho y la gravedad de los hechos indagados, por lo que, la esfera de actuación de los derechos fundamentales únicamente puede ceder ante la persecución de un ilícito grave y de relevancia social.
Finalmente, cabe recordar que toda restricción o limitación a este derecho a la intimidad personal y familiar debe estar debidamente motivado como garantía del cumplimiento del resto de presupuestos anteriormente citados (art. 24 inc. 2° Cn.).
Por todo lo anterior, debe declararse que la letra a del art. 42 LECAT, no es inconstitucional bajo las anteriores consideraciones de contenido complementario a la norma controvertida."