SERVICIO PÚBLICO
FINALIDAD
ES PROCURAR LA ATENCIÓN DE NECESIDADES COLECTIVAS
“En términos generales, se consideran servicios
públicos aquellas actividades que cubren o satisfacen las necesidades
colectivas esenciales de los habitantes por un procedimiento. La imprecisión
del concepto vertido está directamente relacionado con la política de país de
cada Gobierno; así la determinación de cuales necesidades son esenciales de la
población varían de Estado a Estado, según sea su inmersión o paternalismo
respecto del pueblo. Países más liberales no considerarán como servicio público
el transporte colectivo; mientras que en nuestro país, el legislador se encargó
de perfilarlos como tal.”
NATURALEZA:
DE DERECHO PÚBLICO
“El
artículo 110 inciso cuarto de la Constitución, determina que el Estado podrá tomar a su cargo los servicios
públicos cuando los intereses sociales así lo exijan, la Carta Magna nos deja
ver que los servicios, no tienen necesariamente que ser suplidos por el Estado,
sino que permite que personas privadas los gestionen. No obstante, el mismo
artículo fija expresamente, que le corresponde únicamente al Estado regular y
vigilar los servicios públicos; es decir que pese a que se permite que la
gestión de los mismos sea proveída por un particular, el desenvolvimiento en la
prestación del servicio se rige dentro del Derecho Público, donde la
Administración Pública ejerce un rol de contralor para asegurar que dicho
servicio se provea de la manera correcta.
El
régimen jurídico que le corresponde, se justifica por el interés colectivo que
satisface, y que supone por parte del Estado el ejercicio del control sobre la
gestión del servicio público, toda vez que pueda imponer restricciones
administrativas desde su creación (por medio de un contrato de concesión), su
funcionamiento (multando, o revocando la concesión), o bien estableciendo los
requisitos que deban verificarse para el correcto funcionamiento del servicio
público (modificaciones excepcionales mientras se encuentra vigente el contrato
de concesión). Es por ello, que puede excepcionalmente y bajo los canales
legales correspondientes, modificarse la prestación del servicio, cuando el
interés público así lo imponga, con el objeto único de mejorar el servicio.”
TITULARIDAD
DEL SERVICIO PÚBLICO
“Es
de la esencia que la demanda del servicio público, lo ejerce la generalidad de
habitantes, como aspirantes potenciales a que el servicio les sea prestado
(aunque no hagan uso material de este, es decir que el acceso debe ser posible
a la generalidad, aunque el potencial usuario no llegue a materializar el uso
efectivo del servicio).
La
oferta en cambio debe proveerla el Estado, quien podrá servirse de cualquiera
de las formas legales de gestión de los servicios públicos, ya sea: a) de manera directa, cuando el Estado
lo gestiona y provee él mismo de manera exclusiva, a través de órganos de la
Administración central, o entes descentralizados y autónomos –v.gr. administración de justicia–; b) de manera mixta, donde el Estado de
manera conjunta con una persona privada, crea una empresa de economía mixta,
compuesto el capital social por una parte de la Administración Pública, y por
otra de la persona privada, con el objeto de satisfacer la necesidad de la
generalidad de habitantes –v.gr.
Manejo Integral de Desechos Sólidos, Sociedad por Acciones de Economía Mixta y
de Capital Variable–; y c) de manera
indirecta, a través de personas privadas; en este caso la potestad naturalmente
le corresponde a la Administración Pública, por tener reservada su titularidad,
pero la normativa le faculta delegar su gestión a un tercero privado por medio
[entre otros] de un contrato administrativo llamado concesión, para que este
explote la administración del servicio público por tiempo determinado
[ALBERTSEN, Jorge. Exclusividad y
libertad en los servicios públicos. Instituto de Estudios de Derecho
Administrativo. Ediciones Dike. Mendoza, Argentina. 2001, P. 83].”
CARACTERÍSTICAS
“La
doctrina define como notas distintivas del servicio público, gestionar el
servicio de manera: continua, regular, uniforme, general y obligatoria. Esto
significa que son derechos del usuario, y como contracara natural, obligaciones
del Estado o bien del particular que gestione el servicio público. En armonía
jurídica, el RGTT en el artículo 37, al hablar del servicio público de
transporte colectivo de pasajeros, prescribe que este tiene « ...por objeto satisfacer con continuidad,
regularidad, generalidad, obligatoriedad y uniformidad, en igualdad de
condiciones para todos los usuarios, las necesidades comunitarias de carácter
general en materia de transporte. Dichos servicios serán prestados por empresas
concesionarias, vinculadas al Estado a través de contratos de concesión
seleccionadas mediante procedimiento de licitación pública.»
En
esta línea la Sala de lo Constitucional, en la resolución del proceso de
inconstitucionalidad 33-37/2000 de las ocho horas y veinte minutos del día
treinta y uno de agosto de dos mil uno, expresa que la gestión que preste el
servicio público debe estar «sujeta a un
régimen jurídico que garantice la continuidad, regularidad y generalidad del
servicio.»
SERVICIO
PÚBLICO DE TRANSPORTE COLECTIVO DE PASAJEROS
“La
LTTTSV en el artículo 3, número 2 perfila la exclusividad de la materia en
relación a la autorización y establecimiento de rutas, frecuencia y fluidez de
la circulación vehicular del servicio colectivo de pasajeros, así como la
concesión de líneas que se deban establecer. De esta manera, es claro que el
servicio público de transporte colectivo de pasajeros, es materia de la LMSV.
En
congruencia perfecta, el artículo 32 inciso primero, parte final de la misma
ley determina que: «Las líneas y rutas
son propiedad del Estado, las cuales son otorgadas en concesión a los
prestatarios a través del Viceministerio de Transporte». Así, la ley de
manera congruente con lo previsto en la Carta Marga, prevé que el servicio de
transporte público colectivo de pasajeros es una actividad en la que el Estado
se ha reservado la titularidad de las líneas y rutas, no obstante la gestión
puede ser delegada a entidades privadas mediante la concesión, previo
cumplimiento de los demás requisitos legales y contractuales; sin que ello
signifique que la Administración Pública pierda las facultades de control y
supervisión sobre quien presta dicho servicio, ya que nunca se desprende el
Estado de su titularidad sobre el servicio público. Es relevante resaltar, que
ya la ley limita y determina claramente, que tanto las líneas como las rutas
serán otorgadas únicamente en concesión. Las autorizaciones como medio de
gestionar el servicio público, no las prevé la ley, sin embargo, tienen
cobertura jurídica por los decretos legislativos transitorios como más adelante
se explicará.”
CLASIFICACIÓN
DE LOS SERVICIOS DE TRANSPORTE COLECTIVO ATENDIENDO A SU FIN
“En
consonancia los artículos 27 de la misma ley en comento, y el 36 del RGTT, nos
clasifica los servicios de transporte colectivo
atendiendo a su fin, en dos: (a)
servicios públicos, y (b) los
servicios de oferta libre, estos en contraposición a los servicios públicos, la
ley los define como los pactados entre el transportista y una persona pública o
privada, cuyo objeto es el traslado de pasajeros de un punto de origen a un
punto de destino sin realizar paradas intermedias en su recorrido, las
modalidades de servicio son de: personal, aeroportuarios, para estudiantes,
y turismo-excursiones.
Se
evidencia que el legislador dentro de la misma LTTTSV prevé actividades
distintas al servicio público (las de libre gestión), que si bien se encuentran
vinculadas con la prestación del servicio de transporte público de pasajeros,
están reguladas de forma diferente, ya que la técnica jurídica por medio de la
cual la Administración Pública habilita a los particulares para realizar estas
actividades privadas, es la autorización, la cual se aclara desde ya, es
marcadamente distinta a la de concesión.
En
el caso sub-júdice el actor manifiesta a folio 4 frente, que su autobús además
de prestar el servicio de transporte colectivo de pasajeros, presta además
servicios privados de transporte de niños a los centros escolares, y a otros
servicios privados hacia comunidades y grupos religiosos. En este punto es
relevante aclarar que el primer servicio es un servicio público; mientras que
los segundos –de tinte privado– caen dentro de la categoría de servicios de oferta
libre, los cuales están únicamente sujetos a autorización por parte de la
Dirección de Transporte. Si bien, es la misma Dirección la que está a cargo de
regular ambos medios, los mismos están sujetos a requisitos diferentes,
lógicamente y atendiendo a su naturaleza. Es decir que un permiso para la
prestación de un servicio público, no le faculta al actor a prestar un servicio
de libre gestión, ni viceversa.
LOS
SERVICIOS PÚBLICOS SE OTORGAN POR MEDIO DE UNA CONCESIÓN Y A LOS CONCESIONARIOS
SE LES EXTIENDE UN PERMISO DE OPERACIÓN DE TRANSPORTE. EN TANTO QUE LOS SERVICIOS
DE OFERTA LIBRE, REQUIEREN SIMPLEMENTE UNA PERMISO
“La
diferencia entre esta clasificación no es sutil ni de grado; ya que los
primeros, es decir, los servicios públicos se otorgan por medio de una
concesión para un período de diez años, (artículos 31 y 47 de la LTTTSV); y a
los concesionarios de estos servicios, además se les extiende un permiso de
operación de transporte. En tanto que los segundos (de oferta libre), el
interesado presenta una solicitud al Viceministerio de Transporte, quien en
caso de verificar los requisitos simplemente autoriza la prestación de estos
servicios de oferta libre en cualquiera de sus modalidades y, también se les
extiende un permiso (artículo 27 bis de la LTTTSV).
Se
determina de esta clasificación legal, que el servicio público de transporte colectivo de pasajeros, únicamente
puede otorgarse por medio de una concesión; a través del proceso de licitación
pública, y así desembocar en el contrato de concesión, procedimiento
garantista, a razón de proteger el bienestar de la colectividad (artículo 31 de
la LTTTSV). La única similitud entre ambos servicios de transporte colectivo
(público y privado –denominado este último por ley: oferta libre–) es que a
ambos el Viceministerio de Transporte les extiende un permiso, del cual se
hablará a detalle más adelante, pese a que desde ya se aclara, que incluso
estos permisos son distintos, y sobre todo la manera de acceder a ellos, ya que
a los servicios de transporte colectivo público se les extiende el llamado
permiso de operación.
En
lo tocante a este punto, se concluye que el servicio público de transporte
colectivo de pasajeros, únicamente puede prestarse a través de un contrato de concesión,
ya que es este el acto jurídico mediante el cual –en aras de proteger el
interés general– se permite a un particular el ejercicio de una prerrogativa
que originalmente correspondía al Estado (la gestión); actividad que se
perfecciona por medio del contrato de concesión, donde el particular en
sustitución de la Administración Pública, y por su cuenta y riesgo, presta el
servicio público. Así, mediante la concesión el Estado otorga un privilegio a
un particular, por lo que quien obtiene una concesión no tenía antes de ella
ningún derecho –ni siquiera limitado– para aprovechar o explotar un servicio
público, pero a partir de este contrato, le surgen al particular nuevos
derechos y obligaciones, sujetas a las condiciones estipuladas en el contrato
de concesión. Es evidente, que pese a los derechos que se le generan al
particular titular de un contrato de concesión, el Estado otorga el mismo, en
aras del interés colectivo no del sujeto que gestiona el servicio público; en
esta lógica, la ley de la LACAP armoniza congruentemente el proceso por medio
del cual ha de accederse al contrato de concesión, que es a través de una
licitación pública, como una expresión de garantía de los intereses de la
mayoría, para que el servicio se lleve a cabo en las mejores condiciones de
eficacia (artículos 131-bis y 133 de la LACAP).”
CONTEXTO
NORMATIVO
“Si
bien la LMSV es positiva y vigente desde mil novecientos noventa y cinco, no
todo el cuerpo normativo siempre ha sido vigente, ya que han existido decretos
legislativos transitorios que han derogado la aplicación de diferentes
disposiciones de aquélla.
Es
relevante para el caso en estudio, la existencia del Decreto Legislativo N° 186, del catorce de diciembre de dos mil
seis, publicado en el Diario Oficial N° 239, Tomo N° 373 el veintiuno de
diciembre del mismo año; por medio del cual –entre otras cosas– derogó por el
plazo de un año el artículo 47 de LTTTSV, en lo referente al otorgamiento de
concesiones; es decir que quitaba la obligatoriedad del requisito sine qua non del contrato de concesión
como medio para acceder a la gestión del servicio público.
Sistemáticamente
el Parlamento derogó el artículo 47 de la LMSV, por medio de el Decreto Legislativo N° 524, del veinte
de diciembre del dos mil siete, publicado en el Diario Oficial N° 238, Tomo N°
377 el mismo día, en el cual se prorrogó la derogatoria hasta el treinta y uno
de julio del año dos mil nueve; y Decreto
Legislativo N° 81, del veintitrés de julio del dos mil nueve, publicado en
el Diario Oficial N° 143 , Tomo 384 el treinta del mismo mes y año, que
prorrogó la derogatoria hasta el treinta y uno de julio del año dos mil
diez.
No
obstante, por medio del Decreto
Legislativo N° 256, del veintiuno de enero del dos mil diez, publicado en
el Diario Oficial N° 30, Tomo 386 del doce de febrero del mismo año, se derogó
expresamente el Decreto Legislativo N° 81 del veintitrés de julio del dos mil
nueve, que era el último decreto que sistemáticamente propició la derogatoria
del artículo 47 de la LMSV y los efectos que esto conlleva; los cuales no son
sutiles, ya que con el Decreto Legislativo N° 186, se promovieron
transitoriamente, diferentes efectos –no previstos– en la LMSV:
a) Suspendió el medio jurídico, previsto
por la ley para habilitar la gestión del servicio público de transporte
colectivo, el cual como se ha dicho insistentemente, es el contrato de
concesión.
b) Suspendió las modificaciones a las
rutas, siempre que las modificaciones fueren de aumento de la capacidad
técnica, de operación y de reserva de rutas pre-existentes.
c) Suspendió la
modificación a recorridos [léase rutas] que impliquen una invasión a otros
recorridos pre-existentes.
d) Suspendió la emisión de
permisos provisionales, que contraríen las anteriores disposiciones.
Al
permitir un medio jurídico no previsto en la ley formal, pero creado por un
decreto legislativo transitorio, el legislador obligó a la Administración (con
cobertura legal) a que extendiera autorizaciones desprovistas de contratos de
concesión, el cual es requisito de la esencia para la prestación del servicio
público. Este contexto jurídico fue el generador de que existieran y existan
diferentes medios de contar con permisos de operación (mal llamados permisos de
línea).
No
escapa al análisis de esta Sala, que la situación jurídica actual del sistema
de transporte público, posee diferentes gestores, bien unos que en su momento
fueron concesionarios, bien otros desprovistos de esta calidad, otros que han
firmado convenios. Incertidumbre jurídica, que se generó por los decretos legislativos
transitorios; no obstante, estos decretos relacionados ya no tienen más
vigencia desde febrero de dos mil diez.
Al
estar expresamente derogados por el mismo legislador, la única vía jurídica,
legal y protegida, es la gestión del servicio público por medio del contrato de
concesión, mismo que debe suscribirse previa licitación.
En
este punto es relevante apuntar que el Decreto Legislativo N° 186, junto con
sus subsecuentes derogaciones sistemáticas, no son creadores de derechos
subjetivos, sino que únicamente hicieron posible acceder a la gestión del
servicio público por medio de simples autorizaciones, y son estas
autorizaciones las que facultan derechos, más no subjetivos como más adelante
se explicara.
En
esta lógica, es impensable que una autorización, que actualmente no tiene
asidero jurídico, genere más derechos que los de la misma concesión (diez
años); aceptar tesis contraria, devendría en un sofisma jurídico, ya que se le
estaría dando mayor calidad a los derechos generados en base a los decretos transitorios, que aquéllos provistos por
la concesión. Pues esto sería sinónimo de petrificación de un decreto
transitorio. No es potestad de esta Sala, generar una ultra actividad del
decreto transitorio, para conservar la autorización
como medio jurídico de gestión de un servicio público; sin embargo, es potestad
de esta Sala analizar si las acciones del Director fueron sujetas a derecho, y
al derecho positivo y sobre todo vigente.
Se
concluye en este punto, que no darle cobertura legal, ni perpetrar el decreto
legislativo transitorio, fue legal; en tanto desde febrero de dos mil diez, el
único medio jurídico provisto es el contrato de concesión para la gestión del
servicio público de transporte colectivo de pasajeros.”
LA
CONCESIÓN VERSUS LA AUTORIZACIÓN PARA LA GESTIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE
TRANSPORTE COLECTIVO DE PASAJEROS
“Como
se ha explicado, la LMSV regula el transporte colectivo, tanto para fines
públicos como privados, los primeros, se otorgan (lógicamente por los intereses
que protegen) por medio de una concesión; y los segundos (por su carácter
privado) simplemente se autorizan a petición de parte, previo cumplimiento de
los requisitos legales establecidos.
La
concesión de un servicio público, versa sobre un servicio que precisa ser
proveído a la generalidad de habitantes de una forma regular y continua;
cometido que se le encomienda a una persona privada, quien accede a gestionar
dicho servicio únicamente por medio de un contrato de concesión, que
exclusivamente podrá configurarse a través de una licitación pública; tal como
lo establece el artículo 131-bis de la LACAP, el cual regula la concesión de
servicio público.
En
este contrato se produce una bifurcación entre la titularidad pública y la
gestión privada de la prestación del servicio. Este tipo de concesión, implica
la administración de la prestación de un servicio público, para el caso, el
objeto de este contrato es la ruta o la línea de transporte público colectivo
de pasajeros (artículos 32 de la LMSV y 40 del RGTT). El concesionario debe
velar por la normal y buena prestación de la línea concesionada, así como garantizar
que se mantengan los caracteres jurídicos de los servicios públicos:
continuidad, regularidad, uniformidad, generalidad, obligatoriedad,
calidad-eficiencia y subsidiariedad, a cambio obtendrá un precio establecido en
una tarifa.
La
LACAP, en el artículo 133 es clara al regular únicamente que la selección de un
concesionario sea por medio de licitación pública, esto aplica para cualquier
tipo de contrato de concesión. Con este requisito, el legislador pretende que
exista una eficaz selección del contratista, por la delicadeza e importancia
que significa la prestación de un servicio público, y así salvaguardar los
intereses de la mayoría.
En
esta línea, se ha explicado pormenorizadamente la forma como opera el contrato
de concesión, su naturaleza, partes contratantes, y objeto de la misma. Ahora
cabe exponer, que el contrato de concesión no es el único instrumento a través
del cual la autoridad concede la facultad de desarrollar una actividad; así,
existe la autorización que faculta a un particular la realización de ciertas
actividades sobre las cuales existía una prohibición general previa, en otras
palabras, es un pronunciamiento del Estado de tipo permisivo, a fin de facultar
a un particular la realización de una actividad determinada, independientemente
esta sea de interés público o no.”
NOTAS
CARACTERÍSTICAS DE LA AUTORIZACIÓN
“Las
notas características de la autorización son: (i) es una técnica de control
previo del ejercicio de ciertas actividades mediante la que se efectúa una
fiscalización de la legalidad u oportunidad de su ejercicio; (ii) el control de
la Administración Pública se justifica por los potenciales daños a terceros o
al interés general –v.gr. a la salud, medio ambiente o seguridad de las
personas–; (iii) la posición jurídica del particular se caracteriza por la
preexistencia del derecho a realizar la actividad en los términos previstos por
la normativa relevante; y (iv) es un acto declarativo de derechos, lo que
confiere al titular del mismo una situación jurídica favorable, por el término
en que la autorización haya sido concedida, sin perjuicio de su necesaria
adaptación a las cambiantes exigencias del interés general. En este mismo
sentido se pronunció la Sala de lo Constitucional en el proceso de Amparo,
referencia 351-2011, de las diez horas con cuarenta y un minutos del
veintinueve de noviembre de dos mil trece.”
DIFERENCIAS
SUSTANCIALES ENTRE LA AUTORIZACIÓN Y LA CONCESIÓN
“En
coherencia con lo expuesto, la Sala de lo Constitucional, en el proceso de
Amparo referencia 277-2010, de las diez horas con treinta y un minutos del día
veinte de marzo de dos mil trece, explica las diferencias sustanciales entre la
concesión y la autorización, así: «...la concesión y la autorización presentan
los siguientes elementos distintivos: (i) Las concesiones tienen un efecto constitutivo de otorgamiento de
derechos ex novo, es decir, es un mecanismo creador de derechos o facultades,
lo que las convierte en una fuente de legitimidad para la prestación de un
servicio de carácter público. En cambio, las autorizaciones presentan un
carácter meramente declarativo y no suponen la transferencia de potestades al
particular; (ii) (...) las
autorizaciones operan sobre actividades propias de la iniciativa privada –en la
medida en que el Estado no las ha reservado formalmente para sí–, mientras que
las concesiones son el instrumento por el que los particulares intervienen en
ámbitos públicos debido a la titularidad que la Administración se ha reservado
sobre determinada actividad (...); (iii)
La naturaleza de la concesión es la de un acto administrativo de carácter
unilateral, que sigue determinados mecanismos legales para contratar al
concesionario, por lo cual debe cumplir con determinados requisitos: (i) los
sujetos que prestarán el servicio deben ser los más capaces o aquellos que
otorguen mayores garantías para que la actividad se cumpla con fundamento en el
interés público; (ii) se debe evaluar y señalar previamente el contenido de las
facultades de ejercicio que se otorgan al concesionario, en función del
objetivo social que se pretende; por el contrario, las autorizaciones se
manifiestan, generalmente, en actos administrativos emanados de un funcionario
público y que se enmarcan en el régimen de los actos favorables, (...) Esto
implica que las autorizaciones crean una situación jurídica protegida para su
titular, en la medida en que generan una condición de ventaja al reconocerle un
derecho, una facultad o liberarle de una obligación, un deber o un gravamen,
por lo cual la Administración Pública solo puede revocarlo conforme a las
causas y procedimientos establecidos en la ley, sin perjuicio de que esta ejerza
las facultades de control de la legalidad y oportunidad que tiene y (iv) la
forzosa realización de la actividad por parte del concesionario, en vista del
interés general que dicha actuación comporta. Por el contrario, las
autorizaciones se manifiestan, generalmente, en actos administrativos emanados
de un funcionario público y que se enmarcan en el régimen de los actos
favorables, esto es, entrañan un efecto favorable o positivo, suponiendo el
reconocimiento de un derecho subjetivo o un beneficio directo a su
destinatario. Esto implica que las autorizaciones crean una situación jurídica
protegida para su titular, en la medida en que generan una condición de ventaja
al reconocerle un derecho, una facultad o liberarle de una obligación, un deber
o un gravamen, por lo cual la Administración Pública solo puede revocarlo
conforme a las causas y procedimientos establecidos en la ley, sin perjuicio de
que esta ejerza las facultades de control de la legalidad y oportunidad que
tiene... ».
LA
ÚNICA FORMA COMO PUEDE GESTIONARSE EL SERVICIO PÚBLICO DE TRANSPORTE COLECTIVO
DE PASAJEROS, ES A TRAVÉS DE UNA CONCESIÓN
“Concluye
la Sala de lo Constitucional, estipulando que la denominación que utilice el
legislador para tipificar la figura jurídica [en vista que no es la
diferenciación más precisa en cuanto al uso preciso de términos], es un
elemento útil a considerar, pero que la tipificación nominativa, no debe
prevalecer sobre la verdadera naturaleza de la actividad o servicio, por tanto,
es imprescindible tomar los elementos que surgen de la normativa, y analizar la
figura de concesión y autorización, de manera armónica como un todo; pues en definitiva,
son los elementos constitutivos los que determinan su real naturaleza y la
configuran como un servicio público, que necesita de concesión; o bien se
configura como una actividad particular dirigida al público, o un sector
reducido de él, que requiere simplemente una autorización.
Se
colige en este punto, que la única forma como puede gestionarse el servicio
público de transporte colectivo de pasajeros, es a través de una concesión; que
las autorizaciones están reservadas para la libre gestión, es decir, la gestión
privada del servicio de transporte colectivo (pero no público, léase, servicios
escolares, de turismo, religiosos, y otros).
No
obstante, pese a que se aceptase la tesis que la gestión del particular se hizo
a través de una técnica autorizatoria, la misma no genera derechos pétreos
subjetivos adquiridos, como ha argumentado el actor. Ya que nunca puede
prevalecer el interés particular, sobre el interés general; y tampoco se puede
proteger con carácter de ultra actividad una situación jurídica transitoria a
futuro, cuando claramente el marco jurídico que posibilitó esta situación
jurídica la creó y destruyó el legislador, la Administración únicamente aplicó
las reglas jurídicas vigentes.
Por
tanto el actuar del Director es legal, ya que la revocación no es un acto que
obedece a su arbitrariedad circunstancial, sino que la actuación se debió a que
a junio del dos mil diez, fecha en que el actor solicitó su permiso de línea,
el actor no tenía una norma que le proveyera de cobertura jurídica su actuar,
es así que conceder un permiso sin un medio técnico jurídico habilitante,
hubiese devenido en una nulidad de pleno derecho por parte de la Administración
Pública.”
PERMISO
DE OPERACIÓN
“La
única similitud en la prestación del servicio de transporte colectivo, ya sea
público o privado, es que ambos necesitan un permiso. Para el caso de los
servicios públicos, la especie es el permiso
de operación (artículo 47 de la LMSV); mientras que los servicios de oferta
libre, la ley simplemente les denomina permisos
(artículo 27 inciso final de la LMSV); no obstante el RGTT les denomina
permiso de explotación (artículo 5 números 28 y 39 del RGTT).
El
artículo 41 del RGTT, desarrolla el Permiso
de Operación de Transporte Público de Pasajeros, denominándolo como el
documento de portación obligada para demostrar la calidad de concesionario. Es
así, que uno de los requisitos para su otorgación es ser concesionario de una
Ruta o Línea de transporte público de pasajeros, mediante el contrato
respectivo (artículo 42 número 1 del RGTT).
En
relación a la vigencia del permiso de operación, el artículo 82 del RGTT
establece que será de un año, iniciando y finalizando con la fecha de
cumpleaños del concesionario.
Es
evidente, que la ley impone una doble carga al concesionario, la primera
naturalmente es contar con un contrato de concesión, la segunda, es portar con
el permiso vigente, de operación de transporte público de pasajeros. Estas
cargas no son sustitutas, sino que deben concurrir en el gestor del servicio
público, pues protegen situaciones diferentes. El contrato de concesión,
asegura que el servicio público se ha pactado (por un período de diez años)
cumpliendo las características de los servicios públicos, y con los
lineamientos que el Estado considera apropiados para la correcta ejecución del
mismo; los segundos, es decir los permisos –anuales–, tienen razón de ser, en
tanto y en cuanto, en caso de contravención a lo prescrito por ley, o a las
transgresiones del contrato de concesión, al concesionario puede sancionársele con la terminación del contrato o la no
renovación del permiso en mención.”
EL
PROCESO DE LESIVIDAD NO ERA EL ADECUADO PARA MODIFICAR LAS ACTUACIONES DE LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, SINO QUE SU ACTUAR OBEDECE AL CUMPLIMIENTO DE LA LEY
VIGENTE.
“El
actor asegura ser propietario de un autobús con placa AB-80798, a quien en el
año dos mil ocho, mediante resolución N° 65717-MODICONRU-DGTT/08 se le autorizó
la asignación de línea para prestar el servicio de transporte colectivo de
pasajeros; no obstante, en el año dos mil once, el Director revocó la
resolución anterior por medio de la resolución REV-DGTT-ODLP-UJUT-0607-04-2011,
y ordenó la anulación de la línea AB81057; y correspondientemente, ordenó
informar a la Subdirección de Tránsito Terrestre de la Policía Nacional Civil,
para que decomise el permiso de línea y las placas de la referida unidad;
siendo esta última resolución el objeto de este proceso contencioso
administrativo.
En
relación a la revocación de la autorización, el actor asegura que la única vía
para retirarle una autorización es a través de un proceso de lesividad, sin
embargo, se verifica que el proceso que sigue la Administración Pública para
impugnar un acto propio como lesivo al interés público, procede cuando la misma
Administración ha actuado en contra de lo previsto legalmente, coartando los
derechos de los administrados. Este proceso, es una oportunidad para la
autoridad de corregir sus propios actos, respetando los derechos que de buena
fe han adquirido los administrados por su error. El caso objeto de estudio
tiene consideraciones especiales que hace que el silogismo jurídico no se
perfeccione, como la parte actora alega, ya que el acto (la autorización) no se
concedió por un error, sino prevista o protegida en el decreto legislativo
transitorio, y la revocación, tampoco fue un acto correctivo de sus propias
actuaciones o arbitrario por parte del Director, sino que fue la aplicación
directa a la LTTTSV que gracias al Decreto Legislativo N° 255 derogó
expresamente el Decreto Legislativo N° 81, que perpetuaba la simple
autorización como medio para poder gestionar el servicio público de transporte
colectivo de pasajeros.
Es
decir, que la situación jurídica del actor a junio del dos mil diez, se
encontraba desprovista de protección jurídica, razón por la cual la autoridad
no concedió el permiso, ni permitió se continuara la gestión del mismo por
medio de la simple autorización, cuando el medio técnico legal y vigente es por
medio de contrato de concesión; asimismo, los efectos connaturales como
decomisar materialmente el permiso de línea que ya no estaba vigente, y las
placas de la línea. En vista que todos son efectos del cambio legislativo
provisto para la prestación del servicio público.
Se
ha expuesto que el análisis correcto, debe partir sobre la legislación vigente
que impulsó al Director a denegar un permiso, pues el mismo no contaba con el
medio técnico jurídico para acceder a la gestión del servicio público (contrato
de concesión y calidad de concesionario). El actor, en ningún momento comprobó
su calidad de concesionario, ni adjuntó el contrato de concesión realizado por
medio de licitación pública; que es el único medio técnico legal para gestionar
el servicio público de transporte colectivo de pasajeros, en base a las leyes
de la materia, positivas y vigentes. Es así, como las autorizaciones (en
contraposición de la concesión) como medio técnico para gestionar el servicio público,
se encuentran despojadas del mundo jurídico, al no contar con amparo legal
desde el dos mil diez, y por tanto corresponde la aplicación directa de la ley,
la cual inteligiblemente establece que los permisos de operación de Transporte
Público de Pasajeros es aquel documento de portación obligatoria, por medio del
cual se demuestra (i) la calidad de concesionario, y (ii) la unidad que según el
contrato de concesión está facultada para prestar el servicio público según su
clase y modalidad (artículo 41 del RGTT).
En
este orden, se reitera que el proceso de lesividad no era el adecuado para
modificar las actuaciones de la Administración Pública, sino que su actuar
obedece al cumplimiento de la ley vigente, y por tanto es legal la actuación
del Director.
Se
reitera que a partir de febrero del dos mil diez, el único medio legal para
gestionar el servicio público de transporte es a través de la celebración de un
contrato de concesión, el cual debe suscribirse previa licitación pública,
según lo prescrito en la LACAP, que por especialidad limita la forma como la
Administración Pública puede y debe contratar en aras de la trasparencia y
eficiencia de los recursos nacionales.
Bajo
el principio de subsidiariedad, si bien no opera el análisis de la técnica
autorizatoria, pues no puede malversarse los derechos de los administrados en
contra de la Ley misma, ni puede (esta Sala) darle efectos de ultra actividad a
un decreto legislativo transitorio. Sin embargo, resulta ilustrativo, en base a
que las partes han argumentado sobre la técnica autorizatoria, aclarar que en
el supuesto hipotético que el administrado gozara protección de sus derechos
–no adquiridos– a la luz de la técnica autorizatoria, sus derechos no podrían
obligar a la Administración a que le autorice la gestión del servicio por medio
de permisos, ya que estos últimos no son de obligatoria aprobación por parte de
la autoridad, sino que se extienden si cumplen requisitos prexistentes y
establecidos en la normativa de la materia, siendo uno de ellos el contrato de
concesión.
Ni
la LMSV ni el RGTT, obliga a la Dirección General de Transporte a conceder
autorizaciones ni permisos, in limine y sin que medie verificación de
requisitos, excepto en el año dos mil tres, que por medio de otro Decreto
Legislativo N° 1220 del once de abril de ese año, se especificó que por seis
meses, para la extensión o refrenda de los permisos de línea, únicamente se
exigiría el pago de los derechos y tarifas que causare la extensión de tales
documentos. Sin embargo, la existencia misma de este decreto, evidencian que ni
la refrenda opera automáticamente, lo cual comprueba que no son derechos
adquiridos de obligatoria exigencia, sino que la condición de refrendar un
permiso pende del cumplimiento de los requisitos legales. Así para junio de dos
mil diez, uno de estos –era y es– la pre existencia de un contrato de
concesión.
En
esta misma línea, esta Sala se pronunció en el proceso referencia 252-R-2004 de
las catorce horas treinta y un minutos del veintiocho de febrero de dos mil
ocho; refiriéndose a la denegatoria de la solicitud de renovación de licencia
«... ante la solicitud de los administrados, las municipalidades pueden otorgar
o denegar autorizaciones para la venta de bebidas alcohólicas, atendiendo los
parámetros relacionados. Sin embargo, debe entenderse que en ningún caso los
administrados adquieren automáticamente el derecho para exigir al año siguiente
la renovación de la licencia correspondiente, por haberla obtenido en un año
precedente. En consecuencia, la municipalidad tiene la facultad de verificar si
el establecimiento cumple con los requisitos establecidos en la normativa
aplicable, para otorgar el permiso correspondiente. De no cumplir con los
mismos, se encuentra facultada para denegarlo.» En esta lógica, esta Sala
concluye que el mero hecho que el actor en efecto poseyera una autorización de
línea, y un permiso de línea de vigencia anual, no crea derechos subjetivos
equiparables a los derechos de una concesión, sino más bien la renovación de su
permiso de línea estaba sujeto a la verificación de los lineamientos y
requisitos legales, mismos que al desaparecer la “cobertura” de las
autorizaciones, no cumplían los requisitos para conceder los permisos de línea;
así, al desproteger de cobertura legal la solicitud del actor, la
Administración determinó no conceder nuevos permisos, en base a los mal
llamados permisos de línea por medio de autorización.
Al
respecto, en el informe justificativo, la autoridad demandada confunde las
formas como puede legalmente ser considerado un concesionario, y esta Sala
aclara, que el único medio para acceder dicha calidad es a través de un
contrato de concesión, el cual debe accederse por medio de una licitación
pública. Por tanto, cuando la autoridad justifica que el actor no es
concesionario por no haber acudido a la «... unidad de Convenios de este
Viceministerio, para su respectiva suscripción del convenio de transporte.»
(folio 26 vuelto), se determina sin ambages, que esta no es ni puede ser la
forma de contratar con la Administración el servicio público de transporte
colectivo de pasajeros; puesto que el legislador claramente establece que se
hace con las formalidades de un contrato de concesión y la forma como acceder a
este contrato (artículo 32 de la LMSV, 130 y 131-bis de la LACAP).
Así,
los derechos dentro de la técnica autorizatoria están limitados según los
requisitos temporales y tácticos que presenta la ley misma para facultar o
levantar una limitación en las actuaciones de los administrados. Es absurdo
estimar el simple hecho de haber contado con una autorización (sin fecha de
caducidad), y que sistemáticamente se le hayan extendido permisos, significa
que la Administración Pública debe seguirlos extendiendo, pese a que no tengan
cobertura legal. Más aun, en caso de que existieran permisos o autorizaciones
sin cobertura legal (es decir posterior a febrero del dos mil diez), estos
serán nulos de pleno derecho, ya que serían actos –presuntos o expresos–
contrarios al ordenamiento jurídico por los que los administrados han adquirido
facultades o derechos cuando carecen de los requisitos esenciales [calidad de
concesionario–contrato de concesión–licitación pública]. Enfáticamente se
determina que estos actos serían nulos y no anulables (figura en la que opera
el proceso de lesividad); en el nivel más flagrante de legalidad: inexistencia,
por ser contrarios al ordenamiento jurídico y además, le falten los elementos
de la esencia del servicio público mismo. [GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo;
FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. Editorial
Temis, S.A. Bogotá – Lima, 2008, Pp. 610-611].
Se
colige indiscutiblemente, a partir de marzo del dos mil diez, que las rutas y
líneas le pertenecen al Estado, mismo que únicamente las puede dar en concesión
hacia privados, los cuales ostentarán una calidad de concesionarios previo
concurso y adjudicación en licitación pública. En caso no concurran dichos
requisitos previstos para portar el permiso de operación en la gestión de la
prestación de servicio público de transporte colectivo de pasajeros, cualquier
prestación del mismo devendrá en ilegal o nula.”